Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3432/2018 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/11/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3432/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ALICANTE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3432/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 25 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Gesti Arqui Proyectos y Edificios, S.L. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 187/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1918/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. Pascual Giménez Gonsalvez, en nombre y representación de Gesti Arqui Proyectos y Edificios, S.L., presentó escrito ante esta Sala de fecha 4 de julio de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Popular Banca Privada, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 13 de septiembre de 2018 personándose en calidad de parte recurrida y oponiéndose a la admisión del recurso.

CUARTO.- Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito presentado el día 16 de octubre de 2020 a parte recurrida se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2020. La parte recurrente no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

SEXTO.- Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Gesti Arqui Proyectos y Edificios, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Popular Banca Privada, S.A., en la que se ejercitaba acción de nulidad por vicio del consentimiento, y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de diligencia, lealtad e información, en relación con el contrato financiero a plazo (CFA) con subyacente de acciones de Banco Popular Español SA y Deutsche Bank AG celebrado el 10 de julio de 2007 con la demandada Popular Banca Privada SA. En virtud de dicho contrato la demandante invirtió la suma de 300.000 con vencimiento a cinco años, es decir a 10 de julio de 2012, fecha en la cual en función de la evolución del valor de dichas acciones habría de recibir según los casos o bien el importe invertido más el 35 por cien del nominal, o bien el importe invertido más el 6 por cien del nominal o bien unidades de aquella acción de las dos que componían el subyacente que desde la fecha inicial de referencia hubiera experimentado una mayor depreciación, y todo ello con la posibilidad anual de vencimientos anticipados también en función de la evolución de la cotización de las acciones que en caso de no producirse darían lugar a la percepción de un cupón equivalente al 6 por ciento del nominal. Estos supuestos no se produjeron y la evolución de la cotización de las acciones fue situándose en el escenario más desfavorable de todos los previstos, de manera que la demandante percibió cada año uno de los llamados cupones de 18.000 euros y a la fecha de vencimiento regular en julio de 2012 recibió de conformidad con lo pactado las acciones correspondientes, en concreto 21.739 acciones de Banco Popular SA, con una depreciación superior al 70 por ciento respecto del valor inicial de referencia. La demanda fue interpuesta el 28 de octubre de 2015 y se apoya en el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria al no haber sido debidamente informado sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. En concreto alegó la caducidad de la acción y ya, en cuanto al fondo, el cumplimiento de sus obligaciones de información, teniendo la parte demandante perfecto conocimiento de la naturaleza del producto adquirido y de sus riesgos.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Tras rechazar la caducidad de la acción de anulabilidad y una vez valorada la prueba, concluye que no ha quedado probada la existencia de error en el consentimiento en la demandante al suscribir el producto, considerando que existió una información adecuada y suficiente al cliente sobre las características y el riesgo del producto contratado, máxime cuando dicho cliente tenía conocimientos financieros, no existiendo una conducta negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandante y solicita en segunda instancia la estimación de la demanda. Dicho recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, que hoy es objeto del presente recurso de casación, la cual desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de primera instancia. Dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Tercero señala lo siguiente:

'[...]TERCERO.-La sentencia de instancia ha rechazado la existencia de error o en último término su inexcusabilidad con argumentos que responden a una recta valoración del conjunto de la prueba y han de darse por reproducidos, sin otra necesidad que la de apostillar las consideraciones que siguen:

A.- Es indudable que el contrato tiene una cierta complejidad, como es común en los productos estructurados. Pero el carácter aleatorio de sus condiciones sustanciales era bastante claro para una persona con un mínimo de conocimientos financieros, y no debe olvidarse que en particular cuando hace referencia a los derechos a vencimiento dice literalmente que 'el riesgo para el cliente consiste en que, al vencimiento, podría recibir unidades del valor con peor comportamiento cuyo precio sea inferior al importe de la inversión, pudiendo llegar, incluso, a tener valor cero'. Esta cláusula aparece destacada en un recuadro en la primera página del contrato, se reproduce y desarrolla en otras como la séptima, párrafo segundo, apartado b), y ya venía anticipada en el 'precontrato' suscrito el 3 de julio de 2007, donde se advierte de que 'la devolución de la cantidad invertida dependerá del precio de mercado que alcancen las acciones que componen el subyacente en las fechas de observación señaladas, de modo que el cliente podría obtener una rentabilidad negativa si por la aplicación de las reglas anteriores recibiese acciones al vencimiento, riesgo que conoce y acepta'.

