Auto Contencioso-Administrativo Nº 253/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 620/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00253/2018
AUDIENCIA NACIONAL
SECCION CUARTA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
-
Modelo: N35300
C/ GOYA 14 28071 MADRID
Equipo/usuario: SFD
N.I.G: 28079 23 3 2018 0002976
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000620 /2018 0001 PO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000620 /2018
Sobre: SUBVENCIONES Y BECAS
De D./ña. INSTITUTO CANARIO DE ESTUDIOS DE EMPRESA SL
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE
Contra D./Dª. MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
SANTOS GANDARILLAS MARTOS
IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
ANA ISABEL MARTIN VALERO
En MADRID, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Pieza Separada, formada en el recurso contencioso-administrativo arriba referido, interpuesto por el/la Procurador/a D./Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE en nombre y representación de INSTITUTO CANARIO DE ESTUDIOS DE EMPRESA SL contra resolución de MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL la parte recurrente solicita la medida cautelar de suspensión. Se dio traslado a la Administración demandada con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Según se expresa en la exposición de motivos de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado de un proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercer siempre que resulte necesario.

Esa facultad y en su ejercicio está sometida a la regulación común contenida en los artículos 129 a 135 de la expresada ley procesal, que es de aplicación a todo tipo de medidas cautelares, las cuales pueden ser positivas o negativas y dentro de estas últimas una de ellas es la suspensión de la ejecución de la disposición o acto administrativo recurrido.

Dentro de ese régimen legal destacar como disposición de especial importancia el artículo 130, el cual establece los presupuestos precisos para acordar la medida cautelar. De su examen resulta que, principalmente, se requiere la concurrencia de dos condicionantes: A) uno de carácter positivo, consistente en que la ejecución de la disposición o del acto impugnado ocasione la pérdida de la finalidad legítima del recurso judicial que se ejercita, es decir, que produzca una situación de carácter irreversible que haga inservible una futura sentencia estimatoria (periculum in mora); ello sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de los intereses en conflicto, y B) otro de carácter negativo, siendo que la adopción de la medida provisional no origine una perturbación grave a los intereses generales o de un tercero.

Lo anteriormente dicho no implica que la regulación contenida en la Ley 29/1998 haga inaplicable, sin más, toda la doctrina jurisprudencial nacida en torno al antiguo artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 diciembre de 1956 en materias tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), actos de contenido negativo o actos que carecen de eficacia directa o inmediata sobre quien ejerce un recurso judicial contra ellos, o respecto de supuestos singulares; la cual deberá ser incorporada y adaptada al nuevo tratamiento normativo.

Sobre los diversos pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y como reciente destacar la sentencia de su Sección 4ª de 19 de enero de 2011, cuyo fundamento de derecho 6º dice así: ' En la Sentencia de 28 de abril de 2009, recurso de casación 2832/2007 , con remisión a pronunciamientos anteriores, manifestábamos que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE , y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 que:'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada jurisprudencia del Tribunal supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional de la que consideramos relevante destacar algunos de los aspectos más significativos.

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 148/93, 29 de abril , con cita de otras muchas), ya que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso'. Sucede, en consecuencia, que 'la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue' ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar 'la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes' ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , con cita de otros pronunciamientos anteriores).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que 'la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal' ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

Resulta innegable que no cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto ( Sentencias de 10 de octubre de 2003, recurso de casación 6025/2001 y de 30 de octubre de 2007, recurso 532/2007 . En la misma línea se manifiesta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 7 de febrero de 2008, recurso 198/2007).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que 'de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento' ( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 ). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede darse el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Debe subrayarse que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada. Sin embargo, posteriormente se plasmará en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza 'peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución'.

Sobre tal criterio declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura. Insiste en ello el Auto de 10 de julio de 2008, recurso de casación 292/2008, subrayando que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

Por ello constante jurisprudencia, (Auto de 27 de noviembre de 2006, recurso 53/2006), ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto ( STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados ( Sentencia de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 3412/2000 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar con la necesaria exposición argumentativa acerca de la prevalencia de los intereses generales ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 5555/2006 ), así como cuando hubiere intereses públicos confrontados ( Sentencia de 3 de febrero de 2009, recurso casación 5125/200 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego, con especial mención a la finalización ejemplarizante y de prevención general de determinadas medidas como las multas ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 2992/2006 ).

