Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 198/2014 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de abril de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO. El representante legal de 'Distribuidora Eléctrica Carrión SL' interpone recurso contencioso- administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el que se impugna el artículo 7 y el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de la energía eléctrica; y el artículo 3.2 y el Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para el 2014.

La empresa recurrente cuestiona la retribución que deriva de tales Órdenes Ministeriales si bien entiende que dicha retribución es aplicación directa de la metodología de cálculo establecida en los artículos 3.1 , artículo 4 y en los Anexos I y II del Real Decreto Ley 9/2013 , entendiendo, entre otros motivos, que dicha norma es contraria a la Constitución solicitando de este tribunal el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. A tal efecto, en uno de los motivos de impugnación considera que el Real Decreto Ley 9/2013 vulnera el principio de confianza legítima, infringiendo el art. 9.3 de la Constitución . Y ello por entender que conforme a lo previsto en el Real Decreto Ley 13/2012 y en el RD 222/2008 ostentaba la legítima confianza en que la retribución a percibir a partir de 1 de enero de 2013 incluiría todas las instalaciones existentes a 31 de diciembre de 2011. Sin embargo, tan solo las empresas que instaron la revisión de la retribución provisional reconocida en la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero (Orden peajes de 2013) han tenido la oportunidad de que la retribución contemple el inventario real de las instalaciones existentes a 31 de diciembre de 2011.

Y así mismo considera que la regulación del uso de los activos de distribución y de la retribución a percibir constituye una limitación a las facultades inherentes al derecho de propiedad que sería contraria a los artículos 33.2 y 128.1 de la Constitución al desnaturalizar la esencia del derecho de propiedad por no garantizar la rentabilidad del propietario. Y ello porque si se hubiese ajustado la retribución al inventario real de las instalaciones existentes a 31 de diciembre de 2011, su retribución hubiese sido un 20% superior, tanto para el segundo periodo de 2013 como para el 2014, que la prevista en el art. 4 del RDL 9/2013 , tal y como se desprende del informe de la CNE de junio de 2013 y del informe pericial emitido empleando la misma metodología de la CNMC para revisar la retribución de otras empresas distribuidoras. Y esta pérdida de retribución obedece a que no se ha tomado como base de la misma el inventario real a 31 de diciembre de 2011, tal y como disponía el art. 5 del RDL 13/2012 , y sin embargo se ha acudido a las instalaciones que se tomaron en consideración en la retribución provisional fijada por la Orden IET/221/201.

Por ello, solicita la anulación de las Órdenes Ministeriales recurridas 'e indirectamente del artículo 3 y 4 y los Anexos I y II del RDL 9/2013 ', solicitando que se fije otra retribución que considere el inventario real a 31 de diciembre de 2011. Y subsidiariamente solicita una indemnización de daños y perjuicios consistentes en la diferencia entre la retribución reconocida para los años 2013 y 2014 como consecuencia de la aplicación de los artículos 3 y 4 del RDL 9/2013 y la que resultaría de haberse calculado su retribución paran esos años tomando como referencia el inventario real existente a 31 de diciembre de 2011 y 31 de diciembre de 2012 respectivamente.



SEGUNDO. El Abogado del Estado se opuso al recurso aduciendo en síntesis, y por lo que respecta a la vulneración del principio de confianza legítima, que las instalaciones que se tomarían en consideración para fijar su retribución eran las preexistentes a la entrada en vigor del RD 222/2008, por lo que la infra-retribución para ese periodo y los sucesivos fue debida a que la sociedad no las incluyó en el inventario aportado en su día a la Administración y sobre las que ya solicitó su revisión que fue denegada, por lo que debe considerarse que fue debida a actos propios. Y tampoco ha recurrido ninguna de las Ordenes de peajes que desde el año 2009 hasta el 2012 han fijado su retribución.

También considera que su confianza legítima en que el periodo regulatorio que comenzaba en el 2013 incluyese las instalaciones realmente existentes al comienzo de ese nuevo periodo regulatorio se desvanecieron con la aprobación de la Orden IET/221/2013.

El Real Decreto Ley 9/2013 modificó el régimen retributivo de la actividad de distribución otorgando carácter definitivo a la retribución provisional fijada en la Orden IET/221/2013, pero permitió modificar las instalaciones existentes a lo que hubiesen solicitado la revisión al amparo del art. 3.1 en relación con la posibilidad que brindaba el último inciso del Anexo I de la Orden IET/221/2013, cosa que no hizo la sociedad recurrente, por lo que no puede considerase defraudada su confianza legítima en incluir instalaciones no incluidas anteriormente de quien no había solicitado la revisión.



