Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 86/2014 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal núm. 86/2014
Part recurrent: Camilo
Procurador: Jesús Acín Biota
Part recorreguda: Gonzalo i Juan Pedro
Procurador: Jesús Sanz López
-Sec. 1a AP Girona, Rotlle 144/14
-1a Inst. 4 La Bisbal, Ordinari 109/13
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero
Barcelona, 29 de marzo de 2016.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de los procuradores Sres. Jesús Acín Biota y Jesús
Sanz López, únase a las actuaciones; y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal Don. Camilo se interpuso en tiempo y forma recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2014 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 144/14 .



SEGUNDO.- Por providencia de fecha 23 de diciembre de 2015 se dio traslado a las partes sobre las posibles causas de inadmisión del recurso de casación interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona en los autos 144/14 fue recurrida en casación por la dirección letrada Don. Camilo , al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3 de la LEC y artículo 3 de la Ley 4/2012, de 5 de marzo .

Atendida la fecha de la resolución de la Audiencia resulta aplicable la Llei de cassació de Catalunya 4/2012, que solo contempla el interés casacional como presupuesto del recurso por lo que procede examinar si concurren los requisitos legales exigidos para su admisión atendido también el acuerdo interpretativo de esta Sala del TSJC de 22 de marzo de 2012 y ello con independencia de que el recurso hubiese sido admitido por la Sala de apelación, pues dicha decisión no es vinculante para este Tribunal que tiene la última competencia para resolver con libertad de criterio sobre esa cuestión.



SEGUNDO.- Cuando se formula un recurso de casación por interés casacional, son dos los requisitos que deben concurrir conforme a las previsiones de los artículos 2 y 3 de la Llei de cassació 4/2102. En primer lugar, es necesario que en el recurso de casación se cite el precepto legal o norma que se estime infringida y en segundo término, el recurso debe presentar interés casacional.

En el escrito de interposición del recurso de casación el recurrente cita como preceptos legales sustantivos infringidos el artículo 38, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria y artículo 544-11-2 del CCC, respecto de los que no se ha justificado en modo alguno el interés casacional que pudieren presentar. No basta para verificar la existencia de interés casacional, con la mera enumeración de la normativa y de la jurisprudencia que se considera vulnerada o con la indicación de que no existe doctrina al respecto de este TSJ.

Lo que debe explicarse en el escrito de interposición del recurso ( ATS de 4 de mayo de 2004 y 31 de enero de 2006 y ATSJC de 26 de febrero y 8 de noviembre de 2012 , 28 y 30 de octubre , 18 y 25 de noviembre y 16 y 23 de diciembre de 2013 , 30 de enero , 24 de febrero , 24 de marzo , 16 de junio , 7 de julio , 10 de noviembre y 3 de diciembre de 2014 y 4 de mayo y 21 de diciembre de 2015 , entre otros) es dónde radica la existencia del interés casacional, esto es un interés específico en la depuración nomofiláctica del ordenamiento jurídico, lo que requerirá de la expresión del concreto conflicto jurídico que ha surgido en el procedimiento en la interpretación de una norma legal y cuya clarificación para éste y para otros procedimientos similares debe realizar el tribunal de casación en la función unificadora e integradora del ordenamiento jurídico que le es propia.



TERCERO.- Hay que tener en cuenta que tanto el recurso de casación como el recurso por infracción procesal son recursos extraordinarios, ya que el principio de tutela judicial efectiva se satisface con las dos instancias ordinarias, y que conforme a reiterada doctrina del TS (vid. AA TS, Sala 1ª, de 30 septiembre 2003 -rec. 1018/03 -, de 25 mayo 2004 -rec. 1456/01-, de 27 julio 2004 -rec. 661/04-, de 22 feb. 2005 -rec. 1062/04-, de 1 marzo 2005 -rec. 3791/01-, de 24 mayo 2005 -rec. 1827/01- y de 21 junio 2005 -rec. 79/05-) como de esta propia Sala (vid. por todos los AA TSJC de 30 de mayo de 2007, 21 de enero de 2008 y 3 de septiembre de 2009), en interpretación de los arts. 477.2.3 º y 481 de la LEC 1/2000 , en el escrito de interposición del recurso de casación intentado por la vía del interés casacional, además de expresarse clara e inexcusablemente la infracción legal que se pretenda denunciar, con cita de los concretos y correspondientes preceptos legales de derecho sustantivo que se estimen infringidos por el tribunal de apelación, debe describirse también el interés casacional - que ha de estar directamente relacionado con la infracción legal denunciada ( A TS, Sala 1ª, de 30 septiembre 2003 -rec. 852/03 -)-, de manera suficientemente clara y precisa como para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, sin que las omisiones o carencias que al respecto se observen en dicho escrito puedan luego subsanarse en el escrito de alegaciones previsto en el art. 483.3 LEC .