Conforme a ese planteamiento general será examinado el pedimento cautelar aquí formulado.



SEGUNDO.- En el caso que ahora nos ocupa se solicita concretamente la suspensión de la ejecución de la Resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 12 de abril de 2018, estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto por la aquí recurrente contra la que había dictado el Servicio Público de Empleo Estatal de 14 de octubre de 2016, en el procedimiento de reintegro de la subvención correspondiente al expediente F121292AA y en la que, pese a dicha estimación del recurso, se mantiene la obligación de reintegro ahora en la cifra de 118.203,05 € más 20.132,97 en concepto de intereses de demora.

Se emplean en pro de dicha cautelar, dicho resumidamente, dos bloques de argumentos: a) En primer lugar, mediante una serie de alegaciones que quizás pudieran incluirse en la doctrina del fumus boni iuris, se niega que el aula donde se impartió el Certificado de Profesionalidad 'SSCE0110 SERVICIOS SOCIOCULTURALES Y A LA COMUNIDAD' sea inferior a 45 metros cuadrados, que constituyó el motivo del reintegro y que es la superficie requerida a tenor del Real Decreto 1697/2011, de 18 de noviembre; remitiéndose en cuanto a este extremo al informe de arquitecto y al acta notarial de presencia que aporta como documentos números 4 y 5, de los que se deduce que el aula en cuestión cumple con tal requisito de superficie mínima.

Y b), en segundo lugar, que la ejecución del acto recurrido haría perder la finalidad legítima al recurso, ya que en tal supuesto se irrogarían a la empresa recurrente perjuicios de muy difícil reparación que llevarían irremediablemente a su desaparición (periculum in mora). A este respecto alude la parte recurrente a la importancia del importe objeto de reintegro, así como al hecho de que la suspensión, y según lo dispuesto en el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional, no causa ninguna perturbación de los intereses generales. Llama a este respecto atención de que el Decreto 337/97, de 19 de diciembre, por el que se establece el Régimen General de Ayudas y Subvenciones de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en su artículo 25.3 dispone que 'no podrán concederse nuevas subvenciones a los beneficiarios que tengan pendiente de reintegro total o parcial subvenciones concedidas por cualquiera de los órganos previstos en el artículo 5 de este Decreto, siempre que la resolución de reintegro sea firme en vía administrativa y mientras no conste que se ha realizado el ingreso de la cantidad a reintegrar (...)'; lo que va a impedir que se le concedan nuevas subvenciones, lo cual va a causar un perjuicio prácticamente imposible de reparar, dado que sus recursos provienen principalmente de los cursos de formación subvencionados por el Servicio Canario de Empleo. Y para demostrar la situación financiera de la empresa, aporta como documento nº 9 la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al último ejercicio presentado, expresando que teniendo en cuenta el importe a devolver se incurriría en causa de disolución legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 363.e) del Real Decreto 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ya que cuenta la misma con un patrimonio neto de 95.031,15 €, que quedaría así reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social -que asciende a 7.212 €-, e incluso sería negativo, teniendo de difíciles posibilidades de recurrir a la financiación.



TERCERO.- Dado que las alegaciones vertidas en el primer bloque argumental no tienen cabida en la doctrina del fumus boni iuris, abordaremos ya las del segundo, las cuales como se ha visto descansan en el criterio del periculum in mora.

Pues bien, interesa n primer lugar señalar que la Jurisprudencia del TS (entre otros en el auto de 26 de julio de 2006) ha establecido de manera reiterada que para la ponderación conjunta de los intereses en conflicto uno de los requisitos es ' la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar'.

En este sentido, como dice el auto del T.S. de 3 de junio de 1997: ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica'.