TERCERO. Una vez tramitado el procedimiento y habiéndose señalado el recurso para votación y fallo, este Tribunal, por providencia de 19 de enero de 2016, acordó suspender el plazo para dictar sentencia y conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal un plazo común de 10 días para que presenten alegaciones sobre el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, al amparo del art. 35 de la LOPJ , en relación con los artículos 3.1 , art. 4 y los Anexos I y II del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio por su posible vulneración del principio de confianza legítima, como elemento integrante de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrados en el art. 9.3 C.E .

Y ello porque conforme a la normativa existente a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2013, principalmente constituida por el art. 5 del RD 222/2008 y el art. 5 del Real Decreto Ley 13/2012 , los preceptos mencionados del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio pudieran haber infringido los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en relación con la actuación de los poderes públicos con sujeción al principio de objetividad e interdicción de la arbitrariedad, al no tomar en consideración para calcular la retribución base del segundo periodo de 2013 y de 2014 el inventario real de las instalaciones existentes de la empresa recurrente a 31 de diciembre de 2011 y a 31 de diciembre de 2012 respectivamente.



CUARTO . El Abogado del Estado presentó su escrito de alegaciones oponiéndose al planteamiento del cuestión de inconstitucionalidad por entender que la cuestión había quedado zanjada por la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 2015 (rec. inconstitucionalidad 5347/2013).



QUINTO . El representante legal de la empresa Distribuidora Eléctrica Carrión presentó escrito de alegaciones manifestando su conformidad al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad reiterando los argumentos ya expuestos en su demanda.



SEXTO. El Ministerio Fiscal se opone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por considerar que el juicio de constitucionalidad ha de ser positivo atendiendo a la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015 de 17 de diciembre , que considera trasladable al supuesto que nos ocupa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo está dirigido a impugnar, de forma directa, el artículo 7 del Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de la energía eléctrica; y el artículo 3.2 y el Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para el 2014.

Ahora bien, la retribución que deriva de tales Órdenes Ministeriales es consecuencia directa de la metodología de cálculo establecida en los artículos 3.1 y artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto Ley 9/2013 , lo que obliga a plantear la constitucionalidad de tales preceptos por su eventual vulneración del principio de confianza legítima y de seguridad jurídica, contenidos en el art. 9.3 de la Constitución .

Tal y como más adelante se razonará, este Tribunal considera que el supuesto planteado en este caso no guarda relación con los resueltos en las SSTC 270/2015, de 17 de diciembre y 30/2016, de 18 de febrero , por lo que la doctrina sentada en las mismas no despeja las dudas de constitucionalidad que se suscitan en el presente recurso.



SEGUNDO. Antes de entrar a plantear las dudas de inconstitucionalidad que se suscitan a esta tribunal en relación con determinados preceptos del Real Decreto Ley 9/2013, y para facilitar la comprensión del alcance de estas previsiones, es preciso hacer algunas consideraciones previas sobre los antecedentes normativos en relación con la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, como la que ahora nos ocupa.

1º La entidad recurrente es una pequeña empresa de distribución eléctrica (menos de 100.000 clientes) que hasta la aplicación del Real Decreto 222/2008 estaba sometida al régimen previsto en la Disposición Transitoria Undécima de la Ley 54/1997 del Sector eléctrico, de modo que su beneficio se basaba en la diferencia entre el valor al que compraba la electricidad a las grandes distribuidoras ('tarifa D'), que se fijaba en diversas normas, y la cantidad que cobraban a sus clientes (consistente en la tarifa regulada aprobada por el Gobierno), sin que la retribución estuviese vinculada a las inversiones realizadas ni a los costes de operación o mantenimiento.

2º El Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, cambió el modelo retributivo, en los siguientes puntos: - Se establecían periodos regulatorios de cuatro años de duración (art. 5.3) y ' antes del inicio de cada periodo regulatorio, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio revisará el conjunto de parámetros que, de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto, se utilizarán para el cálculo de la retribución de referencia reconocida a cada distribuidor por la actividad de distribución para todo el periodo regulatorio ' (art.

5.3). El primer periodo abarcaba desde el 1 de enero 2009 hasta el 2012; el siguiente periodo regulatorio empezaría el 1 de enero del 2013.

- Para cada periodo regulatorio se establecía una retribución de partida para cada empresa distribuidora: la 'retribución base' (art. 7).

Esta retribución base estaba integrada por la suma de tres conceptos: la retribución de la inversión, la retribución por operación y mantenimiento de las instalaciones y la retribución por otros costes necesarios.

La retribución de la inversión abarcaba la amortización lineal del inmovilizado correspondiente a sus instalaciones de distribución y la retribución del activo neto de cada distribuidor correspondiente a instalaciones de distribución.

La amortización del inmovilizado se realizaba calculando el inmovilizado por valores medios correspondientes al año 2007 dividiéndolo por la vida útil.

