Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 367/2016 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/04/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 367/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ZARAGOZA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: AGS/rf

Nota:

CASACIÓN núm.: 367/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 25 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Ebropiel, S.A., de don Martin y de don Ruperto presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha de 6 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 377/2015 , dimanante del incidente concursal de oposición a la calificación culpable del concurso n.º 360/2010, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de 15 de enero de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.-Formado el rollo de sala, el procurador don Marcos Juan Calleja García presentó escrito, en nombre y representación de Ebropiel, S.A., de don Martin y de don Ruperto , personándose en concepto de parte recurrente. El Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, presentó escrito, personándose como parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 28 de febrero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Mediante escrito fechado el 19 de marzo de 2018, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso; mientras que la parte recurrida, el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la AEAT, por escrito de 16 de marzo de 2018, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

Asimismo, el Ministerio Fiscal evacuó el traslado conferido mediante informe de fecha de 5 de marzo de 2018, interesando la inadmisión del recurso interpuesto.

SEXTO.-La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal de oposición a la calificación culpable, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO.-La representación procesal de Ebropiel, S.A., de don Martin y de don Ruperto ha interpuesto recurso de casación, por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. El recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC , contiene dos motivos.

El primer motivo del recurso se funda en la infracción del art. 164.2.1.º LC , en cuanto a la apreciación de la conducta de irregularidad contable relevante y la necesidad de que el mismo haya provocado o agravado la situación de insolvencia de la concursada. La recurrente alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en cuanto a si cabe apreciar concurrente la conducta de irregularidad relevante en la contabilidad, cuando los créditos o documentos que la sustentan, existían en el momento de elaborarse la contabilidad, aunque posteriormente se declaren esos créditos inexistentes en un procedimiento administrativo o judicial posterior. A este respecto cita, como sentencias contradictorias la SAP de Valladolid 45/2013, de 18 de febrero y la SAP de Zaragoza 119/2014, de 15 de abril .

El motivo segundo se funda en la infracción del art. 172.2.1.º LC , en relación con el art. 164 LC , respecto de la extensión de la calificación del concurso culpable al administrador o administradores de la compañía. La recurrente alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con cita de la SAP de Jaén 189/2009, de 25 de septiembre , la SAP de Murcia 325/2013, de 16 de mayo , y la SAP de Sevilla 47/2013, de 5 de febrero .

TERCERO.-El recurso de casación ha de ser inadmitido por las razones que se exponen seguidamente:

1.El primer motivo del recurso, si bien aduce la infracción del art. 164.2.1.º LC , en cuanto a la apreciación de la conducta de irregularidad contable relevante y la necesidad de que el mismo haya provocado o agravado la situación de insolvencia de la concursada, también contiene alegaciones sobre si cabe apreciar concurrente la conducta de irregularidad relevante en la contabilidad, cuando los créditos o documentos que la sustentan, existían en el momento de elaborarse la contabilidad, aunque posteriormente se declaren esos créditos inexistentes en un procedimiento administrativo o judicial posterior. Asimismo alega que la sentencia recurrida parte de la consideración de que, habiéndose iniciado un procedimiento judicial para dilucidar la falsedad o no de determinadas facturas incluidas en la contabilidad, aprecia la irregularidad contable relevante, aun cuando no ha recaído resolución definitiva.

Por lo tanto, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por mezcla de cuestiones heterogéneas.

De forma que procede recordar que esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el cumplimiento de los requisitos de claridad y precisión que son exigibles en la interposición del recurso de casación. Recuerda la Sentencia de 116/2016, de 1 de marzo :

«Por tal razón, este recurso exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable concisión y claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1), que deberá circunscribirse a la de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1) [...]; y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y a la base fáctica que de ella resulta».

2.Asimismo, el primer motivo del recurso de casación debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional, al no haber justificado la parte recurrente el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, y por estar resuelta la cuestión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( art. 483.2.3.º en relación con el art. 477.2.3.º de la LEC ).

En efecto, con independencia de que no se justifica el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales -ya que este elemento exige que se invoquen dos sentencias de una misma sección de una audiencia provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, esta última ha de ser distinta, pertenezca o no a la misma audiencia provincial-, debe recordarse que no es admisible el recurso fundado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias cuando existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado, a la que no se opone la resolución ahora recurrida.

De forma que, el primer motivo del recurso, si bien aduce la infracción del art. 164.2.1.º LC , en cuanto a la apreciación de la conducta de irregularidad contable relevante y la necesidad de que el mismo haya provocado o agravado la situación de insolvencia de la concursada, contiene distintas alegaciones, sobre la exigencia de que concurra dolo en la conducta, y que 'se dé una relación de causalidad entre esa conducta y el estado de insolvencia'.

Y, a este respecto, ya que tal y como recuerda la STS 583/2017, de 27 de octubre :

«1.-El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )».

Y, por lo expuesto, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala.

3.En cualquier caso, el primer motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), por no respetar la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

Así, las alegaciones efectuadas en el desarrollo del motivo primero, referentes a la apreciación de la conducta de irregularidad relevante en la contabilidad, cuando los créditos o documentos que la sustentan, existían en el momento de elaborarse la contabilidad, aunque posteriormente se declaren esos créditos inexistentes en un procedimiento administrativo o judicial posterior, en cuanto que la sentencia recurrida tiene en cuanta que se ha iniciado un procedimiento judicial para dilucidar la falsedad o no de determinadas facturas incluidas en la contabilidad, aun cuando no ha recaído resolución definitiva.