La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere, por lo tanto, la expresión, de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio decidendi que, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como infringidos, sin que sea subsanable la falta de este requisito esencial de admisibilidad en el posterior escrito de alegaciones, toda vez que los presupuestos y requisitos de recurribilidad han de quedar cumplidos en el preclusivo plazo fijado para la interposición de la casación, sin que ello pueda considerarse una exigencia desorbitante o desproporcionada. Conforme declara la doctrina jurisprudencial ( ATS. 19 de febrero de 2002 , 2 de marzo y 25 de mayo de 2004 y 31 de julio 2007 , entre otros), la acreditación del interés casacional debe realizarse de forma inexcusable en el escrito de interposición, sin que posteriormente pueda ser subsanado, puesto que como declaran las SSTC de 23 de marzo de 2004 y 23 de mayo de 2005 '... la técnica procesal de la subsanación sólo resulta de aplicación respecto de requisitos que no se configuren como presupuestos procesales de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma,... sin que ello menoscabe el derecho a la tutela judicial efectiva ... '.

Por su parte esta Sala en el acuerdo de fecha 22 de marzo de 2012 ha dispuesto que: 'Quan el motiu d'impugnació de la sentència es fonamenti en la contradicció de la sentència de l'audiència amb la jurisprudència que resulti de sentències reiterades del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya o del Tribunal de cassació cal que es raoni, per cada motiu del recurs, com, quan i en quin sentit la sentència objecte de recurs ha vulnerat o desconegut la jurisprudència establerta.

En el cas que el recurs es fonamenti en la manca de jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia o del Tribunal de cassació de Catalunya, amb independència del temps que la norma porti en vigor, caldrà justificar la concurrència d'aquest requisit identificant amb claredat, per cada motiu del recurs, quin és el problema jurídic o d'interpretació de la norma que s'ha plantejat en el litigi sobre el qual no hi ha jurisprudència, i per a l'aclariment del qual, en aquell cas i en d'altres de semblants, cal la formació de doctrina.

En qualsevol dels dos casos com a requisit de caràcter general, l'escrit d'interposició del recurs ha d'expressar amb claredat, de manera destacada en l'encapçalament o en la formulació del motiu, la jurisprudència o doctrina que se sol·licita que dicti o fixi el Tribunal Superior o que es declari infringida per la sentència objecte de recurs'.



CUARTO.- Cabe advertir además que el examen prioritario de la admisibilidad del recurso de casación debe hacerse autónomamente, en base a los hechos declarados probados en la sentencia y abstracción hecha de lo postulado en el recurso extraordinario por infracción procesal y, por consiguiente, al margen de la pretensión contenida en éste de que los hechos declarados probados en la instancia sean reexaminados o revisados, en base a una pretendida infracción de las normas reguladoras de la sentencia o a cualquier otra infracción procesal.

En efecto, mientras continúe en vigor el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios contenido en la Disposición Final 16ª, que sólo permite interponer autónomamente el recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos de los ordinales 1º y 2º del art. 477.2 LEC , la admisibilidad de los recursos de esta clase, cuando fueren interpuestos conjuntamente con un recurso de casación, se supeditará en todo caso a la del propio recurso de casación (regla 5ª DF 16ª), para la cual será preciso justificar la concurrencia del interés casacional .



QUINTO.- 1. En el supuesto de autos el escrito de interposición del recurso adolece de los requisitos mínimos exigibles para su admisión por interés casacional, ya que no se contiene ni se describe con claridad en forma separada, en el encabezamiento o en la formulación del motivo, cuál es la doctrina que pretende que declare este Tribunal, pues en puridad, lo que se combate no es la infracción de normas de carácter sustantivo, ni la oposición o inexistencia de doctrina jurisprudencial, sino la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo a los efectos de desestimar la acción reivindicatoria ejercitada por el demandante y aquí recurrente.