Y la retribución del activo neto se calculaba multiplicando el activo (el activo neto era el importe de la inversión aun no recuperado) por la tasa de retorno aprobada por el regulador.

En este modelo retributivo una de las claves era saber las instalaciones que cada empresa distribuidora tenía al comienzo del periodo regulatorio, pues este dato servía para calcular la retribución a la inversión (se utilizaba ese inventario para calcular los valores medios del inventario existente y dividirlo por la vida útil) y la retribución del activo neto (el importe de la inversión no recuperado se basaba en las instalaciones existentes).

Por ello la Comisión Nacional de la Energía, antes del inicio del primer periodo regulatorio, requirió a las empresas en el 2008 para que aportasen un inventario de sus instalaciones (número de transformadores, kilómetros de líneas de baja tensión etc..) a diciembre de 2007.

La empresa recurrente sostiene que las pequeñas empresas distribuidoras no tenían una información fidedigna sobre todas sus instalaciones, dado que hasta ese momento su retribución no estaba relacionada con este parámetro, por lo que debido al breve plazo concedido para realizar dicho inventario cada empresa 'hizo lo que pudo' sin que el inventario presentado reflejase la realidad de las instalaciones existentes.

La empresa recurrente aportó un inventario de su red de distribución y en base a éste se calculó la retribución para el primer periodo regulatorio, que empezó el 1 de enero de 2009. Posteriormente la empresa consideró que sus instalaciones reales (su inmovilizado) eran muy superiores a las declaradas (el inmovilizado declarado era de 2.449.500 € y el calculado según un informe pericial elaborado en octubre de 2014 era de 3.467.250 €).

La retribución se fijó acudiendo a la aplicación del resultado más beneficioso de los siguientes métodos: - El margen percibido por cada empresa en aplicación del modelo anterior al Real Decreto 222/2008 (diferencia entre la tarifa regulada cobrada a los clientes y la tarifa D pagada por la electricidad a las grandes distribuidoras).

- Si la retribución calculada conforme al art. 7 del RD 222/2008 arrojaba un resultado mayor, se aplicaría este.

- Si en todo caso la retribución era inferior a 200 € por cliente se ajustaría la retribución.

Para la empresa recurrente se aplicó el primero, esto es, el margen que venía percibiendo conforme al anterior modelo retributivo.

3º La retribución anual para cada uno de los años de ese primer periodo regulatorio (2009-2012) se fijaba, según disponía la Disposición Transitoria Tercera apartado segundo del Real Decreto 222/2008 , actualizando el del primer año (2009) . Se fijaba una fórmula de actualización cuya principal variable era la evolución de la demanda (factor Y), que se calculaba atendiendo a la nuevas inversiones realmente ejecutadas por la empresa o considerando la evolución real de la demanda, estableciendo que a un incremento determinado de la demanda le correspondía un correlativo incremento de la inversión.

El artículo 5 de dicha norma permitía que ' antes de que finalice cada periodo regulatorio, las empresas con menos de 100.000 clientes podrán solicitar la revisión de su coste acreditado como consecuencia de incrementos singulares de la demanda, o de cualquier otra circunstancia que tenga efectos significativos sobre sus inversiones. La Comisión Nacional de Energía valorará estas circunstancias proponiendo al Ministerio de Industria y Energía, en su caso, la retribución correspondiente '. Esta previsión trataba de retribuir los costes de inversión extraordinarios realizados por una empresa para atender a la nueva demanda sin esperar al nuevo periodo regulatorio en que se volvería a calcular las inversiones existentes para establecer la retribución base.

La empresa recurrente, haciendo uso de la posibilidad prevista en el artículo 5 de dicha norma , solicitó el 10 de octubre de 2011 la revisión de sus retribuciones correspondientes a los años 2009 a 2011. En dicha solicitud explicaba la inexactitud de los kilómetros de líneas eléctricas y centros de transformación, propios o cedidos, que fueron declarados en su día (referidos al año 2007) una vez comprobado el inventario real de sus instalaciones que, a su juicio, suponía un incremento del 43,75 % respecto de los kilómetros de líneas y de un 56% de potencia instalada en centros de transformación. Pero el Ministerio de Industria en su resolución de 9 de julio de 2012 denegó su solicitud de revisión, siguiendo el informe de la Comisión Nacional de la Energía, por entender que el hecho de no disponer de inventarios detallados en el año 2007 'no es un hecho aislado que le haya sucedido a esta empresa por lo que no puede calificarse de circunstancia extraordinaria' y que 'la declaración de datos resumidos de sus instalaciones, esta quedó bajo la responsabilidad exclusiva de la empresa', por lo que entendió que los hechos alegados no constituían una circunstancia extraordinaria.