B.- Los representantes legales de la demandante eran Dª. Camino, que firmó el contrato litigioso, y D. Paulino, quien el 2 de julio de 2007 había suscrito con ella el contrato de intermediación, depósito y administración de valores que le sirvió de soporte y que en el interrogatorio no se desvinculó de la actuación de la primera sino que manifestó y demostró haber estado puntualmente informado. A los dos les era presumible el conocimiento a que se refiere el apartado anterior por el desempeño de cargos directivos y administrativos no sólo en la empresa demandante sino también en Arquitectura Urbana Alicante SL y en otras del mismo sector inmobiliario, cuya vinculación mutua resulta de la prueba documental y de las declaraciones recibidas en el acto del juicio, por más que no pueda considerarse probado que constituyan un grupo de empresas en el sentido preciso y técnico a que se refieren los arts. 42 y concordantes del Código de comercio, dando idea de la capacidad que debe presumirse en los directivos de dichas empresas que aquella tuviera unos activos bancarios estimados en más de siete millones de euros.

C.- Dicho conocimiento de las características del producto financiero litigioso venía además prácticamente asegurado por el hecho de que esas empresas hubieran contratado con anterioridad otros productos estructurados semejantes con los resultados favorables mencionados en autos, y porque, como bien indica el Juzgado los representantes de la demandante en su interrogatorio apelaron reiteradamente a la complejidad de las cláusulas del contrato concertado pero nunca precisaron con un mínimo de verosimilitud las notas diferenciales respecto de aquel otro que en verdad creían celebrado.

D.- Por último, aunque el test de idoneidad suscrito por el Sr. Paulino lo fuera en nombre de otra de esas sociedades (Arquitectura Urbana Alicante SL) y algún tiempo después (el 11 de julio de 2008), no deja de ser significativo que en él manifieste estar familiarizado con derivados, hedge funds y estructurados sin capital garantizado, defina el perfil inversor de la entidad como 'arriesgado' y en relación con sus preferencias sobre asunción de riesgos opte por 'elevado crecimiento de capital, asumiendo un riesgo considerable. [...]'

A continuación, en el Fundamento de Derecho Cuarto, rechaza la acción ejercitada con carácter subsidiario, de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de diligencia, lealtad e información, al considerar probado que la entidad financiera demandada informó a la demandante sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, no existiendo una conducta negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones.

Contra dicha resolución se interpone recurso de casación por la parte demandante, Gesti Arqui Proyectos y Edificios, S.L.

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros.

SEGUNDO.- El recurso de casación no se divide en motivos sino en varios apartados o alegaciones. Comienza con una alegación o apartado denominado Previo en el que se reproduce el petitum de la demanda. A continuación, se inicia otro apartado, denominado A) denominado Del Interés Casacional por Unificación de doctrina, dividido, a su vez en varios sub apartados. El primer sub apartado lleva la rúbrica Unificación de doctrina y se divide a su vez en varios apartados que se incluyen bajo el título 'Sobre la prestación de servicios de inversión y auxiliares de servicios de inversión'. En el encabezamiento no se cita norma alguna como infringida, desgranando a lo largo de su desarrollo, de forma conjunta, numerosos artículos de muy variada naturaleza, así el artículo 63 y ss. de la Ley del Mercado de Valores, el art. 65 de la Ley del Mercado de Valores, el artículo 308 del Código de Comercio, los artículos 1.091 y 1258 del Código Civil, el artículo 57 del Código de Comercio, el artículo 39 de la Ley del Mercado de Valores, el artículo 259 del Código de Comercio, y el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores. Alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando varias sentencias de esta Sala sobre materias diversas, cual son la comisión mercantil, el contrato de cuenta corriente y el incumplimiento de los deberes de información por las entidades bancarias, sentencias de las cuales reproduce determinados fragmentos, para concluir el incumplimiento de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones y la existencia de error en el consentimiento. El apartado B) lleva la rúbrica 'De la inversión de la carga probatoria'. Al igual que en el apartado anterior en el encabezamiento no se cita norma alguna como infringida, desgranando a lo largo de su desarrollo, de forma conjunta, numerosos artículos de muy variada naturaleza, en concreto el art. 51 CE., el artículo 147 del TRLGDCU, el artículo 1.258 del Código Civil y el artículo 217.2 y 3 LEC. Alega como fundamento del interés casacional la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto dos sentencias de esta Sala sobre la carga de la prueba. Argumenta al respecto que la parte demandada no ha probado el cumplimiento de sus obligaciones. El apartado C) lleva la rúbrica 'EL DEBER DE DILIGENCIA, LEALTAD E INFORMACIÓN'. En dicho apartado, no se cita precepto alguno, limitándose el recurrente a exponer como infringidas una serie de sentencias de esta Sala, de las cuales reproduce determinados fragmentos, para concluir la falta de diligencia de la entidad demandada en la gestión de los fondos. El apartado D) lleva la rúbrica 'Del mandato civil'. En el mismo se alega la infracción del artículo 1726 del Código Civil, sin citar sentencia alguna como opuesta a la recurrida. Reitera la conducta negligente de la entidad demandada. El apartado E) se denomina 'De la comisión mercantil'. Alega la infracción de los artículos 255, 256, 259 y 264 del Código de Comercio sin citar sentencia alguna como opuesta a la recurrida. Nuevamente señala el incumplimiento por la entidad demandada de sus obligaciones. Por último el apartado E) (sic) se denomina 'Del depósito civil y mercantil', alegando la infracción de los artículos 1767 y 1770 del Código Civil, así como del artículo 306 del Código de Comercio, preceptos cuyo contenido reproduce, sin citar sentencia alguna como opuesta a la recurrida y sin explicar mínimamente como han sido infringidos por la sentencia recurrida.

TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguiente razones:

a) Por falta de claridad expositiva que impide la individualización del problema jurídico planteado. La parte recurrente articula el escrito de interposición del recurso como un escrito de alegaciones que no se corresponde con la estructura que ha de tener un recurso extraordinario como es el de casación. El recurso no se articula en motivos sino en varios apartados, en cuyos encabezamientos ni siquiera se llega a identificar la norma infringida, desgranando en su desarrollo de forma conjunta preceptos de carácter sustantivo y procesales de la más variada naturaleza, algunos de los cuales son preceptos genéricos que no pueden sustentar el recurso de casación, no explicando ni siquiera mínimamente como han sido infringidos por la sentencia recurrida. A ello se suma que se citan en algunos casos sentencias de esta Sala de lo más variado para en otros casos no citar sentencia alguna como opuesta a la recurrida, sentencias respecto de las cuales se limita a reproducir fragmentos, pero sin explicar en ningún momento como resultan infringidas por la sentencia recurrida, realizando un desarrollo argumental de carácter común, por acarreo, con la consecuencia de que en el escrito de interposición del recurso falta la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado.

A tales efectos la sentencia de esta Sala n.º 398/2018, de 26 de junio, recurso n.º 3267/2015, señala lo siguiente:

'[...]1.-Es jurisprudencia consolidada la que afirma que el recurso de casación no es un recurso ordinario que dé paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso.

2.-Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.

3.-El escrito de recurso incumple estas exigencias. Tras enunciar conjuntamente los motivos de recurso y añadir a cada uno de los encabezamientos unas breves líneas que no pueden considerarse propiamente un desarrollo del motivo, en vez de desarrollar separadamente, con precisión pero de modo suficiente, cómo, por qué y en qué ha consistido cada una de las infracciones legales denunciadas en los distintos motivos, el recurrente ha realizado una extensa exposición alegatoria, desde la página 7 a la 34, común a todos los motivos enunciados, en la que se mezclan argumentos referidos no solo a las diversas infracciones denunciadas en los motivos, sino también a cuestiones fácticas y procesales.

4.-El resultado es que en ninguno de los motivos se explica con un mínimo de claridad y precisión por qué se habría producido la infracción denunciada.

5.-El recurso de casación no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos, como es el caso del presente recurso, en que el desarrollo argumental no se ha estructurado ordenadamente respecto de cada uno de los motivos, sino que es común a todos los motivos y mezcla argumentos de diversa naturaleza, unos sustantivos, otros procesales, unos relativos a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, otros a los hechos en que se sustenta y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba.

6.-La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación de los recursos. No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, 146/2017, de 1 de marzo, y 151/2018, de 15 de marzo, entre otras).

b) Fundamentado el recurso de casación en la existencia de interés casacional el mismo no ha quedado acreditado. Habiéndose tramitado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

Citadas varias sentencias de esta Sala a lo largo del recurso, lo cierto es que parte recurrente no indica como resultan infringidas por la sentencia recurrida las resoluciones en que fundamenta el interés casacional, limitándose a señalar fragmentos de las mismas, que ni siquiera se ponen en conexión con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso. A ello se suma que las sentencias de esta Sala citadas responden en algunos casos a materias de muy diversa naturaleza y en otros casos responden a supuestos de hecho claramente diversos al aquí examinado.

c) Por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida. La parte recurrente parte en todo momento de que la entidad bancaria incumplió sus obligaciones y que existió error en el consentimiento que justificaría la estimación de la demanda.

Tal como indica la sentencia de esta Sala n.º 394/2018, de 26 de junio, recurso n.º 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

En el presente caso la sentencia de apelación valoró la prueba y concluyó en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, que no existió error en el consentimiento del demandante ni incumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria demandada en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior de esta resolución y que damos por reproducido. Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala en tanto que a la vista de la prueba practicada resulta acreditado el conocimiento por la parte demandante de aquello que suscribió, así como el cumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones, considerando que en ningún caso dicha entidad bancaria actuó de forma negligente.

En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gesti Arqui Proyectos y Edificios, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 187/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1918/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.