Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3730/2017 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 30/10/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3730/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE LEÓN

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: AAH/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3730/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 30 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª Gabriela. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de León, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 173/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 697/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ponferrada.

SEGUNDO.-Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez, en nombre y representación de D.ª Gabriela, como parte recurrente, y la procuradora D.ª Antolina Hernández Martínez, en nombre y representación de D.ª Inocencia, como parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 11 de septiembre de 2019 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de la recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal de la recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos, con fundamento en las razones que expone.

Fundamentos

PRIMERO.-Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

1. El proceso se inició en virtud de demanda formulada por quien hoy es parte recurrida contra quien ahora es recurrente, en la que se ejercitó una acción reivindicatoria sobre una porción de terreno y acumuladamente acciones negatorias de servidumbre referidas a aguas, luces y vistas solicitando la condena de la demandada a retirar el revestimiento de piedra de la pared que se asienta sobre el muro divisorio con el solar de la demandada, que sobresale 7 centímetros sobre la vertical del solar, a retirar el desagüe de aguas pluviales que discurre soterrado por el solar de la actora, a retirar la instalación de la tubería de PVC que atraviesa el solar de la demandante, a tapiar y clausurar la puertecilla metálica, cerrada con candado que apertura sobre el solar de la demandante, a cerrar y clausurar la ventana abierta en la pared de la edificación de la demandada que colinda con la finca de la demandante y a recortar los aleros de la cubierta del edifico de la demandada que sobrevuelan el solar de la demandante, y a retirar el recrecido del muro para mantener la línea divisoria y, de manera subsidiaria, a retirar o rematar el desagüe que vierte sobre el recrecido del muro de modo que no se viertan aguas a la finca de la demandante.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la acción reivindicatoria, en lo esencial, por no haber sido acreditada la identidad de la porción de terreno que se reivindica en el límite con el linde de la demandada, si bien condenó a la demandada a retirar el alerón que invadía el vuelo de la finca de la demandante retranqueándolo hasta el límite de su propiedad y estimó la demanda también en cuanto a los demás pedimentos, condenando a la demandada a retirar el desagüe de aguas pluviales que discurre soterrado por la finca de la demandante, a retirar la instalación de la tubería de PVC que atraviesa el solar de la demandante, a clausurar la puertecilla metálica aperturada sobre el solar de la demandante, a adaptar la ventana abierta en la parte alta de la pared de la edificación de la demandada que colinda con la finca de la actora, reduciéndola a 30 centímetros con reja de hierro remetida y red de alambre, y a retirar o rematar el desagüe que vierte sobre el recrecido del muro para que no se viertan aguas hacia la finca de la demandante.

3. La demandada recurrió en apelación y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera. Interesa destacar de esta sentencia que en ella se declara: i) las propiedades de las dos partes son colindantes, en cuanto que lindan la una con la otra, y la casa sobre la que hoy se levanta la vivienda de la demandada y la cuadra que en estos momentos figura en el solar de la demandante estaban adosadas, la una a la otra (F.J. segundo, páginas 4 y 5); ii) no se ha acreditado que se solicitara telefónicamente permiso al padre de la demandante para ejecutar la obra de instalación de la tubería de PVC (F.J. segundo, página 5); iii) la ventana en su inicial configuración toma luces y vistas en línea recta sobre la finca propiedad de la demandante, sin que medie los dos metros preceptivos del art. 582 CC para poder abrir una ventana de las dimensiones que se aprecian en la prueba documental; iv) el alerón del tejado de la demandada en linde con la actora, vuela sobre la finca de esta última y debe ratificarse el pronunciamiento de la sentencia recurrida a recortar los aleros, y también el relativo a retirar el desagüe de aguas pluviales que va conectado al sumidero y discurre soterrado por el solar de la actora al no poder considerarse probado que discurra sobre terreno de la demandada, y también la condena a retirar o rematar el desagüe que vierte sobre el crecido del muro de modo que no vierta en la finca de la demandante; también ha de ser mantenido el pronunciamiento que condena a clausurar la puertecilla metálica cerrada con candado, en cuanto es un hueco en el muro de la demandada que, si bien no se sabe cuál es su finalidad, revierte en propiedad ajena, y no está acreditada la existencia de ningún derecho de paso que pueda justificar el acceso a la misma.