4º La retribución para el segundo periodo regulatorio, que debería comenzar el 1 de enero de 2013, debía de calcularse, según disponía el artículo 5 apartado cuarto del RD 222/2008 , de la siguiente forma: ' 4.

Antes del inicio de cada periodo regulatorio, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio revisará el conjunto de parámetros que, de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto, se utilizarán para el cálculo de la retribución de referencia reconocida a cada distribuidor por la actividad de distribución para todo el periodo regulatorio.

A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía, previa audiencia a las empresas distribuidoras y a las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, elaborará un informe que presentará al Ministerio de Industria Turismo y Comercio antes del 1 de noviembre del último año de cada periodo regulatorio. Dicho informe incluirá una propuesta del conjunto de parámetros y del nivel de retribución de referencia de acuerdo a la metodología establecida en el art. 7, de forma que se asegure a las empresas una retribución adecuada por las inversiones necesarias para garantizar el suministro eléctrico de manera eficiente y al mínimo coste. Dicho informe se elaborará sobre la base de los costes auditados declarados por las empresas en la información regulatoria, incluyendo el detalle de los costes considerados y en su caso, la motivación de los costes excluidos '.

El informe que la Comisión Nacional de Energía debía emitir para fijar la retribución del segundo periodo regulatorio no fue remitido el 1 de noviembre de 2012, como exigía la norma, sino que se demoró hasta el 11 de junio de 2013. A falta del informe, para establecer la retribución correspondiente a este nuevo periodo regulatorio la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero ('Orden de Peajes de 2013') fijó una retribución provisional de 424.720 € (así figuraba para esta empresa en el Anexo I de dicha Orden). Para ello tomó como referencia la retribución recibida en 2012 (que reflejaba las instalaciones tomadas en consideración a 31 de diciembre de 2010) añadiendo un incremento de la demanda correspondiente al año 2011.

El inciso final del Anexo I de dicha Orden preveía que ' Las empresas distribuidoras que se relacionan en este anexo en caso de circunstancia extraordinaria suficientemente justificada, podrán solicitar de forma motivada a la Dirección General de Política Energética y Minas la revisión de la retribución contemplada en este anexo. La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá la solicitud, previo informe de la Comisión Nacional de Energía '.

La empresa recurrente no solicitó la revisión de su retribución, por entender, según afirma en su demanda, que ya se le había denegado la revisión por circunstancias extraordinarias en una ocasión anterior y por entender que se trataba de una retribución provisional por lo que debería esperar a que se calculase la nueva retribución base para el siguiente periodo regulatorio.

5º El Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, modificó parcialmente la retribución por inmovilizado al disponer en su art. 5 que ' 1. Se establece como criterios para la retribución de la actividad de distribución, con efectos sobre la retribución a percibir desde el 1 de enero de 2012, los siguientes: a) Se retribuirá en concepto de inversión aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos.

b) El devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2'.

5. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo elevará al Gobierno para su aprobación una propuesta de real decreto que vincule la retribución por inversión percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica a los activos en servicio no amortizados.

6º En este contexto normativo se aprueba el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, cuya constitucionalidad ahora se cuestiona en relación con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de los operadores económicos del sistema eléctrico, en los términos que inmediatamente analizaremos.



TERCERO. Tal y como se desprende de la evolución normativa antes descrita, el modelo retributivo de las pequeñas empresas distribuidoras de energía eléctrica, se basaba en fijar la retribución por periodos regulatorios de cuatro años de duración en los que uno de los elementos fundamentales para el cálculo de dicha retribución eran las instalaciones que cada empresa distribuidora tenía al inicio de ese periodo regulatorio.

La empresa recurrente, conforme a la normativa vigente al momento de iniciarse ese nuevo periodo regulatorio, tenía confianza fundada y legítima de que la retribución correspondiente al nuevo periodo regulatorio (2013-2016) se fijaría tomando en consideración las instalaciones e inversiones reales existentes a 31 de diciembre de 2011, tras la realización de un nuevo inventario a esa fecha. Esa confianza se basaba en las previsiones contenidas en el artículo 5.4 del Real Decreto 222/2008 y en el art. 5 del Real Decreto Ley 13/2012 .

En definitiva, conforme a las normas existentes en ese momento, el régimen retributivo correspondiente al segundo periodo regulatorio tomaría en consideración todas las instalaciones (los activos no amortizados) de cada empresa a 31 de diciembre de 2011, previo informe de la Comisión Nacional de la Energía.