Asimismo es de reseñar que las alegaciones realizadas por la parte recurrente en su escrito presentado el día 8 de febrero de 2016, en modo alguno desvirtúan las consideraciones realizadas por la Sala en la providencia de fecha 23 de diciembre de 2015, pues, amén de indicar que los defectos de técnica casacional se han de salvar en aras a la tutela judicial efectiva y por aplicación del principio general de Derecho 'iura novit curia' -invocado ya en la demanda rectora de la litis-, lo que, como antes se ha apuntado, no pueden ser subsanados en el presente trámite, insiste en qué es jurídicamente irrelevante que en el supuesto enjuiciado se haya ejercitado la acción reivindicatoria y no la de deslinde y que el artículo 544.11.2 del CCC podría ser aplicado también a la primera de las acciones referidas.

En realidad, la pretensión del recurrente es, mediante la creación de un 'núcleo artificioso', sustituir la valoración del material probatorio efectuada por la Audiencia Provincial en la resolución recurrida por el suyo propio, lo que no es factible, cual antes se ha indicado, en vía casacional y ello máxime cuando en el presente caso no nos hallamos ante una situación de aplicación del principio 'iura novit curia' , sino ante el planteamiento de una acción nueva y diferente a la reivindicatoria instada.

En igual sentido se ha pronunciado esta misma Sala, en la sentencia del TSJC núm. 49/2015, de 25 de junio, en cuyo FD 2º, al tratar del recurso de casación, se expuso: ' 2.1. El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 544-10 y 544-11 CCCat , relativos a la acción de deslinde o delimitación...

2.2. La representación del actor se opone a la estimación de este motivo...

Por lo que atañe específicamente a este motivo, la representación del actor aduce que: los recurrentes pretenden introducir ex novo (cuestión nueva) un debate artificial sobre la acción de deslinde y amojonamiento para justificar su impugnación de la sentencia, que no plantearon en la primera instancia ni por vía reconvencional ni por cualquier otra vía de las previstas en derecho (p.e. litisconsorcio pasivo necesario); pretenden a su través, igualmente, una revisión de los hechos que fueron declarados probados en la instancia en virtud de una valoración global de la prueba; la cuestión planteada en este motivo carece de consecuencias para la decisión del conflicto, puesto que el actor no ejercitó una acción de deslinde y amojonamiento ni el tribunal a quo tuvo ocasión de interpretar y aplicar los preceptos citados como infringidos, al hallarse perfectamente identificado el trozo de terreno reclamado y no existir confusión alguna de linderos; y, en consecuencia, el motivo carece de interés casacional al no identificar correctamente cuál es el verdadero problema jurídico o de interpretación de la norma que se ha planteado en la litis.

2.3. Tiene razón la parte que se opone al recurso cuando afirma que no es posible plantear per saltum en casación cuestiones que no lo fueron en la apelación. Se trata esta de una causa de inadmisión del recurso que no fue resuelta en la interlocutoria de admisión a trámite de los recursos y que, en el estado actual del procedimiento, es susceptible de provocar la desestimación del motivo' .

2. En la susodicha providencia de la Sala asimismo se expresó que la sentencia que combate el recurrente, hace supuesto de la cuestión , al abstraerse de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en la que se constata que la delimitación actual de la finca del demandante no es igual a la que existía en el plano parcelario aportado , concluyendo en el propio FD2º que: '... el actor no ha acreditado debidamente que para el caso de demostrarse, lo cual tampoco se ha realizado, que le han ocupado indebidamente 4 o 5 metros de la fachada, hayan sido los propietarios de la finca NUM000 , pudiendo haber sido el propietario o propietarios de la finca NUM001 , o incluso que se hubiera producido una modificación del plan parcelario durante la ejecución de las obras de urbanización y su concreción física de las parcelas' .

Como ha proclamado reiteradamente la doctrina jurisprudencial en el recurso de casación no cabe hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos a los expresamente probados, o basarse en los que no se han declarado probados en la sentencia de instancia, o ignorar o soslayar las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, para extraer consecuencias jurídicas o pretender la aplicación de determinadas normas a partir de una construcción propia y unilateral y en oposición a lo resuelto en la instancia de conformidad con aquéllos ( SS. TS., Sala 1ª, de 6 de junio y 17 de diciembre de 2008 y 23 de marzo , 7 y 12 de mayo , 30 de junio , 2 de julio y 5 de noviembre de 2009 y AA. TS., Sala 1ª de 10 de enero , 21 de abril y 2 de junio de 2009 , entre otros).

