Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 387/2016 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 16/05/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 387/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: LTV/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 387/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 16 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Eulalio presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 4 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 394/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 301/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de 21 de enero de 2016, se tuvieron por interpuestos los recursos de casación y extraordinario pro infracción procesal y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal, ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-Mediante escrito enviado por la procuradora D.ª Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de D. Eulalio , se personaba en concepto de parte recurrente. Mediante escrito enviado el procurador D. Alejandro F. Obón Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , se personaba en concepto de recurrida.

CUARTO.-El recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

QUINTO.-Por providencia de fecha 7 de marzo de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

SEXTO.-Mediante escrito enviado el 26 de marzo de 2018, la recurrente formulaba alegaciones y solicitaba la admisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal. Mediante escrito enviado el 28 de marzo de 2018 la parte recurrida mostraba su conformidad con las causas de inadmisión.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado, apelante en la instancia, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de responsabilidad civil extracontractual, procedimiento que fue tramitado por razón de la cuantía, que quedó fijada en la demanda en 12.402,89 euros, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-El recurso de casación, formulado al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , se compone de varios motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 1941 CC y la jurisprudencia que lo interpreta alegando que cabe adquirir por usucapión la servidumbre de medianería que es lo que se ha producido en el presente caso, en el que el recurrente ha venido usando el muro litigioso como medianero durante más de 20 años, por lo que no se le puede obligar a reparar los desconchones de pintura, ni a retirar las enredaderas. Cita para avalar su planteamiento la SAP de Valencia de 22 de julio de 2013 y la SAP de Las Palmas de 12 de junio de 2006 sobre servidumbre de medianería y su posible adquisición por prescripción. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 1902 CC y se defiende que para que exista responsabilidad extracontractual se precisa nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño como determina la doctrina de esta sala contenida en SSTS de 28 de septiembre de 2006 , 10 de septiembre de 2012 , 30 de noviembre de 2011 , 2 de marzo de 2009 , 10 de junio de 2008 . Argumenta que en el presente caso no existe nexo causal entre los daños del sótano del edificio de la demandante y las raíces del árbol del recurrente, por lo que no puede imputársele responsabilidad alguna. En el motivo tercero, sin citar expresamente como infringido precepto legal alguno, sostiene que la sentencia recurrida al estimar el recurso de apelación interpuesto por la comunidad actora vulnera la doctrina de esta sala sobre la estimación sustancial de la demanda como criterio para la imposición de costas de la primera instancia. Cita las SSTS de 29 de octubre de 1992 , 1 de julio y 27 de noviembre de 1993 , 5 de diciembre de 1998 , 12 de julio y 23 de abril de 1999 , 18 de diciembre de 2000 , 4 de diciembre de 2001 y 20 de octubre de 2005 entre otras, en las que se aplica el criterio del vencimiento cuando la estimación de las pretensiones de la demanda es sustancial. Luego cita las SSTS de 18 de mayo de 2000 , 25 de junio de 1999 y 11 de julio de 1998 en las que no se atendió en forma sustancial a la petición económica de la demandante y a la vista de la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida no se entendió que la estimación fuera sustancial. Alega que, en el presente caso, la estimación de la demanda fue parcial, como se declaró en primera instancia porque la suma reclamada era desproporcionada, siendo rechazada en un 25%, lo que determina que la estimación no fue sustancial y que por ende no cabe imponer las costas a la demandada.

El recurso extraordinario por infracción procesal se desarrolla en dos motivos, en los que, al amparo del art. 469.1.4º LEC se denuncia error en la valoración de la prueba respecto a la invasión de las raíces en la finca colindante y la falta de impermeabilización de la finca colindante.

TERCERO.-El recurso de casación, a pesar de las alegaciones que el recurrente formula, no puede prosperar por incurrir en el motivo primero en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ya que la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, puesto que la cuestión que plantea es nueva.

En efecto, el recurrente parte en el motivo primero de que ha sido adquirida por usucapión la servidumbre de medianería citando para justificar el interés casacional jurisprudencia de esta sala y de las Audiencias Provinciales que avalan dicha posibilidad. Ahora bien la sentencia recurrida no se pronuncia sobre el carácter medianero o no del muro limítrofe entre las propiedades de los litigantes ya que no fue una cuestión debatida en primera instancia. Es más, dispone no ha sido discutido que el muro no sea de propiedad exclusiva de la actora, no siendo posible en apelación realizar un pronunciamiento referido a una cuestión no debatida en primera instancia. Nos encontramos ante una cuestión nueva, que no se planteó en la instancia, ya que el escrito contestación fue presentado fuera de plazo, sin que sea posible plantear con posterioridad cuestiones nuevas, con el consiguiente riesgo de indefensión para la otra parte.

El segundo motivo incurre en la citada causa de inadmisión falta de acreditación del interés casacional ya que la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados. Parte la recurrente de la inexistencia de nexo causal entre los daños del sótano del edificio de la demandante y las raíces del árbol del recurrente, por lo que no puede imputársele responsabilidad alguna. De esta forma elude que la sentencia recurrida, que asume la valoración probatoria efectuada en primera instancia, estima que conforme a la prueba pericial del Sr. Millán , se desprende sin ningún género de dudas que son las raíces tanto del árbol como de las trepadoras del demandado las que han afectado la impermeabilización del muro en su parte baja correspondiente al sótano del edificio, afectando a la estanqueidad del recinto, siendo apreciado por los elementos externos y superficiales de la citada vegetación sin necesidad de hacer cata alguna. Sentado lo anterior la responsabilidad del demandado deriva de la efectiva omisión de la diligencia y cuidado de su jardín para evitar que sus plantas causen daño al predio colindante.

La parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, dando por sentada que los daños causados en el sótano del edificio colindante no son causados por las raíces de su árbol así como la falta de un nexo de causalidad entre la acción u omisión y el daño. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En consecuencia el interés casacional alegado por la parte recurrente, además de no haberse acreditado formalmente, tampoco se acredita en cuanto al fondo pues no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

El tercer motivo incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación de norma sustantiva infringida aplicable al fondo del asunto ( art. 483.2. LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ), ya que aunque no se cite expresamente como infringida norma alguna en el encabezamiento, del desarrollo del motivo se desprende que la infracción se refiere al art. 394 LEC .

Según doctrina de esta Sala, por 'normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', cuya infracción es el único motivo de casación contemplado en el 477.1 LEC, hay que entender exclusivamente las sustantivas, y, por tanto, referido únicamente a las pretensiones materiales deducidas por las partes, no a las cuestiones procesales. Una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación es que el interés casacional, en cualquiera de sus tres manifestaciones, ha de versar sobre materia jurídica sustantiva.

Según ha reiterado esta Sala, en materia de imposición de costas, las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal y se ha declarado en numerosos autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales. Es más, la vulneración de normas sobre costas procesales, pese a su naturaleza procesal, no es susceptible siempre de recurso extraordinario por infracción procesal.

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución.

CUARTO.-La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO.-Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D. Eulalio contra la sentencia dictada, con fecha 4 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 394/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 301/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santa Cruz de Tenerife.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas al recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.