Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 657/2016 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/07/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 657/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: PAA/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 657/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 11 de julio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª Carmen , D.ª Clemencia y D.ª Daniela presentó el día 26 de enero de 2016 escrito en el que interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava), en el rollo de apelación n.º 735/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 662/2010, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de D.ª Carmen , D.ª Clemencia y D.ª Daniela , presentó escrito de fecha 14 de marzo de 2016 personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. El procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, en nombre y representación de Cemobi S.A. presentó escrito de personación de fecha 22 de marzo de 2016.

CUARTO.-Por providencia de fecha 23 de mayo de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión a las partes personadas.

QUINTO.-La representación procesal de la parte recurrida presentó sus alegaciones en escrito de fecha 30 de mayo de 2018. La representación procesal de la parte recurrente presentó sus alegaciones en escrito de fecha 12 de junio de 2018.

SEXTO.-La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por contradicción entre la sentencia recurrida y la doctrina del Tribunal Supremo. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-El recurso de casación se funda en dos motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción del artículo 204 LSC y de la jurisprudencia que lo desarrolla en materia de retribución de administradores, ya que el acuerdo de retribución es totalmente injustificado, resultando lesivo para los intereses de la sociedad a la vista de las circunstancias concurrentes.

Sostiene la parte recurrente que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Y alude a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2004 , 29 de marzo de 2007 , 17 de mayo de 1979 y 12 de enero de 2007 .

TERCERO.-El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC de inexistencia de interés casacional por falta de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, siendo que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado dependería de las circunstancias fácticas de cada caso. Toda la doctrina jurisprudencial que se invoca alude a las circunstancias fácticas del supuesto, y eso es precisamente lo que analiza la sentencia recurrida.

La parte recurrente valora dichas circunstancias y pretende sustituir las conclusiones a las que llega la sentencia recurrida por sus parciales e interesadas conclusiones.

Así, la parte recurrente, partiendo de que históricamente el cargo ha sido gratuito, considera que la terrible situación económica, las escasas funciones desempeñadas por el administrador por estar delegadas en asesores legales y económicos, y la delegación de funciones del órgano de administración -que pretende justificar con un documento nuevo del que no habría tenido conocimiento por haberlo mantenido oculto la parte contraria-, no justificaría el régimen de retribución que se pretende.

Sin embargo, la sentencia recurrida realiza una valoración y alcanza unas conclusiones totalmente opuestas. La audiencia parte de que la retribución del cargo de administrador se justifica no solo por las funciones inherentes al desempeño del cargo, sino también por la responsabilidad que asumen o en la que pueden incurrir en el ejercicio de sus funciones; y que la sociedad tiene una importante cartera de inmuebles y de acciones, con una participación significativa en un total de nueve sociedades.

Y así, respecto a la gratuidad del cargo en anteriores etapas -justificado por el carácter familiar de la sociedad y la inexistencia de conflictividad-, entiende que no impediría que la junta, a propuesta del administrador, decida retribuir el desempeño del cargo en atención a la dedicación que exige a quien efectivamente lo asume, y con mayor razón ante una situación de crisis económica y conflicto entre los socios.

Además, el hecho de que la sociedad tenga contratadas a dos personas para el desarrollo de tareas administrativas no impide tampoco que se retribuya el cargo de administrador que, en todo caso, toma las decisiones, asume la responsabilidad derivada de las mismas y tiene que supervisar las tareas que estos realicen; como tampoco determina el carácter lesivo del acuerdo el hecho de que la sociedad y el administrador cuenten con asesoramiento jurídico para la celebración de las juntas de la sociedad demandada y de las participadas; ni que la demandada asista representada, ya que las decisiones han de ser tomadas por el representado que trasmite las instrucciones oportunas al representante.

Para la audiencia, la situación de pérdidas no está reñida con la retribución del cargo de administración que, en una situación de crisis inmobiliaria y financiera que ha determinado una importante caída en el valor de los inmuebles y valores en bolsa, exige una mayor y más cuidadosa atención a la gestión social, resaltando el entorno de elevada conflictividad social en el que, además, debe exacerbarse el cumplimiento de los requisitos formales en la preparación y celebración de las correspondientes juntas generales ante el riesgo cierto y constatado de judicialización de la vida social y la eventual exigencia de responsabilidades al administrador.

En cuanto al acuerdo en si, considera que resulta neutro e incluso puede incentivar la gestión social y mejorar los resultados sociales, y que la concreta retribución establecida - 1.500 euros mensuales- resulta moderada y permite compensar económicamente la dedicación que exige el desempeño del cargo en la sociedad demandada.

No concurre por tanto, en este supuesto, el conflicto jurídico que requiere el interés casacional en los términos mencionados por la sentencia de esta sala de fecha 5 de abril de 2016, recurso n.º 696/2014 , según la cual el interés casacional conlleva un conflicto jurídico que se produce por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

Respecto al documento que se aporta, no se encuentra en los supuestos previstos en el art. 271 LEC , sin que por la vía de este artículo puedan incorporarse a la causa documentos privados de parte como el que ahora se pretende.