Lo cierto es que al inicio del nuevo periodo regulatorio el informe de la Comisión Nacional de la Energía, que debería emitirse el 1 de noviembre de 2012, se demoró hasta el 11 de junio de 2013. Ello motivó que, a falta del informe para establecer la retribución correspondiente a este nuevo periodo regulatorio, la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero ('Orden de Peajes de 2013') fijó una retribución provisional. El carácter provisional de esta retribución, a la espera de que se fijase la nueva retribución para el nuevo periodo regulatorio, se desprende del propio articulado de dicha norma que en su art. 2.2, tanto para las empresas de más de 100.000 clientes como las de menos de 100.000 clientes, afirmaba que se fijaba 'la cuantía provisional en concepto de retribución a la actividad de distribución y gestión comercial, para el año 2013 [...]' . En el caso de la empresa recurrente se fijó la suma de 424.720 €, así figuraba en el Anexo I de dicha Orden. Y para fijar esa retribución provisional tomó como referencia la retribución recibida en 2012 (que reflejaba las instalaciones tomadas en consideración durante el primer periodo regulatorio) añadiendo un incremento de la demanda correspondiente al año 2011.

Es cierto que el Anexo I de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero ('Orden de Peajes de 2013') preveía la posibilidad de que las empresas distribuidoras, en caso de circunstancia extraordinaria suficientemente justificada, podrían solicitar de forma motivada a la Dirección General de Política Energética y Minas la revisión de la retribución contemplada en este anexo. La empresa recurrente no solicitó dicha la revisión, por entender, según afirma en su demanda, que ya se le había denegado la revisión por circunstancias extraordinarias en una ocasión anterior y por entender que se trataba de una retribución provisional por lo que debería esperar a que se calculase la nueva retribución base para el siguiente periodo regulatorio.

Después de esta Orden de peajes se elaboró el informe de la Comisión Nacional de la Energía, informe preceptivo según la normativa en vigor para fijar el importe de la retribución para el nuevo periodo regulatorio ( art. 5.4 del RD 222/2008 ). Este informe, fechado el 11 de junio de 2013, hacía una propuesta de retribución base para el nuevo periodo regulatorio que había empezado el 1 de enero de 2013 y en él se incluían todas las instalaciones de la empresa a 31 de diciembre de 2011, con el consiguiente aumento de su retribución para este periodo regulatorio. En el citado informe se especificaba que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 del artículo 5 del RD 222/2008 , antes de cada inicio del periodo regulatorio se revisará el conjunto de parámetros que se utilizaran para el cálculo de la retribución de referencia reconocida a cada distribuidor por la actividad de distribución para todo el periodo regulatorio. Y respecto de la actualización del inventario de las instalaciones de las empresas se añadía que ' [...] de acuerdo con la metodología establecida en el artículo 7 del Real Decreto 222/2008 de forma que se asegure a las empresas una retribución adecuada por las inversiones necesarias para garantizar el suministro eléctrico de manera eficiente y al mínimo coste. Dicho informe se elaborara sobre la base del inventario auditado de instalaciones de distribución y de los costes auditados declarados por las empresas en la Información Regulatoria de Costas (IRC) desarrollada por la CNE, incluyendo el detalle de los costes considerados y, en su caso, la motivación de los costes excluidos '. Añadiendo que ' A tal fin, con fecha 20 de julio de 2012 se publicó en el BOE, la Circular 1/2012 de 8 de marzo, de la Comisión Nacional de Energía, de petición de información que permita la caracterización del mercado y de las infraestructuras de distribución eléctrica a 31 de diciembre de 2011, a remitir por las empresas distribuidoras de energía eléctrica a la Comisión Nacional de Energía, para el establecimiento de la retribución de referencia para el próximo periodo regulatorio ', con la única modificación introducida por el Real Decreto Ley 13/2012 de 30 de marzo de que tan solo se retribuirían en concepto de inversión los activos en servicio no amortizados y se tomaría como base de su retribución financiera el valor neto de los mismos.

El informe de la Comisión, al tiempo de determinar las unidades físicas a considerar como activo, se basó en la información aportada por las empresas en cumplimiento de la Circular 1/2012 añadiendo que ' la información que se ha obtenido de las instalaciones de cada una de estas empresas distribuidoras a 31 de diciembre de 2011 para este segundo periodo regulatorio, es más completa, detallada y exacta que la que se pudo obtener de 2007 para el cálculo del nivel de retribución de referencia del primer periodo regulatorio '.

Las empresas distribuidoras tenían la confianza legítima de que, conforme a la normativa vigente hasta el momento, para el cálculo de las retribuciones del nuevo periodo regulatorio se tomarían en consideración las inversiones reales no amortizadas llevadas a cabo por las empresas distribuidoras de energía eléctrica, que deberían determinarse en base a un nuevo inventario elaborado en el año anterior a la entrada en vigor del nuevo periodo retributivo. Creencia que no solo estaba fundada en las previsiones normativas existentes sino que aparecía corroborada por los informes emitidos por la Comisión Nacional de la Energía, organismo encargado de elaborar las propuestas para las retribuciones del nuevo periodo regulatorio.