4. La demandada ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC, por lo que en aplicación de la d. f. 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.-El recurso de casación se articula a través de tres motivos en los que concurre, como se verá la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

1. En el encabezamiento del motivo primero se denuncia la infracción del art. 348 CC en relación con los arts. 530 y ss CC y jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan que, según se alega, establece que 'el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre presupone como requisito esencial ser dueño de la finca cuya libertad se pide por tratarse de un derecho real que afecta al derecho de propiedad'; en su desarrollo, en lo esencial se plantea que, en la medida en que en la sentencia de primera instancia se desestima la acción reivindicatoria porque no constaban los límites de la propiedad de la demandante, deberían haberse desestimado las acciones negatorias de servidumbre que presuponen ser dueño de la finca, que exigen probar la propiedad sobre el terreno o la finca donde se han producido las intromisiones; que si el demandante no acredita ser el propietario de la zona en la que se proyecta el gravamen, carece de acción para negar la servidumbre; se añade que en este caso no se han probado cuáles son los límites de la propiedad de la demandante ni su extensión ni su cabida ni sus linderos, por lo que no se pueden estimar las acciones negatorias de las servidumbres de aguas, luces, vistas y desagües ya que si no se puede determinar el linde de la propiedad de la demandante no se puede afirmar que se haya invadido la propiedad de la demandante.

El motivo así formulado tiene un planteamiento meramente formal o artificioso porque elude la premisa fáctica de la que parte la sentencia recurrida, que antes ha quedado expuesta. Este hecho es que, con arreglo a la prueba documental, las propiedades de las dos partes son colindantes, en cuanto que lindan la una con la otra, y la casa sobre la que hoy se levanta la vivienda de la demandada y la cuadra que en estos momentos figura en el solar de la demandante estaban adosadas, la una a la otra (F.J. segundo, páginas 4 y 5). De esta afirmación fáctica deriva que está acreditado que se producen las intromisiones en la propiedad de la demandante.

En el recurso de casación debe combatirse el criterio de la sentencia recurrida desde el respeto a los hechos declarados probados y en el ámbito del debate; la parte recurrente no puede eludir aquello que no le convenga para plantear un motivo de casación al margen de un hecho que es fundamental para la ratio decidendide la sentencia recurrida y al margen también de los términos en que se planteó la acción reivindicatoria. Carece de justificación que se invoquen sentencias de esta sala, según se dice en el encabezamiento el motivo - también en su desarrollo- porque el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre presupone como requisito ser dueño de la finca cuya libertad se pide, cuando no se ha controvertido en el proceso (porque la sentencia recurrida no contiene ningún pronunciamiento) la legitimación de la demandante y cuando, ni siquiera se discute ahora; cuando, como es el caso, en el litigio no se pudo acreditar por la demandante la extensión exacta de las fincas sobre una superficie de siete centímetros, y la sentencia recurrida declara probada la intromisión en la finca de la demandante no es posible plantear un motivo de casación prescindiendo de esas dos circunstancias fácticas.

Si la recurrente no comparte la declaración fáctica de la sentencia recurrida sobre la colindancia (antes transcrita) debió impugnarla a través del recurso extraordinario por infracción procesal, planteando en los términos que esta sala tiene reiterado a través del ordinal 4.º del art. 469.2 LEC, el error notorio, vulnerador del art. 24 CE, en la valoración de la prueba, y si la recurrente considera que ese hecho ha sido valorado jurídicamente de forma errónea porque no permite estimar la acción negatoria de servidumbre así debió plantearlo en el recurso de casación, pero no puede eludirlo con un planteamiento casi teórico que le lleva a incurrir en la contradicción de poner en duda que la intromisiones afecten al terreno de la demandante cuando la recurrente ha sostenido en el litigio tener la autorización del padre de la demandante para la instalación de la tubería de PVC, lo que lleva implícito el reconocimiento de que se ve afectada -al menos en este tema- la finca de la demandante.