De este modo, cuando se trata de demostrar que la ejecución de un acto administrativo de contenido económico puede afectar a la estabilidad financiera de una persona jurídica, se ha señalado que aquella carga puede quedar satisfecha mediante la aportación de algún principio de prueba que pueda ser considerado suficiente según las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso que ahora nos ocupa la parte recurrente, a juicio de esta Sala, ha satisfecho a través de las alegaciones que han quedado expresadas la carga de demostrar indiciariamente la complicada situación financiera que atravesaría de procederse a la ejecución de la resolución impugnada, dado el importe que ha de reintegrarse en relación con el patrimonio neto y el capital social de la entidad, así como por el hecho de que podría vedársele por el Servicio Canario de Empleo la concesión de nuevas subvenciones, habiendo además aportado como documento nº 9, a modo de principio de prueba, la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al último ejercicio; circunstancias, todas ellas, que en cuanto tales no han sido directamente cuestionadas por la Administración demandada.

En este orden de cosas, recuérdese que el Tribunal Supremo viene, en efecto, accediendo a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones cuando el reembolso inmediato pueda causarles perjuicios directos difícilmente reversibles; bien que para ello exija, como veremos, que medie la prestación de la caución necesaria, en orden a garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición sean debidamente reintegrados si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.



CUARTO.- Sobre el tema de la garantía, como adelantábamos dicho Alto Tribunal viene sosteniendo de manera constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos, al considerar que los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia (entre otros, en Autos de, de 22 de febrero de 2001, 10 de julio de 2007, y 8 de mayo de 2012 (rec. 313/2012).

En efecto, viene manteniendo, como recuerda el Auto de 1 de septiembre de 2014 (rec. 421/2014), la citada ' exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia.

Si el recurrente admite que carece de bienes para el pago de las cantidades que viene obligado a restituir, ese mismo reconocimiento no puede argumentarse precisamente para favorecer la suspensión sin garantías del acto impugnado. En efecto, la ponderación de los intereses en juego hace que, ante el elevado riesgo de que la Administración deje de recuperar los ingresos públicos indebidamente disfrutados por él (para el caso de que así se corroborase en la sentencia), sólo mediante el afianzamiento del reintegro podría suspenderse el acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una persona que, según sus propias manifestaciones a lo largo de la pieza cautelar, carece de bienes suficientes al efecto'.

Y asimismo habrá de significarse que conforme a lo establecido en el artículo 133.2 de la LJCA, la caución que en su caso pudiera prestarse se podrá constituir en cualquiera de las formas admisibles en derecho.

Siendo así las cosas, la medida cautelar que ahora se concede se condiciona a la prestación por parte de la recurrente de una caución o garantía adecuada que asegure la devolución del importe de 138.336,02 euros más los intereses, para lo que se le concederá el plazo de dos meses.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, no procederá hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en el presente incidente cautelar.

Por lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, y siendo Ponente el ILMO. SR.

MAGISTRADO D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA;

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar la medida cautelar interesada por la Procuradora de los Tribunales doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque, en nombre y representación del 'INSTITUTO CANARIO DE ESTUDIOS DE EMPRESA', declarando haber lugar a la suspensión de la ejecución de la Resolución de fecha 12 de abril de 2018 dictada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto contra la del Servicio Público de Empleo Estatal de 14 de octubre de 2016, en el procedimiento de reintegro de la subvención correspondiente al expediente F121292AA y en que se establece la obligación de reintegro en el importe de 118.203,05 € más 20.132,97 en concepto de intereses de demora; condicionando los efectos de dicha medida a que dicha parte aporte, dentro del plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente resolución, la constitución de una garantía suficiente, que podrá ser de cualquiera de las formas admisibles en Derecho y que habrá de cubrir la devolución del importe 138.336,02 euros más intereses.

Todo ello sin efectuar especial imposición en cuanto a las costas causadas en el presente incidente.

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que el mismo es susceptible y ante esta Sala de recurso de reposición, que habrá de presentarse dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación. Banco Santander, cuenta 2604.

Firme que sea esta resolución, se llevará testimonio de la misma al referido procedimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. anotados al margen.