La razón de ello es, cual se ha apuntado, que la casación no constituye una tercera instancia donde pueda examinarse de nuevo la prueba producida en las anteriores para obtener conclusiones distintas de las alcanzadas en la sentencia del tribunal a quo , y ello máxime cuando la resolución dictada en modo alguno puede reputarse arbitraria ( A. TS., Sala 1ª, de 27 de febrero de 2007 y SS. TS. Sala 1ª, de 13 y 21 de octubre y 5 de noviembre de 2009 ). Las infracciones de normas relativas a la prueba se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse únicamente en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del concreto motivo que al objeto se anuncie oportunamente, dejando, por ende, el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2009 ).

En idéntico sentido se ha pronunciado los recientes Autos de este TSJC de fecha 31 de mayo de 2010 , 26 de septiembre y 14 de noviembre de 2011 , 5 de diciembre de 2012 y 4 de enero , 26 de febrero y 17 y 21 de mayo , 29 y 30 de octubre , 12 de noviembre y 16 , 23 y 27 de diciembre de 2013 , 30 de enero , 24 de febrero , 7 de julio y 17 de noviembre de 2014 y 4 y 11 de mayo , 2 de junio , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2015 , al proclamar que: 'como hemos razonado precedentemente se ha de partir inexorablemente del ' factum ' de la sentencia recurrida lo que obvia el recurrente'. Al respecto, se ha declarado tanto por el TS en reiteradas resoluciones - AATS. 8 febrero y 22 noviembre 2005 , 24 enero 2006 y 23 enero 2007 , entre otros- como esta Sala en AATSJC. 26 abril 2006 , 4 septiembre 2006 , 8 enero 2007 , 12 y 21 noviembre junio 2008 , 19 noviembre 2009 , 29 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 24 de febrero y 7 de julio de 2014 y 4 de mayo , 2 de junio y 29 de septiembre de 2015 , entre otros, que '... procede la inadmisión no solo cuando los razonamientos del recurso (no se ajustan) a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, (sino) también ... cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la ' petición de principio ' o de hacer ' supuesto de la cuestión ', continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del 'ius litigationis', de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración '.



SEXTO.- Careciendo pues la casación de interés real para atender el ius constitucionis , y no solo el interés de la parte (la ratio legis del recurso de casación por interés casacional - art. 477.2. 3 LEC y art 3 Ley casación catalana- no es la decisión del caso concreto, sino precisamente fijar la doctrina a seguir sobre una determinada cuestión jurídica), procede inadmitir el recurso de casación, pues, tal como antes se ha indicado y se puntualizó en el proveído de la Sala de constante alusión, no se trata de una tercera instancia donde puedan revisarse las circunstancias del caso y la correcta aplicación del derecho.

SÉPTIMO.- La inadmisión del recurso de casación comporta y determina asimismo el decaimiento e inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal preparado conjuntamente con el anterior, dado que dicho recurso va indisolublemente unido al destino del recurso de casación, por mor de lo estatuido en la Disposición Final 16ª,1.5ª de la LEC (por todos, AA TSJC de 22 de marzo , 19 de abril , 13 de julio y 25 de octubre de 2010 , 13 de enero , 13 de julio y 15 , 20 y 26 de septiembre de 2011 , 2 de mayo , 25 de septiembre , 15 de octubre y 5 de diciembre de 2012 , 25 y 26 de febrero , 17 de mayo , 29 y 30 de octubre , 11 y 12 de noviembre y 16 , 23 y 27 de diciembre de 2013 , 24 de marzo y 17 de noviembre de 2014 y 5 de febrero , 4 de mayo , 2 de junio y 21 de diciembre de 2015 ).

OCTAVO.- Por ende, procede declarar la firmeza de la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 de la LEC , dejando sentado el mismo precepto en su número 5, que contra este auto no cabe recurso alguno.

NOVENO.- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

DÉCIMO.- Las costas dimanantes de la interposición de los referidos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal deben imponerse a la parte recurrente, acorde con lo dispuesto en el artículo 398 de la propia Ley adjetiva.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA , DECIDE: INADMITIR los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formulados por la representación procesal de D. Camilo , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, en fecha veintitrés de mayo de dos mil catorce, en el rollo de apelación núm. 144/2014 ; ello, con imposición de las costas de sendos recursos a la parte recurrente y con pérdida del depósito a tal efecto constituido.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda la Sala y firman el Presidente y los Magistrados al principio reseñados. Doy fe.