CUARTO. En este punto se dicta el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, cuya constitucionalidad ahora se cuestiona por su posible vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, art.

9.3 de la Constitución .

El Real Decreto-Ley preveía una metodología transitoria para el 2013 y 2014 y el inicio de un nuevo periodo regulatorio una vez que se aprueben las normas de desarrollo del nuevo modelo retributivo, lo que finalmente se produjo en enero de 2016. Para fijar la retribución de los años 2013 y 2014 tomó como punto de partida la retribución provisional fijada en la Orden de Peajes de 2013, y no la calculada por la CNE en su informe de 11 de junio de 2013, por lo que esta norma tomó como base del cálculo de la retribución el inventario de las instalaciones que se declaró en el año 2007.

El artículo 3 del Real Decreto Ley 9/2013 bajo la denominación ' Retribución de la actividad distribución y de transporte de energía eléctrica desde el 1 de enero de 2013 hasta la entrada en vigor del presente Real Decreto Ley ' disponía: '1. La retribución de cada empresa distribuidora, desde el 1 de enero de 2013 hasta la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, será la parte proporcional hasta dicha fecha de la que figura en los arts. 2.2 y 2.3 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero. Esta retribución tendrá carácter de definitiva.

No obstante lo anterior, aquellas empresas que antes de la entrada en vigor del presente real decreto- ley hubieran solicitado revisión de la retribución para el año 2013 al amparo de lo recogido en el anexo I de la mencionada Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, o como consecuencia de fusiones y adquisiciones de empresas distribuidoras o de adquisiciones de activos de distribución a otras empresas, podrán ver modificada la retribución de dicho primer periodo por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia '.

Y en el artículo 4 de dicha norma, bajo la rúbrica ' Método de retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica establecía que ' 1. El Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará la retribución para cada una de las empresas distribuidoras para el periodo que transcurre desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 31 de diciembre de 2013, el cual se denominará segundo periodo de 2013.

A tal efecto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo remitirá inmediatamente a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe una propuesta de retribución para cada una de las empresas que se calculará por aplicación de la metodología recogida en el anexo I.

Sin perjuicio de las cantidades que en su momento se calculen y se aprueben correspondientes a los incentivos de calidad y reducción de pérdidas, las retribuciones a la actividad de distribución calculadas de acuerdo a dicha metodología tendrán carácter definitivo.

2. La retribución a percibir desde el 1 de enero del año 2014 hasta que se inicie el primer periodo regulatorio al amparo del real decreto de retribución de la actividad de distribución a que se hace referencia en el art. 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , se calculará de acuerdo con la metodología recogida en el anexo II del presente real decreto-ley '.

Así, conforme a dichos preceptos, se establecieron varios regímenes retributivos: 1º Para el primero, referido al periodo 1 de enero de 2013 a 13 de julio de 2013, se fija una retribución definitiva regulada en el art. 3 del RD-Ley 9/2013, de 12 de julio que sería la parte proporcional hasta dicha fecha de la que figura en los arts. 2.2 y 2.3 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero. Periodo que no es objeto de controversia en este litigio.

2º El segundo, aparece referido al periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto (el 14 de julio de 2013) hasta el 31 de diciembre de 2013 (segundo periodo de 2013). Para este periodo el art. 4 del RD-Ley 9/2013 establece un régimen retributivo provisional que se elabora por el Ministro de Industria y Energía y se recoge en el Anexo I de dicho Real Decreto. Régimen que se desarrolla por la Orden IET/2442/2013 de 26 de diciembre impugnada en este recurso, en el que se parte de la retribución reconocida provisionalmente en la Orden de Peajes de 2013 y la actualiza con el incremento de la demanda hasta el 31 de diciembre.

3º Y un tercer régimen retributivo, referido al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 hasta el primer periodo regulatorio al amparo del futuro Real Decreto de retribución de la actividad de distribución (finalmente aprobado por el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre). El art. 4.2 del Real Decreto Ley 9/2013 dispone que la retribución para este periodo es la recogida en el Anexo II del RDL 9/2013 en el que se parte de la retribución de 2013 añadiendo el incremento de la demanda hasta el 31 de diciembre de 2012.

Esta retribución se desarrolla por la Orden IET/107/2014, de 31 de enero (art. 3.2 y Anexo II) impugnada en este recurso.