2. En el encabezamiento del motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 581 y 582 CC en relación con el art. 348 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia que se cita en la que, según se dice, se estima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y se trascribe una parte; en el desarrollo del motivo, tras unas consideraciones iniciales sobre el alcance de la servidumbre de luces y vistas, se expone que ha quedado probado que la ventana existente no es practicable, que no consta ningún informe aportado por la actora con la medida de la ventana, que el juez de instancia ha hecho una medición 'a ojo' de la ventana, que los requisitos que establece son obsoletos porque no procede imponer a la demandada la realización de unas obras para eliminar la posibilidad de tener luces a menos distancia de la legal; se expone que existen otras alternativas como las acordadas en la sentencia que se cita y reitera las alegaciones sobre la medición de la finca afirmando que no puede saberse si guardada o no la distancia reglamentaria porque no se ha fijado la línea colindante de la finca de la demandante.

Lo primero que debe decirse es que el motivo así formulado incurre en falta de claridad porque, en realidad, no dice la recurrente lo que persigue con el motivo, si combatir la propia existencia de la intromisión o plantear una decisión alternativa a la medida acordada en la sentencia recurrida (al confirmar la de instancia); por otra parte, se cita jurisprudencia en el encabezamiento pero, además de que es una sola sentencia, no se expone cómo se vulnera su doctrina por la sentencia recurrida, lo que es carga de la recurrente (no es función de esta a averiguar que pretende la recurrente con la transcripción de un pasaje de una sentencia o de qué forma puede beneficiar sus intereses).

Además, se parte de un hecho que no deriva de la sentencia recurrida, cual es que la ventana no es practicable, y tampoco se respetan los datos fácticos de la sentencia recurrida relativos a su tamaño (por confirmación de la sentencia de primera instancia, según la cual esta ventana tenía un tamaño superior a 30 centímetros y ya se habría iniciado por la recurrente su reducción a 30 centímetros); tampoco se respeta el hecho de la colindancia entre las fincas del que derivaría que la ventana se ha abierto a menos de dos metros de la finca de demandante. De nuevo es necesario recordar que no basta con que la recurrente alegue que el juez ha calculado a ojo el tamaño de la ventana, o que la ventana no es practicable, o que la ventana no está a menos de dos metros de la propiedad de la demandante, sino que de no estar conforme con los hechos relativos a la apertura de la ventana ha debido plantear, por el estrecho cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, el error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 469.2.4.º LEC por vulneración del art. 24 CE, por error vulnerador del derecho de tutela efectiva, en cuanto, en tales casos, la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/2003 30 de junio de 2009, RIP n.º 1889/2006, 6 de noviembre de 2009, RCIP n.º 1051/2005).

3. En el encabezamiento del motivo tercero se denuncia la infracción de los arts. 536, 537 y 539 CC en relación con el art. 1255 CC, 2.2.1 LH y 7 RH, así como la doctrina contenida en las sentencias de esta sala que se citan y de una sentencia de la Audiencia Provincial de León. En lo esencial, lo que se plantea por la es que es posible la creación de derecho reales por la voluntad de las partes, a través de cualquier acto jurídico, oneroso o gratuito, en cualquiera de las formas admitidas en derecho, verbal o escrita, y que, respecto a la servidumbre de desagüe, desde el año 2010 no se ha efectuado ninguna queja o reparo por la demandante, contando además con el consenso del padre de esta que en aquellos momentos vivía y que era dueño de la finca por donde discurre la tubería. Se expone a continuación que 'el hecho constatado de que se haya dejado una tapa de registro en su parcela para que este si desease construir no tuviere que realizar el saneamiento de su vivienda, consideramos clara la voluntad del dueño de la finca colindante de constituir una servidumbre voluntaria sobre su predio', y transcribe a continuación una parte de una sentencia de la Audiencia Provincial de León, tras de lo cual expone que durante más de tres años no ha habido protestas del actora ni de su padre y las misivas de su abogado no contenían ningún requerimiento sobre la tubería o canalización de las aguas sucias, y cita dos sentencias de esta sala, según se indica, sobre el consentimiento tácito.