Es por ello que el recurso elude que la sentencia recurrida razona:

«La realidad de las inexactitudes contables denunciadas resulta de la denuncia obrante en autos de la AEAT unida a las declaraciones de los imputados en sede penal, especialmente la de don Martin , obrante al folio 220 y ss. de la causa civil, en la que éste reconoce que la facturas emitidas por Ebropiel a la entidad PITU, 'en 2009 no corresponden a ninguna operación real, que la mercancía no viajó' y que respecto a las facturas emitidas por el grupo Imporebro 'algunas se corresponden a operaciones reales y otras no corresponden a ningún movimiento de mercancías. Que estas últimas son las mercancías que se suponen procedían de Pitu y por un importe similar a la facturación con Pitu'. Y la de don Ruperto que en su declaración ante el juez de instrucción -folio 224 de la causa civil- mantuvo que 'no puede decir si las facturas de PITU eran reales o no. Que la operativa con el grupo Imporebro sí la recuerda pero no puede precisar si toda ella era real o había parte ficticia'. Por su parte, la cuota adicional de IVA a ingresar en el ejercicio 2009 queda fijada por la AEAT en 475.814,32 euros, determinando una cuota de IVA soportado improcedente por importe de 1.400.022,38 euros, frente al dictamen de 15 de julio de 2013 del perito designado a instancia de la concursada y uno de los acusados que estima que la diferencia de las cuotas de IVA no suficiente acreditadas entre los informes de al AEAT en comparación con los del perito sería de 712.284,93 euros, pero admitiendo implícitamente que no se justifican cuotas soportadas por importe de 1.383.329,6 euros, lo que necesariamente debió instrumentarse mediante facturas que reflejaban operaciones no reales.

»En definitiva, está acreditado que se emitieron facturas que no respondían a la realidad, que las mismas se asentaron en la contabilidad y que, por tanto, dado su importe, reflejaban una inexactitud relevante entre la realidad económica de la sociedad y la contabilidad.

»Estas diferencias entre las operaciones reales y las que no lo eran tuvieron influencia en la contabilidad y deformaron la situación económica de la empresa, amén de ser relevantes especialmente para obtener las consecuencias fiscales de la actividad realizada por la empresa».

4.El motivo segundo del recurso debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional, al no haber justificado la parte recurrente el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, y por estar resuelta la cuestión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( art. 483.2.3.º en relación con el art. 477.2.3.º de la LEC ).

En efecto, con independencia de que no se justifica el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales -ya que este elemento exige que se invoquen dos sentencias de una misma sección de una audiencia provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, esta última ha de ser distinta, pertenezca o no a la misma audiencia provincial-, debe recordarse que no es admisible el recurso fundado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias cuando existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado, a la que no se opone la resolución ahora recurrida, como se razona seguidamente.

5.En cualquier caso, el motivo segundo del recurso incurre en la causa de inadmisibilidad de carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la razón decisoria, y a la base fáctica, de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 2 .º y 4.º LEC ).

Así, el recurso se funda en la infracción del art. 172.2.1.º LC , en relación con el art. 164 LC , respecto de la extensión de la calificación del concurso culpable al administrador o administradores de la compañía.

Es por ello que el recurso elude el siguiente razonamiento de la sentencia recurrida:

«[...] ha de concluirse que los administradores tienen, conforme a los arts. 25 y ss. del C de C y los arts. 225 y ss. de la LSC, la obligación de desempeñar el cargo de manera diligente, de llevar la contabilidad social, no materialmente, sino refrendarla en cuanto se les impone la formalización y presentación de las cuentas sociales (art. 253 del texto societario).

»Sobre estos presupuestos de imputación, deberes de diligencia y veracidad en la gestión propios de la legislación societaria, lo cierto es que la emisión de facturas sin contenido real es una actuación dolosa, mientras que el reconocimiento de que las operaciones reflejadas en la contabilidad podían ser o no reales, no supone sino el incumplimiento, dada la relevancia de la inexactitud contable, que parece obedecer a un modo de operar no a un solo y aislado error, de sus obligaciones a título de culpa grave».

Es por ello que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, en cuanto a la interpretación del art. 172.3 LC , que con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pasó al art. 172 bis LC (en su redacción vigente hasta el RDL 4/2014), fue establecida por la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , y ratificada por otras posteriores ( sentencias 614/2011, de 17 de noviembre ; 142/2012, de 21 de marzo ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 501/2012, de 16 de julio ...). Según esta doctrina:

«es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en elapartado 1 del artículo 164-haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...».

CUARTO.-Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

SEXTO.-La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ebropiel, S.A., don Martin y de don Ruperto contra la sentencia dictada, con fecha de 6 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 377/2015 , dimanante del incidente concursal de oposición a la calificación culpable del concurso n.º 360/2010, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Se imponen las costas a la parte recurrente. La parte recurrente perderá el depósito constituido.

4º)Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.