Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación núm. 11/2016
Recurrent : Consuelo
Procurador: Elisabet Berbel Ciudad
Lletrat: David Miras Estevez
Recorreguda : Fausto
Procurador: Eulàlia Rigol Trullols
Lletrat: Enrique Romagosa Gironés
MINISTERI FISCAL
-Sec. 12a AP Bcn, Rotlle 362/14
-1a Inst. 16 Bcn, Mod. mesures 508/13
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 19 de mayo de 2016.
Dada cuenta; presentado el anterior escrito del Ministerio Fiscal, únase a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por la representación procesal de Doña. Consuelo se interpuso recurso de casación contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015 dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 362/14 . Por providencia de fecha 11 de abril pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado, el Ministerio Fiscal, las alegaciones que ha considerado oportunas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1º/ El escrito de interposición del recurso de casación por interés casacional se deduce por infracción del art. 233. 7 del Código Civil de Cataluña (en adelante CCCat) señalando como núcleo jurídico la inexistencia de modificación sustancial para modificar el régimen de visitas y su pago proporcional entre los litigantes, en síntesis, alegando como jurisprudencia contradictoria diversas sentencias de Audiencias Provinciales (dos, de la Sección 12 de la A.P. de Barcelona y otras de Murcia que se inclinan por el pago total de los viajes por el progenitor no custodio) y la STS. 26 de mayo de 2014 (Sala 1 ª TS).

2º/ .- Por proveído de 11 de abril de 2016 se señalaron por el Tribunal las posibles causas de inadmisibilidad al no ser la decisión recurrida arbitraria ni contraria a los intereses de los menores en relación con el régimen establecido para el pago de los gastos de desplazamiento de estas menores establecidas por la Audiencia Provincial. Y se añadía que el interés casacional solamente puede referirse a la infracción del interés de las menores y el pago compartido de los viajes resulta conforme al favor filii atendidas las circunstancias del caso y las capacidades económicas de los litigantes.

Por otra parte, en la oposición a la jurisprudencia se hace constar la doctrina contraria de las Audiencias sin tener presente que dicho régimen no resulta aplicable a la casación basada en infracción de preceptos de derecho civil catalán, conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 4/2012, de 5 de marzo , y la cita de una sentencia de la Sala 1ª TS no conforma jurisprudencia ni tampoco resulta análoga al caso de autos ni se trata de supuestos similares, y 3º/ Al dar traslado a las partes, la recurrente no formula alegaciones y el Ministerio Fiscal, manifiesta que ha de inadmitirse y el reparto proporcional de los gastos de viaje de desplazamiento de las menores, Daniela y Magdalena , en la actualidad, de 13 y 10 años de edad, respectivamente, resulta ajustado al interés de dichas menores para el cumplimiento de visitas acordado en tanto que la Sra. Consuelo se traslado a LLeida desde Barcelona y ello dificulta el cumplimiento del régimen de visitas

SEGUNDO .- Inexistencia de núcleo jurídico. Interés del menor. Pago de los gastos de desplazamientos para la visita a las menores por el progenitor no custodio.

Hemos declarado que: ( A) El núcleo jurídico alegado para conformar el interés casacional no reúne los presupuestos requeridos por la Sala. En dicho sentido, el interés prevalente de los hijos que es el verdadero núcleo jurídico existente en la infracción del precepto denunciado queda preservado por la sentencia recurrida. Nótese que el interés del menor resulta un concepto indeterminado y dicho interés superior, afectado por un proceso judicial, habrá de ser precisado, caso por caso, por los Tribunales. Al respecto, hemos declarado, en reiteradas ocasiones, referidos a procesos de menores - AATSJC 8 de abril de 2010 , 1/2012, de 5 de enero y 3/2012, de 12 de enero , 76/2013, de 27 de junio y 65/2014 , de 5 de mayo, entre otras - la inadmisión del recurso cuando cuestionando el interés del menor que debe presidir todas las relaciones paterno filiales y tutelares y que resulta ser un principio que no sólo se recogen en las Convenciones Internacionales, La Constitución Española, el Derecho estatal (Ley Orgánica 8/2016, de 22 de julio y más concretamente su art. 2, entre otras ) y el Derecho de nuestra Comunidad Autónoma ( art. 211-6 del Código Civil de Catalunya y art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y oportunidades de la infancia y de la adolescencia), se atiende al mismo, siendo improcedente que la Sala convirtiéndose en una tercera instancia entre a valorar los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación, pues la única regla de fijación de doctrina jurídica sería la aceptada por la sentencia, esto es, que el interés de de los menores queda preservado, y ( B ) En segundo lugar, en la STSJC 72/2015, de 14 de octubre, declaramos ajustado a derecho el reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores contribuyan a sufragar los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Y en igual sentido, la STS 289/2014, de 6 de mayo , ha declarado que para la determinación de quien es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: (a) Cada padre/ madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual y (b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

En el caso examinado, se establece el abono por mitad de los gastos de desplazamiento para las visitas y régimen de estancias para vacaciones desde Lleida a Barcelona y viceversa, puesto que si bien la guarda se atribuye a la madre que vive en Lleida atendidas las circunstancias económicas de ambos y la precariedad en que vive el progenitor no custodio, según los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que no han sido combatidos ni pueden serlo en esta vía casacional, pues, caso contrario se incurre en hacer supuesto de la cuestión, procede establecer que dicho reparto de los gastos se ajusta al interés de las menores sin que la oposición a jurisprudencia alegada en el recurso sea contraria al art. 3 de la Ley de Casación de Cataluña .



TERCERO .- Costas. Depósito para recurrir.

No se imponen las costas del trámite a ninguna de las partes, habida cuenta de los intereses en juego y la materia.

Por otra parte, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ , redactada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la pérdida de los depósitos constituidos para interponerlos.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: Que procede INADMITIR el recurso de casación deducido por la representación de Dª. Consuelo , contra la sentencia dictada en fecha 9 de Diciembre de 2015, por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación núm. 362/2014 , sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas y pérdida del depósito si se hubiere constituido, en su caso.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia, quien deberá remitir testimonio de la misma al Juzgado de 1ª Instancia correspondiente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 483.5 LEC ).

Así lo acuerdan, manda y firman los Magistrados indicados al margen, doy fe.