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04/03/2022
Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4988/2019 de 26 de Enero de 2022
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Enero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: VELA TORRES, PEDRO JOSE
Núm. Cendoj: 28079110012022200335
Núm. Ecli: ES:TS:2022:634A
Núm. Roj: ATS 634:2022
Encabezamiento
Fecha del auto: 26/01/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4988
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE LA CORUÑA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AVS/ML
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4988/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 26 de enero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
Antecedentes
Fundamentos
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación, al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2LEC.
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
En el segundo motivo, denuncia la recurrente la infracción de art. 204.1 TRLSC. Cita, a los efectos de acreditar el interés casacional, las STS n.º 991/2011, de 17 de enero de 2012 y STS n.º 1086/2002, de 18 de noviembre. Afirma que '[...] la sentencia recurrida considera que el acuerdo impugnado rompe el equilibrio retributivo que siempre hubo en la sociedad en los sueldos asignados a la jefa de cocina y al encargado, con un incremento retributivo injustificado en favor del administrador por sus funciones de encargado, pero no justifica qué beneficio obtiene ni tampoco justifica el perjuicio del socio impugnante, cuando de las sentencias recurridas se extrae claramente que para la viabilidad de la impugnación de un acuerdo por lesivo debe existir un beneficio para un socio o socios que perjudique al minoritario [...]'.
En relación con los requisitos exigidos para afirmar la lesividad de los acuerdos sociales, tenemos dicho en nuestra sentencia n.º 991/2011, de 17 de enero de 2012, que:
'[...] 55. El artículo 115.1 del texto refundido de 1989 -aplicable al caso por razones temporales-, en términos similares a los del artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dispone que podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Dicha impugnabilidad, bien que con ciertos límites, la extiende a los acuerdos adoptados por los órganos colegiados de administración, al disponer en el 143 que los administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables del Consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los accionistas que representen un 5 % del capital social.
56. En la sentencia de 19 febrero de 1991, reiterada en la 825/1998 de 18 de septiembre, declaramos que 'para la viabilidad de la impugnación de los acuerdos sociales por lesivos es precisa la concurrencia de, los siguientes requisitos: 1.º Un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad, y 2.º Que la aprobación de dicho acuerdo beneficie a uno o varios socios'; y en la 193/2000 de 4 de marzo, reiterada en la 1131/2002, de 29 de noviembre, que es preciso que el acuerdo sea lesivo 'para el interés social (...); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio'
2.2. El interés social vs. interés de la minoría.
57. A diferencia de otros ordenamientos, como el portugués -que en el artículo 58. 1. b) del Código das Sociedades Comerciais tutela de forma explícita los intereses de los minoritarios-, en nuestro sistema los intereses tenidos en cuenta de forma expresa por la norma, como uno de los límites al poder de decisión de la mayoría, son exclusivamente los de la sociedad
58. Por ello la sentencia 172/2003, de 20 de febrero, afirma que 'las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968, en relación al artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, declaran que se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en el mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma', en la 186/2006, de 7 marzo, que 'los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad' y en la sentencia 377/2007, de 29 de marzo, que 'la acción impugnatoria prevista en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular'.
59. Como hemos declarado en la sentencia 873/2011, de 10 de noviembre, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad', dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista -a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.- y así, mientras el artículo 127. bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio -hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital- parece inclinarse por un concepto institucionalista -'los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad...'-, la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de innegable valor doctrinal, opta por una interpretación contractualista que pone énfasis 'en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común' porque responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a 'la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa'.
60. La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como 'el interés común de los socios'; la 825/1998 de 18 de septiembre, reproduciendo la de 19 febrero 1991, lo hace a que, lo hace a que 'no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios , de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social'; la 193/2000, de 4 de marzo, a que 'para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que 'ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios'; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que 'éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos'; y la 400/2007, de 12 de abril, a que '[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983, 19 de febrero de 1991, 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto', dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil, que veta comportamientos contrarios a la buena fe.
61. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre, se refiere a la 'proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios' y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, a que 'los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre-.
2.3. La existencia de lesión.
62. Corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1983, aquel 'escapa por entero al control de la Jurisdicción'. Pese a lo cual, como sostuvimos en la sentencia 569/2010, de 6 de octubre, la trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, justifica que dentro de ciertos límites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la lesividad de los acuerdos de sus órganos colegiados, pero como precisa la 377/2007, de 29 de marzo 'siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales'.
63. Por otro lado, en contra de lo que apunta la recurrente, no es preciso que la lesión sea 'actual', afirmó la sentencia 641/1997, de 10 de julio, que 'no es necesario que el daño o la lesión efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione ( SS. 19 febrero 1991 que cita las de 11 mayo 1968 y 11 noviembre 1980). Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionará el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes'; la 898/2000, de 9 de octubre, que resulta evidente, como ha declarado la Jurisprudencia, que la lesión para la sociedad a que se refiere el art. 115.1 LSA no tiene que ser actual, y puede consistir en un daño potencial'; y la 400/2007, de 12 de abril, con cita de otras muchas, que 'como la lesión de ese interés común normalmente será consecuencia de la ejecución del acuerdo, la jurisprudencia admite la anulación de éste aunque la lesión sea potencial conforme a una previsión o prognosis razonable. Por otro lado, al menos en ese grado de probabilidad fundada, ha de probarse la realidad, efectiva o futura, de la lesión para que la impugnación pueda alcanzar éxito.
2.4. El beneficio de uno o varios accionistas o terceros.
64. Precisamente porque la asunción de riesgos empresariales no está sujeta a control de los Tribunales, la norma exige que se constate la desviación del poder de decisión de la mayoría, de tal forma que se pueda identificar que el acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad lo es en beneficio de alguno o varios socios -en este sentido la sentencia de 12 de julio de 1983, apunta a que es precisamente la discriminación entre los socios lo que constituye el supuesto legal de la impugnación- o de terceros, en el bien entendido de que, como sostiene la sentencia de 19 febrero de 1991, reiterada en la 1086/2002, de 18 de noviembre que 'el requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional'.
2.5. La carga de la prueba
65. En la sentencia de 5 de julio de 1986, reproducida en la 172/2003 de 20 de febrero, con cita de otras muchas, hemos declarado que 'el resultado lesivo debe probarse en cuanto afecten a la Sociedad misma, no bastando su mera alegación'. Carga de probar que la sentencia 825/1998, de 18-09-98, reiterada en las 193/2000, de 4 de marzo, y 1131/2002, de 29 de noviembre, amplía a la totalidad de los requisitos precisos para la viabilidad de la impugnación, sin que baste la mera alegación.
2.6. El control de la existencia del perjuicio
66. Finalmente, si bien la existencia o no de lesión puede exigir valoraciones jurídicas sujetas a casación, como regla constituye un juicio fáctico o de hecho cuya concurrencia, como afirma la sentencia 400/2007, de 12 de abril, reiterando la 1066/2003, de 18 de noviembre, 'corresponde a los Tribunales de instancia, que habrán de estar a lo probado en el proceso [...]'.
Pues bien, en el caso, la Audiencia Provincial, tras analizar el acuerdo impugnado en el contexto propio de la sociedad que lo adopta, así como de su impacto presente y futuro en la cuenta de resultados, concluye (Fundamento de Derecho Tercero) que:
'[...] la remuneración que percibe el administrador único por sus servicios de encargado o gerente del negocio social opera, o tiene virtualidad para operar, como mecanismo en manos del grupo societario de control para impedir que la sociedad obtenga y reparta beneficios. La sociedad podrá incrementar incluso su cifra de negocios -y con ello el gasto de personal- sin conservar sus márgenes, con lo que el resultado del ejercicio será de pérdidas, salvo que otras partidas de gastos puedan ser minoradas. [...]'.
Añadiendo, a continuación, que:
'[...] 7. El contrato y su régimen remuneratorio incrementa injustificadamente la quiebra, ya iniciada en 2014, del equilibrio que la sociedad mantuvo desde su constitución entre la remuneración del encargado y la correspondiente a los servicios de cocina que presta doña Concepción; y de nuevo ello solo se explica como un medio para lograr que los socios que actualmente integran el grupo familiar de control retengan en su beneficio, mediante sus remuneraciones, la totalidad o la mayor parte del producto de la actividad del negocio social, en paralelo perjuicio del socio excluido.
8. Estimaremos, por consiguiente, el recurso de apelación, por ser el acuerdo social lesivo para los intereses sociales en beneficio del socio administrador y de los que con él integran el grupo familiar enfrentado al actor en el contexto antes descrito [...]'.
En consecuencia, la sentencia no se apoya en sospecha subjetiva alguna carente de sustento probatorio, a los efectos de determinar la existencia de lesión, sino que resulta del análisis de las cuentas de resultados anteriores y posteriores a la aprobación del acuerdo impugnado. Por otro lado, la propia sentencia considera al socio administrador, D. Marcelino, como el beneficiado por el acuerdo, al ver incrementada su retribución, en perjuicio de los socios minoritarios.
En consecuencia, no cabe afirmar vulnerada la doctrina jurisprudencial expuesta, al ser correctamente aplicada teniendo en cuenta las circunstancias fácticas declaradas como probadas.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, mediante escrito de 30 de noviembre de 2021, supongan una alteración de dichos razonamientos, al reiterar lo ya expuesto.
Fallo
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.