Así planteado el motivo, tampoco se acredita el interés casacional; lo que se pretende es que esta sala tenga en cuenta ciertos hechos que no se declaran probados por la sentencia recurrida, como son el consentimiento del anterior propietario padre de la demandante (que en la sentencia se declara que no ha sido acreditado); es más, incluso algunos hechos relativos a un tema que no consta que fuera planteado como es el del consentimiento tácito; difícilmente puede la sentencia recurrida vulnerar la doctrina jurisprudencial sobre un tema que no ha sido examinado y, por tanto, no derivan de la sentencia recurrida como probados los hechos a los que la recurrente pretende dar la categoría de consentimiento tácito (el conocimiento de la ejecución de la canalización por la demandante y su padre desde el año 2010, la pasividad, la ausencia de mención en las misivas del abogado de la demandante a esta servidumbre, la pasividad y haber dejado una tapa de registro).

En definitiva, lo que se plantea en el motivo pasaría por revisar la valoración de la prueba efectuada en las instancias, lo que es imposible en el recurso de casación.

Resta por precisar que no puede tenerse en consideración para la admisión del motivo la doctrina jurisprudencial que se invoca en el encabezamiento, ya que según se dice se refiere a la posibilidad de creación por voluntad de las partes de un derecho de servidumbre, de forma onerosa o gratuita, por cualquier medio escrito o verbal aceptado en derecho, afirmación que no se contradice en la sentencia recurrida, en la que solo se constata que las alegaciones de la recurrente sobre la existencia de consentimiento del padre de la demandante no han quedado probadas.

Resta por añadir que la carencia manifiesta de fundamento por no respetarse la base fáctica de la sentencia recurrida determina, asimismo, la concurrencia de la causa de inadmisión consistente en la falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.1 LEC)

CUARTO.-La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC, si bien, para agotar la respuesta al recurso, conviene añadir que en todo caso el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

En el motivo único formulado se alegan dos motivos impugnatorios, los ordinales 3.º y 4.ª del art. 469 LEC, y se denuncia la infracción del art. 24 CE, y de lo dispuesto en los arts. 217 y 218 LEC, sobre carga de la prueba y su valoración, y la infracción del art. 348 CC.

Además de que el motivo incurre en defectos de formulación (se mezclan dos de los motivos tipificados en el art. 469 que exigen una formulación y desarrollo independientes; la infracción de los art. 217 y 218 LEC debe hacerse a través del ordinal 2.º del art. 469 LEC; el art. 348 CC es de naturaleza sustantiva y no puede denunciarse en un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal; no se expone qué irregularidad se ha producido vulneradora del art. 24 CE que se refiera a la infracción de las normas que rigen los actos procesales y garantías del proceso), el motivo carece manifiestamente de fundamento, ya que lo que pretende es que, puesto que en la sentencia recurrida se ha desestimado la acción reivindicatoria, primera ejercitada en la demanda, porque no es posible determinar los linderos exactos de las dos propiedades, es decir la identidad de la porción que se reivindica en su linde con la propiedad de la demandada, y según dice 'es imposible determinar la ubicación del conjunto de la finca' deben desestimarse las restantes pretensiones de la demanda.

Este tema -que es en lo esencial el mismo que se plantea en el recurso de casación- nada tiene que ver con las infracciones de los artículos que se citan en su encabezamiento, ni con una supuesta valoración errónea de la prueba. Como se ha dicho al examinar el motivo primero de casación, si la recurrente no comparte la declaración fáctica de la sentencia recurrida sobre el linde de las fincas y la existencia de intromisión debe plantear el error en la valoración de la prueba poniendo de manifestó el elemento o elementos de prueba que acreditan el error.

QUINTO.-En consecuencia, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

SEXTO.-Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la recurrida, procede imponer las costas de los recursos a la recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

SÉPTIMO.-En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Gabriela contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de León, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 173/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 697/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ponferrada.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas de los recursos a la recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.