En definitiva, las previsiones normativas contenidas en los artículos 3.1 , art. 4 y los Anexos I y II del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio , destinados a fijar el régimen retributivo de las empresas distribuidoras de energía eléctrica para el segundo periodo del 2013 y el 2014, no tomó en consideración las instalaciones reales de las empresas para fijar su régimen retributivo, tal y como se disponía en los artículos 5 del Real Decreto 222/2008 y art. 5 del Real Decreto Ley 13/2012 , sino que tomó como referencia las instalaciones del anterior periodo regulatorio (2009-2012), arrastrando unas deficiencias en relación con las inversiones tomadas en consideración para fijar el anterior régimen retributivo y sobre todo prescindiendo de las inversiones ejecutadas por encima del incremento de la demanda entre 2008 y 2011, pues no contemplaban las nuevas inversiones e instalaciones realizadas que no guardasen relación con una mayor demanda, por ejemplo las motivadas por renovación o ampliación de infraestructuras para prestar un mejor servicio.

Es cierto que el art. 3.1 párrafo segundo del RD 9/2013 permitió la revisión de la retribución de aquellas empresas que habían instado la revisión de la retribución al amparo de lo dispuesto en el anexo I de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero. Ahora bien, al aprobarse esta disposición no existía indicio alguno que permitiera suponer que dicha reclamación era necesaria y un requisito imprescindible, como posteriormente afirmó el art. 3 del RD 9/2013 , para que la retribución de estas empresas en el nuevo periodo regulatorio tomasen en consideración la situación real a 31 de diciembre de 2011 de las instalaciones que servían de soporte a cada una de las empresas para el desarrollo de su actividad de distribución, máxime cuando ante una previsión similar (contenida en el art. 5 del Real Decreto 222/2008 ) se habían denegado anteriores intentos de revisión instados por la empresa recurrente.

La confianza legítima, surgida de las previsiones contenidas en las normas vigentes hasta ese momento, permitía entender que para el cálculo de las retribuciones del nuevo periodo regulatorio se tomarían en consideración las inversiones reales llevadas a cabo por las empresas distribuidoras de energía eléctrica, que deberían determinarse en base a un nuevo inventario elaborado en el año anterior a la entrada en vigor del nuevo periodo retributivo. Esta confianza legítima, se vio defraudada por un cambio normativo en el que se prescindía de ese nuevo inventario, y que prorrogaba el inventario que en su día fue tomado en consideración para calcular la retribución del anterior periodo regulatorio. Cambio normativo que se realizó de forma sorpresiva, tras un periodo de retribución provisional motivado por la falta de elaboración del informe de la Comisión Nacional de la Energía en el plazo legalmente previsto. Es más, la procedencia de tomar en consideración las instalaciones realmente existentes para el cálculo del nuevo modelo retributivo no solo se basaba en las ya citadas normas sino en la actuación y los informes emitidos por la Comisión Nacional de la Energía, sin que existieran indicios que hicieran suponer, para un operador prudente y diligente, que la retribución de las empresas distribuidoras desde el 1 de enero de 2013 no tomaría en consideración el inventario actualizado a diciembre de 2011 o que para que se recogiera ese inventario actualizado era imprescindible, según el art. 3 del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio , que las empresas hubiesen solicitado la revisión de su retribución provisional al amparo de lo dispuesto en el Anexo I de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero ('Orden de Peajes de 2013').

En definitiva, las empresas distribuidoras de energía eléctrica hasta el momento de la aprobación del Real Decreto Ley 9/2013, tenían la confianza legítima, amparada por la seguridad jurídica que le proporcionaba el régimen jurídico hasta entonces vigente y por los informes de la Comisión Nacional de la Energía, de que su retribución para el segundo periodo regulatorio (2013-2016) tomaría en consideración las instalaciones e inversiones reales existentes a la iniciación de dicho periodo (en concreto a la situación real existente a 31 de diciembre de 2011). Sin embargo, el Real Decreto Ley 9/2013 prescindió de actualizar las inversiones para el cálculo de la retribución del nuevo periodo, asumiendo como definitivas las instalaciones tomadas en consideración en el periodo anterior y tan solo permitió actualizar dichas instalaciones a aquellas empresas que hubiesen solicitado la revisión de su retribución conforme al Anexo I de la Orden IET/221/2013.

La remisión operada por el art. 3 del Real Decreto Ley 9/2013 al mecanismo de revisión establecido en el Anexo I de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero tampoco despeja las dudas de constitucionalidad que se plantean, sino que las incrementa, pues a tenor del mecanismo de revisión previsto en dicha Orden no era razonablemente exigible extraer la conclusión, en el momento en el que se aprobó dicha norma, de que todas las empresas que pretendiesen actualizar el inmovilizado del que disponían para el futuro periodo retributivo tenían que acudir necesariamente a esta revisión. Antes al contrario, el mecanismo de revisión previsto en dicha Orden guardaba una enorme similitud con la previsión que en su día ya había establecido en el art. 5 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , al que la empresa recurrente ya acudió en su día para revisar las instalaciones computables y que, sin embargo, fue rechazado por la Administración argumentando que la actualización pretendida no constituían una circunstancia extraordinaria a efectos de la revisión pretendida.