CUARTO.-En el motivo segundo se denuncia que el preceptivo informe justificativo de la modificación estatutaria no cumple con los requisitos legalmente exigibles por resultar genérico, lo que supone la infracción del artículo 286 LSC y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Y cita las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2007 y 29 de junio de 1995 .

Sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida vulnera el artículo 286 LSC y la jurisprudencia que lo desarrolla, al considerar que el informe preparado por el administrador de Cemobi, justificativo del acuerdo impugnado, incumple con los requisitos legalmente exigibles, porque es vago y no expone los motivos que realmente justifican el cambio de sistema de retribución del órgano de administración de gratuito a retribuido.

El motivo incurriría en la misma causa de inadmisión contemplada en el fundamento anterior, de inexistencia de interés casacional por falta de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, siendo que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado dependería de las circunstancias fácticas de cada caso, al pretender la parte recurrente sustituir la valoración objetiva e imparcial de la sentencia recurrida con sus propias e interesadas conclusiones.

Para la sentencia recurrida:

«En el informe elaborado por el administrador (documento nº 13 de la demanda), además de contener el texto íntegro de la modificación propuesta, se justifica esta porque: '... los esfuerzos y dedicación en la administración de la compañía están resultando mayores de los inicialmente estimados por este Administrador Único en el momento en que entró en posesión de su cargo y que, se recuerda, renunció a recibir la retribución que por aquel momento estaba pactada', añadiendo que: '... la labor de este Órgano de Administración no sólo se circunscribe a la propia sociedad sino a la supervisión de la gestión de las sociedades participadas por CEMOBI, S.A. Todo ello, junto con el intento de satisfacer rigurosamente el derecho de información de los accionistas de la Sociedad, ha generado una dedicación y trabajo por parte del Órgano de Administración que ha excedido de sus iniciales estimaciones por lo que se propone que dicha labor sea remunerada...'.

La sentencia recurrida entiende que la propuesta de modificación va acompañada del preceptivo informe que justifica de modo concreto y preciso la modificación estatutaria, y que cuestión distinta es que las ahora recurrentes no estén de acuerdo con la justificación ofrecida o con la necesidad de retribuir el ejercicio del cargo de administrador, lo que no impide considerar al informe más que suficiente para que los socios puedan adoptar su decisión y emitir su voto de manera consciente e informada respecto del acuerdo propuesto.

Valora además las manifestaciones vertidas por el administrador social en el acto del juicio, en las que aludía a la responsabilidad y tiempo empleado, a la especificidad de la gestión social, preparación de las juntas en las que se ejercita con intensidad el derecho de información, a las numerosas sociedades participadas y la preparación de auditorías de las cuentas anuales, y a la conflictividad social y litigiosidad.

Cuestiones todas ellas tenidas en cuenta por la sentencia recurrida para alcanzar sus conclusiones, que no vulneran ni el precepto mencionado ni la jurisprudencia invocada, a lo que además añade que las propias recurrentes cuando fueron miembros del órgano de administración no tuvieron reparo en proponer la retribución del cargo, de lo que deduce -con buen criterio- que evidencia que en opinión de las propias demandantes el desempeño del cargo exige una dedicación que justifica la retribución.

QUINTO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

SEXTO.-Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO.-El Pleno del Tribunal Constitucional, en sentencia n.º 7/2015, de 22 de enero (rec. 2399/2012 ), ha señalado que:

«[e]l derecho de acceso a los recursos es un derecho de configuración legal que incorpora como elemento esencial el de obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, aunque también se satisface con una decisión de inadmisión, por razones formales o materiales, siempre que sea motivada y se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. Esto implica, en virtud del artículo 117.3 CE , que la decisión sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas para la admisión de los recursos, como materia de legalidad ordinaria, está reservada a los jueces y tribunales, salvo que sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, resulte manifiestamente no razonada o irrazonable o incurra en un error patente ( SSTC 182/2006, de 19 de junio, FJ 1 ; y 35/2011, de 28 de marzo , FJ 3)».

Por este motivo, todas las cuestiones examinadas pueden y deben ser valoradas por esta sala en trámite de admisión a efecto de determinar si el recurso supera el test de admisibilidad a la luz de los criterios desarrollados en los acuerdos mencionados en el fundamento primero, que según el TC ( SSTC n.º 108/2003 , 150/2004 , 114/2009 y 10/2012 ) han integrado la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de modo que forman parte del sistema de recursos.

OCTAVO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

NOVENO.-La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15ª.9 LOPJ ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Carmen , D.ª Clemencia y D.ª Daniela contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava), en el rollo de apelación n.º 735/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 662/2010, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.