Sin embargo, una vez concluido el plazo de revisión fijado en la Orden, el art. 3 del Real Decreto Ley 9/2013 se remite a este proceso como único mecanismo para permitir la actualización del inmovilizado que, conforme al régimen normativo hasta entonces vigente, era necesario actualizar 'ope legis' al inicio del periodo regulatorio.



QUINTO . Tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal en el trámite de alegaciones consideran que debería aplicarse al caso que nos ocupa la doctrina sentada en la STC 270/2015 de 17 de diciembre (rec.

de inconstitucionalidad 5347/2013), posteriormente confirmada por la STC 30/2016, de 18 de febrero , lo que haría innecesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en este caso.

Este Tribunal, al tiempo de plantear esta cuestión de inconstitucionalidad, conoce esa jurisprudencia, pero entiende que la solución alcanzada en aquellos recursos no guarda relación con el supuesto que nos ocupa y, por ende su jurisprudencia no resulta aplicable al supuesto enjuiciado. Y ello no solo por la diferencia de las normas enjuiciadas en uno y otro caso y el diferente ámbito al que se refieren (en aquellas sentencias se contempla el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovables, mientras que el caso que nos ocupa está referido a la retribución de las empresas distribuidoras) sino también porque los cambios normativos introducidos en el caso enjuiciado en dichas sentencias y el que ahora nos ocupa tienen un distinto contenido y vienen motivadas por razones que no resultan trasladables ni asimilables al supuesto que nos ocupa.

La STC 270/2015 y la STC 30/2016 , por lo que respecta al principio de seguridad jurídica y el de confianza legítima, argumentan que dicho principio ' es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún -como sucede en el presente caso-, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica ' y que ' Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el Real Decreto-ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y su corolario, el de confianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general '. Añadiendo que ' No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un 'operador económico prudente y diligente', atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores' .

En el supuesto que nos ocupa no se albergan dudas de constitucionalidad de los preceptos en cuestión por la existencia de un cambio normativo pro futuro ni sobre su eficacia retroactiva. Tampoco las previsiones legales ahora cuestionadas parecen encontrar fundamento, a juicio de este Tribunal, en la necesidad de imponer un nuevo modelo para restablecer el equilibrio económico del sistema, su adecuada gestión o para restablecer el déficit económico del sector eléctrico.

Tales normas tienen un alcance mucho más limitado, consiste en prescindir para el cálculo de las retribuciones en el siguiente periodo regulatorio de las instalaciones e inversiones reales que habían realizado las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, apartándose inopinadamente de las previsiones normativas hasta entonces vigentes y de la actuación de la Comisión Nacional de la Energía, para tomar en consideración tan solo las instalaciones contempladas en periodos anteriores, permitiendo tan solo la actualización de su inventario y consiguientemente de su régimen retributivo a aquellas empresas que se acogieron a una revisión extraordinaria, prevista en una norma anterior y cuyo plazo de revisión ya había concluido. Cauce especial de revisión, que en el momento en el que se estableció y a la vista de las decisiones administrativas adoptadas en anteriores procesos de revisión, no permitía suponer, para un operador diligente, que era la única vía para que en la retribución futura se tomase en consideración las instalaciones realmente existentes al comienzo del nuevo periodo regulatorio.



SEXTO. Finalmente es conveniente insistir en el juicio de relevancia que el juicio de constitucionalidad de los preceptos cuestionados tiene para la solución jurídica del recurso que nos ocupa, pues los preceptos directamente impugnados en este procedimiento, en los que se fija la retribución de la empresa recurrente para el segundo periodo del 2013 y para el 2014, derivan y son aplicación directa de la metodología de cálculo establecida en los artículo 3.1 , artículo 4 y en los Anexos I y II del Real Decreto Ley 9/2013 .

De modo que tanto la pretensión consistente en que se anule la retribución reconocida a dicha empresa en los artículos 7 y en el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de la energía eléctrica; y el artículo 3.2 y el Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para el 2014, como la pretensión de que se le reconozca a dicha empresa, para los periodos apuntados, una retribución distinta en la que se tomase en consideración el inventario real de instalaciones existentes a 31 de diciembre de 2011 y 31 de diciembre de 2012 respectivamente, exigirían, desde una perspectiva constitucional, declarar contrarios a la Constitución los preceptos del Real Decreto Ley 9/2013 antes referidos. Y ese mismo juicio de relevancia es trasladable respecto a la pretensión subsidiaria consistente en que se le reconozca una indemnización por la quiebra del principio de confianza legítima.

Fallo

Plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 3.1 , art. 4 y de las previsiones de los Anexos I y II del Real Decreto Ley 9/2013 referidas a la retribución de segundo periodo de 2013 y el 2014 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, por la posible vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E ).

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde