Es Ponente en los presentes autos, el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala, D. Javier Albar García.
PRIMERO- La representación procesal del Ayuntamiento formuló escrito recurriendo el Acuerdo 62/2023 de 29 de junio del TACPA por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por don Plácido, en su condición de concejal del Ayuntamiento de Zaragoza, frente al procedimiento de licitación denominado "otorgamiento de un derecho de superficie mediante licitación pública, por plazo de 75 años, con adjudicación a la oferta económica más ventajosa con varios criterios de adjudicación, sobre la parcela municipal NUM000, destinada a equipamiento deportivo privado, usos coadyuvantes al mismo y usos terciarios, con la finalidad de que el adjudicatario redacte el proyecto para la construcción del nuevo estadio municipal de futbol, lleve a cabo su ejecución y la gestión y explotación del mismo", promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza.
Se acordó " Estimar el recurso especial interpuesto por don Plácido, en su condición de concejal del Ayuntamiento de Zaragoza, frente al procedimiento de licitación de "otorgamiento de un derecho de superficie mediante licitación pública, por plazo de 75 años, con adjudicación a la oferta económica más ventajosa con varios criterios de adjudicación, sobre la parcela municipal NUM000, destinada a equipamiento deportivo privado, usos coadyuvantes al mismo y usos terciarios, con la finalidad de que el adjudicatario redacte el proyecto para la construcción del nuevo estadio municipal de futbol, lleve a cabo su ejecución y la gestión y explotación del mismo", promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza ".
En el recurso se interesa, al amparo de los artículos 129 y siguientes de la LJCA, la suspensión cautelar del acto impugnado, a fin de poder seguir adelante con la tramitación, dado que entiende que concurren los presupuestos de tutela cautelar.
El recurrente ante el TACPA se opone, considerando que ni hay peligro de pérdida de la finalidad del recurso, ni los intereses predominantes están con el Ayuntamiento, al haber perdido el acto recurrido la presunción de legalidad ni cabe entrar en la cuestión de fondo.
Iremos desgranando los argumentos al entrar en los diversos aspectos de la cuestión.
SEGUNDO- Reiteradamente se ha pronunciado la Jurisprudencia en torno a la tutela cautelar, como parte consustancial de la tutela judicial efectiva. Por otra parte, ha considerado que en el ámbito de nuestra jurisdicción, se revela como presupuesto esencial de la tutela cautelar la preservación de la efectividad de la sentencia que en su día deba recaer en los autos principales, o, lo que es lo mismo, el aseguramiento de la finalidad del recurso, descartado, por otra parte, alguno de los presupuestos generales -al menos en la jurisdicción civil- como es principalmente el requisito de la apariencia de buen derecho, sobre el cual, la Sala Tercera, sec. 3ª del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2013, (rec. nº 2736/12), ha declarado que debe ser restrictivo el criterio en su aplicación.
Alega la parte codemandada en su favor la STS -citada en nuestro auto 37/2018 de 11 de abril- de 5 de noviembre de 2014, en la que, ante la innovación procesal que ha supuesto el recurso especial en materia de contratación, se plantea la necesidad de fijar cuáles pueden ser los términos de la posible aplicación del art. 130 LJCA en situaciones como la que nos ocupa:
"" En ese obligado planteamiento - razona el Alto Tribunal -, a la hora de ponderar el elemento clave del precepto, que es el de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso, para cuya apreciación opera en relación medial o instrumental con el elemento clave, (y no como elemento alternativo a éste) la previa valoración circunstancial de todos los intereses en conflicto, ha de traerse al primer plano de tal valoración el interés al que responde, dentro del sistema legal de la contratación administrativa, la propia regulación del recurso especial en materia de contratación y en ella la atribución de su conocimiento a un órgano independiente. Y al respecto es imprescindible tener en cuenta, (como muy atinadamente han hecho los autos recurridos) las Directivas comunitarias, en el doble plano de su posible aplicación directa en la parte no traspuesta o no adecuadamente traspuesta, en su caso, y sobre todo, en el de base de interpretación de la legislación interna mediante la que se trasponen. Llegados a este punto, si la razón de la regulación establecida en la Directiva 2007/66/CE fue claramente la de establecer un medio eficaz para evitar que se produjesen situaciones irreversibles en las adjudicaciones de los contratos, que en ocasiones pueden ser buscadas mediante "una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes" (Considerando 4 de la Directiva 2007/66/CE ), y a este fin se ordena precisamente nuestra legislación interna (hoy Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre TRLCSP en adelante) resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producirlas situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar. Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP , lo que obsta a la posibilidad de adoptar como medida cautelar la de la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación de un contrato, (que además según lo dispuesto en el art. 35.1 TRLCSP , "lleva consigo la anulación del contrato", que entrará en fase de liquidación, lo que explica que la anulación del contrato deba ser clave en nuestra argumentación, habida cuenta que la de la recurrente, en definitiva, se asienta en la pretensión de mantener la eficacia de dicho contrato). Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el art. 129.1 LJCA . No cabe así abrir la vía mediante la suspensión como medida cautelar, para que la Administración pueda llevar a cabo, antes de que se dicte sentencia, la formalización de un contrato basado en una adjudicación anulada, o para impedir la anulación del ya formalizado, y menos aún para la ejecución de un contrato anulado. Añadiendo más adelante el Tribunal Supremo que, en el supuesto de ejecución por la Administración contratante de un contrato anulado, "una actuación tal entra directamente en colisión con lo dispuesto en los arts. 35.1 y 49.2 TRLCSP , y mal puede pretenderse que una actuación de la Administración que es de por sí contraria a derecho, pueda tratar de imponerse a la resolución anulatoria y pretender el amparo de la suspensión de la misma. Mientras que la resolución anulatoria, está revestida de la presunción de validez y es inmediatamente eficaz ( art. 57.1 Ley 30/1992 ) y ejecutiva ( art. 53, Ley 30/1992 ), ejecutividad además especialmente reforzada por el art. 49.2 TRLCSP , el acto anulado, precisamente por haberlo sido, carece ya de una paralela presunción y por tanto uno y otro no pueden situarse al mismo nivel. Desde la perspectiva de una medida cautelar de suspensión el interés público en la ejecución de un contrato anulado no puede considerarse un interés jurídicamente protegible, ni por tanto puede ser uno de los intereses a considerar en el marco del art. 130.1 inciso primero de la LJCA . En el procedimiento de la anulación, según lo dispuesto en el art. 35.3 TRLCSP pudiera, en su caso, plantearse la posibilidad de no anular por exigencias del interés público; pero el órgano llamado a atender ese interés es precisamente el órgano competente para la anulación, no directamente la Administración contratante. Finalmente en este apartado de consideraciones generales, cuando lo que está en juego es la nulidad del contrato, según la regulación de la misma en los arts. 37 y ss. del TRLCSP , y se plantea la posibilidad de que el órgano especial de recursos contractuales pueda no declarar la nulidad por razones de interés general, el art. 38 del propio texto (en lo que supone una clara trasposición del art. 2 quinquies apartado 3, de la Directiva 92/13/CEE , modificada el art. 2 de la Directiva 2007/66/CE ), excluye de la posible consideración como "razones imperiosas de interés general", que, en su caso, pudieran ser consideradas para justificar que no se declare la nulidad "en los casos excepcionales que la declaración de nulidad del contrato de lugar a consecuencias desproporcionadas", excluye de la posible consideración, reiteramos, "los intereses económicos directamente vinculados al contrato en cuestión, tales como los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, del cambio del operador económico que habrá de ejecutar el contrato o de las obligaciones jurídicas derivadas de la nulidad". Y si el órgano al que el TRLCSP le atribuye la posibilidad de excluir la nulidad en las "circunstancias excepcionales" a que el art. 38 de dicho texto se refiere no puede tomar en consideración para ello los intereses económicos referidos, desde la perspectiva de la aplicación del art. 130.1 LJCA no resulta aceptable que esos mismos intereses económicos puedan ser unos de los intereses en conflicto susceptibles de valoración para la adopción de una medida cautelar de suspensión".
Es de reseñar que en la STS reseñada se trata no de la impugnación de un pliego, sino de la impugnación de una adjudicación, lo cual le confiere matices distintos al asunto, pues en ese caso sí que se trata de una ejecución inmediata del contenido de un contrato y puede ser difícilmente reversible, siendo una de las finalidades de este tipo de tribunales administrativos evitar tales situaciones, mucho menos intensas cuando se trata de la mera impugnación de la convocatoria del contrato o de los pliegos.
Por otro lado, y en términos generales para todas las medidas cautelares, no estará de más traer aquí lo que la Sala Tercera ha dicho literalmente en su sentencia de 9 de octubre de 2009 (sec. 4ª, rec. nº 311/2008), y así, se pronunciaba sobre la cuestión con el siguiente tenor: " QUINTO.- (...)....recordábamos nuestra constante doctrina acerca (sic) sobre que (sic) el vigente ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, artículo 103.1 de la C.e ., y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, artículo 57 de la LRJAPAC, Ley 30/92, de 26 de noviembre .
Establece el artículo 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el artículo 130 "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que es conveniente destacar algunos de los aspectos más relevantes en orden a pronunciarse sobre el motivo.
Resulta oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa suprimiese en trámite parlamentario la referencia a la apariencia de buen derecho, posteriormente se plasmará en la LEC 1/2000, cuyo artículo 728, reza " peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".
Respecto a la justicia cautelar el máximo intérprete constitucional ha dicho que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio, 238/92, 17 diciembre, 148/93, 29 de abril), ya que " la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril ).
Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990 , 8 de octubre de 1991 , 31 de octubre de 1994 ). Por ello, "el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una detallada y circunstanciada motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción, o no, de la medida cautelar solicitada" ( STS 6 de febrero de 2007, recurso de casación 6632/2004 ).
Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores). "
En este caso, sin embargo, nos encontramos con que es precisamente el acto recurrido, el del TACPA, el que puso coto a ese principio de la eficacia administrativa, si bien traspasando la presunción de legalidad, como dice la STS invocada por la parte, a la resolución de dicho organismo.
La Sentencia de 20 de mayo de 2009, recurso de casación 690/2008, con cita de otras anteriores reitera que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto". También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( Sentencia de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004 ).".
Y a lo anterior debe añadirse que el Tribunal Supremo (sentencia de 24 de abril de 2013, sec. 7ª, rec. nº 270/2012) ha dicho que " 1.- El elemento determinante para la adopción de la medida cautelar no es el eventual perjuicio actual que pueda causar la ejecución del acto administrativo, sino el hecho de que ese perjuicio no pueda ser reparado si al final del proceso se dicta una sentencia estimatoria que anule dicho acto recurrido, pues esta irreparabilidad es la que impediría que el proceso no consiguiera su finalidad legítima (así lo tiene declarado este Tribunal Supremo, por todas, en Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012, Recurso de Casación núm. 6806/2009 , FJ. 9º).
2.- El juicio valorativo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo a la Sala en este momento procesal, pues debe evitar prejuzgar el fondo del asunto sin tener todavía un conocimiento completo de todos los datos y circunstancias sobre los que habrá de versar el enjuiciamiento del litigio."
Hay otro factor, complementario, que se puede tener en cuenta, que es la apariencia de buen derecho, sobre el que luego se entrará en detalle, y respecto del cual, por ahora, bastará con indicar que la jurisprudencia es restrictiva, si bien se ha ido abriendo camino una interpretación más flexible.
TERCERO- Pérdida de la finalidad del recurso.
Ya hemos dicho que es el elemento esencial.
El Ayuntamiento alega la pérdida del coste de oportunidad, especialmente en consideración a los plazos ya ajustados para postular la candidatura de Zaragoza al Mundial de Fútbol de 2030, con todas las sinergias que ello conlleva. Así, en cuanto a la cláusula 3 del PCT, se indica que en cuatro meses debe presentarse un proyecto de demolición, en seis meses desde dicha presentación un proyecto de ejecución de estadio y con un inicio de obras en 2024, para que estén acabados un año antes del Mundial de 2030.
Por otro lado, el plazo de presentación de ofertas finaliza en septiembre de 2023, calculándose la adjudicación en septiembre u octubre.
Por otro lado, a fines de octubre de 2023, a lo más tardar, según comunicación de la RFEF, doc. 13 del recurso, se iniciará el proceso de selección de sedes, con lo cual una situación de indeterminación impediría la presentación de una candidatura viable de Zaragoza.
La parte recurrente inicial, hoy codemandada, alega por un lado que lo que podría causar un perjuicio irreparable sería el que se iniciase la construcción del campo y posteriormente se confirmase la resolución anulatoria del TACPA, dejando a la ciudad sin campo de fútbol. Por otro lado, alega que " en el hipotético caso de Zaragoza fuera elegida sede del Mundial 2030, existiría un margen temporal lo suficientemente amplio, mayor de 5 años, para cumplir con las exigencias de la candidatura".
Pues bien, aun cuando es cierto que el contrato es a muy largo plazo, 75 años, con lo cual no parece que unos meses o un año de retraso puedan perjudicar el inicio del mismo, lo cierto es que se perdería una gran oportunidad de aprovechamiento del contrato y de sus efectos, con el consiguiente perjuicio para el posible adjudicatario, que perdería la oportunidad de algo que le reportará derechos de televisión, publicidad, etc, y se perdería un evento importante para la ciudad, de los que de por sí suponen buena publicidad. Lógicamente, retraería a posibles postulantes.
En cuanto a que daría tiempo a construirlo si fuese designada, el problema es otro, y es que es difícil que sea designada como sede si tiene un campo de fútbol que no puede servir a tal propósito, la actual Romareda y si no tiene tampoco un proyecto definido para que se lleve a cabo la misma, lo cual debe verificarse en septiembre u otoño, y si eso se pierde, obviamente perderá gran parte de su interés económico para posibles licitadores, lo cual podría incluso dar lugar a que no hubiese ya interesados en ello con el contrato actual, tras perderse tal oportunidad.
Respecto del riesgo de que se iniciase el derribo del campo y luego se estimase el recurso, quedando todo parado con un campo total- o parcialmente derribado o a medio construir, hay que considerar que hasta mediados de 2024, en que acabe la temporada de fútbol, no se iniciaría aquél, habiendo tiempo para tramitar el procedimiento y dictar sentencia antes del inicio de esas fases más difícilmente reversibles.
Por tanto, en este caso se puede decir que el tiempo se ha convertido, por las circunstancias concurrentes, en un elemento muy relevante que se debe tener en cuenta.
Por ello, en definitiva, si bien no puede asegurarse que la falta de suspensión supondría necesariamente la pérdida de la finalidad del recurso, sí que puede haber un daño relevante e intangible para el conjunto del proyecto, difícil de reparar. E incluso es posible que, perdida la oportunidad de un pronto inicio de recuperación de la inversión, llegase a malograrse de modo definitivo el contrato tal y como se ha planteado, aunque fuese validado por la sentencia.
CUARTO- Intereses en juego.
Cuando se trata de un acto administrativo, el mismo es ejecutable, art. 98 de la ley 39/2015 LPA, precisamente porque hay una presunción de un interés público, que es el teóricamente defendido por las administraciones. Eso es lo que normalmente lleva a la oposición a las medidas cautelares. Sin embargo, en este caso se ha invertido, al ser un acto anulado por el TACPA, dicha relación, y ese interés general en principio se defiende en este caso por quien pide la cautelar.
No obstante, esto no supone que sea siempre así ni que no deban confrontarse los concretos intereses de la actuación administrativa y los de quien recurre, por sí o en representación de otros, en este caso un concejal.
En el caso concreto, el interés general es obvio, solucionar el problema del campo de fútbol, que está muy deteriorado, según se ha constatado en algún procedimiento relativo a las obras de mantenimiento y reparación del mismo, que resulta inhábil para altas competiciones y sobre el que éste es el cuarto intento de hacer un campo nuevo: construirlo en Valdespartera; hacerlo nuevo en donde está, en 2006; trasladarlo a San José y ahora, otra vez en la misma ubicación.
Hay interés de la ciudadanía, no sólo de los socios y aficionados del Real Zaragoza, en contar con un campo de fútbol moderno, tanto para poder ser la base de un equipo de fútbol de mucha tradición como para poder traer competiciones de alto nivel, como el Mundial 2030, como para poder realizar en él espectáculos de otro tipo, esencialmente conciertos.
Frente a ello, el recurrente esgrime, por medio de la sentencia que cita, y que hemos reseñado, que no puede tenerse en cuenta los intereses económicos " directamente vinculados al contrato en cuestión, tales como los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, del cambio del operador económico", pero aquí no se trata de éstos, poco perfilados pues no hay un adjudicatario, a diferencia de la STS de 5-11-2014 reseñada, ya que estamos ante la impugnación del pliego, , sino de los generales que podría sufrir la ciudad.
En la balanza de ambos, resulta claro que el interés está de parte del Ayuntamiento, que representa los intereses de la misma.
Aparte de lo ya indicado sobre la necesidad del nuevo campo, ello traería una importante inversión, que parece ser superaría los cien millones de euros, que no tendría que hacer el Ayuntamiento. En el doc. 14 aportado por el Ayuntamiento, informe de 25 de mayo de 2023 elaborado por Juan Luis, Senior Financial Analyst, se detalla. Las cifras, que no se han cuestionado en el escrito del codemandado, son significativas:
-6400 puestos de trabajo si se consigue, además de la construcción, el Mundial y una serie de eventos que el informe mencionado recoge.
-Una rentabilidad para la ciudad de 335 millones de euros, siendo significativa la mención a los naming rights (derechos de nombre) o cesión del nombre del campo, como el estadio Wanda Metropolitano), que son muy rentables, así como otra serie de posibles eventos.
-Usos ligados al fútbol no explotados, como la zona VIP
-La posibilidad de hacer conciertos y otros eventos de alto nivel (finales de Copa, etc) que el actual campo no puede albergar por su obsolescencia, como:
-Campeonatos de boxeo
-World Paddle Tour
-Deportes electrónicos
-Explotación de la restauración, etc
No apreciamos, por el contrario, ni lo cita el codemandado en sus alegatos, perjuicios evidentes por la suspensión del acto recurrido, que simplemente dejaría las cosas como están, un campo crecientemente deteriorado.
QUINTO- Apariencia de buen derecho.
Aun cuando este elemento es el último que se debe considerar y evitando resolver anticipadamente el recurso, la realidad es que resulta obligado un cierto examen del mismo, dada la enorme trascendencia del objeto del recurso, atendido que estamos ante un acto del TACPA que, en principio, es el que goza de la presunción de legalidad, por su relevancia tanto económica como, en aspectos menos tangibles, para la ciudadanía, por la importancia del fútbol y del Real Zaragoza, quien posiblemente siga siendo, como hasta ahora, el principal usuario del campo.
Aun cuando se ha discutido su contenido, en general se ha venido a considerar que la apariencia de buen derecho implica que, sin entrar a prejuzgar el fondo, haya una probabilidad razonable de estimación del mismo , razón por la cual el TS ha restringido extremadamente el contenido de la misma, a fin de no prejuzgar el fondo del asunto.
Así, en STS 5-12-2000, 3-7-2000 o 28-6-2000, se pronuncia en contra de la apariencia de buen derecho respecto de casos en que se invoca por primera vez una causa de nulidad, manteniendo un criterio cauteloso.
No obstante, ha venido flexibilizando dicha apariencia de buen derecho centrándola en supuestos en los que, por su naturaleza, hay un pronóstico favorable a la estimación del recurso, en concreto los casos en que el acto se base en una norma que ha sido declarada nula o en que haya una identidad de razón con otros supuestos similares ya resueltos en sentido favorable, o en que hay una nulidad clamorosa.
Así, la STS 24-3-2017, rec. 1605/2016 dice " Como razonábamos en la citada sentencia de 14 de diciembre de 2015 ( casación 614/2015 ), " no debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el "periculum in mora", que se reputa correcta, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios tradicionales, la toma en consideración del llamado " fumus bonis iuris" o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .
El " fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine itis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. (...)
La doctrina del " fumus bonis iuris" o "apariencia del buen derecho" supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.
Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 enero 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.
La LJCA suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que "la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran" ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). (...)
Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.
En efecto, nuestra jurisprudencia advierte frente a los riesgos de prejuicio (...)
En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.
Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado ".
En definitiva, hay que tener en cuenta que puede haber cuestiones que prima facie permitan vislumbrar que puede haber una causa probable de estimación del recurso, cuando las mismas, sin un razonamiento especialmente complejo, permitan llegar a la conclusión sobre el fondo del asunto: prescripciones, caducidades, extemporaneidades, incompetencias, etc. Y en ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia más reciente, aunque de modo muy cauteloso.
Así, el ATS, Contencioso sección 4 del 24 de septiembre de 2020
" El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018 ) con cita ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016) señala que "la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar".
Se ha aceptado la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado ( ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011 ).
Puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada, el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ) absolutamente manifiesta.
Criterio análogo la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3714/2015 , al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito."
En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril )".
En un nuevo avance, el Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29/05/2.023 (rec. 535/2.023), al hilo de la solicitud de suspensión de reglamento estatal invocando el demandante a su favor el fumus boni iuris, dice:
"1º Esta apariencia de buenderecho no está prevista en la LJCA. Sí en elart. 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y de antiguo la viene considerando esta Sala, pero excepcional y restrictivamente y la razón es obvia: significa adentrarse en el fondo del litigio sin prejuzgarlo en el fondo yhacerlo con base en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar. De ahí que la prudencia aconseje como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios, salvo casos absolutamente claros.
2º A tal efecto hemos señalado que hay absoluta claridad cuando el in ictu oculi, de un vistazo o golpe de vista, se aprecia bien fundamentada, la impugnación de quien pretende la tutela cautelar. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas ".
3º Así lo hemos acordado excepcionalmente en casos recientes en los que hemos acordado medidas cautelares con base en tal apariencia de buen derecho (autos de 13 de enero y 29 de junio de 2000, 16 y 18 de febrero de 2021 o de 21 de marzo de 2022, recursos contencioso- administrativos 8 y 150/2020, 12 y 19/2021 y 272/2022, respectivamente)."
La novedad de este Auto está en que aumenta un supuesto, que es que "sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan las impugnadas" .
Es decir, para la apariencia de buen derecho, ligada como premisa a la pérdida de la finalidad del recurso, se exige que haya una alta probabilidad de estimación del recurso, probabilidad que debe apreciarse de un modo casi apriorísico y sin necesidad de entrar en mayores profundidades . En cuanto al contenido de tal pronóstico, abarca tanto al aspecto sustantivo como al procesal, ya que tan importante es la cuestión de fondo como posibles cuestiones de procedimiento, como el que se haya interpuesto el recurso fuera de plazo o contra acto no recurrible.
Para inclinar definitivamente la balanza en favor de la cautelar entraremos en dos aspectos en los que, prima facie, y sin un especial análisis, se aprecian sendas posibles causas de nulidad.
La primera es la condición del bien cedido, y la segunda la falta de competencia del TACPA
a) La condición del bien cedido.
El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 29 de marzo de 2023 que aprueba definitivamente la Modificación Aislada nº 206 del PGOU de menor entidad califica dicha parcela como NUM000, es decir, Equipamiento Deportivo Privado, con mantenimiento de la titularidad municipal del suelo y sometimiento al régimen de bienes patrimoniales. No se recurrió. Por tanto, es un bien patrimonial y el campo de fútbol municipal no es un servicio público ni es ya siquiera un equipamiento público.
Pues bien, ello excluye las obras que puedan realizarse, encargadas por una entidad privada a otra entidad privada, de la posible calificación de contratos de obras o de concesión de obras administrativos a los que se refiere el art. 44.1 LCSP 9/2017, dado que el primer apartado citado se refiere a " contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores", no pudiendo ser la entidad adjudicataria del contrato un poder adjudicador para la construcción de una obra privada sobre un derecho de superficie en un suelo patrimonial. Está bien traído el ejemplo municipal del art. 113 del DL 1/2014 de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón, y en el cual no se prevé considerar tal contrato como contrato administrativo, aunque la construcción sea mucho más valiosa que el derecho de superficie sobre el que se asienta. Se cede el derecho de superficie para un fin determinado y con unas condiciones y a partir de ahí se entra en el ámbito privado.
Es algo muy claro y apreciable de modo pleno y directo, presentando una apariencia de buen derecho contundente.
Pero es que, además, y si no podía regirse por legislación contractual, porque en realidad es un contrato patrimonial y no podía ser otra cosa por lo ya dicho, difícilmente podía apreciar el TACPA su competencia, como ahora se verá, otra cuestión que se presenta prima facie.
b) Falta de competencia.
La competencia del TACPA viene determinada por el art. 44.1 de la ley 9/2017 LCSP:
" 1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo , cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:
a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.
b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos.
c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros.
Serán igualmente recurribles los contratos administrativos especiales, cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios.
Asimismo serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23, y los encargos cuando, por sus características no sea posible fijar su importe o, en otro caso, cuando este, atendida su duración total más las prórrogas, sea igual o superior a lo establecido para los contratos de servicios". El RD 814/2015 , si bien referido al entonces vigente TRRDLeg. 3/2011 LCSP, por lo que se refiere al 40.2, en vez de al actual 44.1.
Por tanto, su competencia queda reducida únicamente a esos contratos. Debe recordarse que el 9.1 ley 9/2017 LCSP dice " 1. Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley ".
En el caso presente nos encontramos con la licitación pública por otorgamiento de un derecho de superficie de carácter oneroso por plazo de setenta y cinco años sobre la parcela municipal NUM000 destinada a equipamiento deportivo privado, usos coadyuvantes al mismo y usos terciarios, promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza, por lo que, prima facie, el TACPA carece de competencia para conocer del recurso.
Por otro lado, se trata de un campo que ya ni siquiera es equipamiento deportivo público, sino privado, y cuyo pase a tal condición no fue recurrido y ya es firme, como se ha visto.
No obstante, a partir de lo que prevé el art. 9.2 de la ley 9/2017 LCSP, el TACPA se planteó su propia competencia. Así, el 9.2 citado dice " 2. Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2".
En su recurso, la parte recurrente considera que el Ayuntamiento ha calificado indebidamente el contrato como patrimonial, porque atendiendo a su verdadera naturaleza, se trata de un contrato de concesión de obra, incluido por tanto dentro del ámbito de aplicación de la LCSP y susceptible de recurso especial.
Y el TACPA entiende, con apoyo en un Acuerdo anterior, 125/2019 de 30 de septiembre, que la calificación por la Administración no le vincula. A continuación, considera, de acuerdo con el concejal recurrente, que la prestación contiene prestaciones propias del contrato de concesión de obra, dado que el objeto del contrato, según el anuncio de licitación, es que " el adjudicatario redacte el proyecto para la construcción de nuevo estadio municipal de fútbol de acuerdo con las especificaciones contenidas en el Pliego de Cláusulas Técnicas elaborado por los servicios técnicos municipales y el Anteproyecto que debe formular para acudir a la licitación", lo que conlleva promover las demoliciones y la construcción del campo y de la edificación terciaria adscrita a la parcela creada por la MA 206 PGOU.
El recurrente consideraba que la prevalencia de los elementos propios del contrato era clara, 139.250.000€, con base en un estudio de la consultora IDOM encargado por el Real Zaragoza, dado que el derecho de superficie se cifra en 30.857.912 €, el cual no estaba incluido en el expediente, que no registraba cifra alguna al respecto. Y frente a ello el Ayuntamiento argumentaba que la causa del contrato no era promover la construcción de una infraestructura municipal sino que el fin primario " es promover la gestión del estadio por el futuro adjudicatario del contrato, que bien podría ser el club deportivo Real Zaragoza SAO habida cuenta del interés manifestado, asumiendo el futuro adjudicatario el compromiso de ejecutar a su costa las obras necesarias para su óptima explotación".
El TACPA, partiendo de que no se le podía oponer la simple calificación del contrato, y con base en la definición que da la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero y sobre contratos de concesión y de obras, en las que se debe atender " a las especificaciones suministradas por el poder adjudicador o entidad adjudicadora, que de este modo influye de forma decisiva en el tipo o concepción de la obra", consideró que en este caso se producía esa influencia, "De manera que los pliegos impugnados no se limitan a incluir las prestaciones propias del derecho de superficie, sino que detallan de forma pormenorizada la obra que se ha de proyectar (capacidad del estadio, configuración de los servicios que se han de prestar, funcionalidades,..), el calendario de demolición del estadio actual así como lleva a cabo un condicionamiento en cuanto al uso de la misma (a disposición del club de fútbol y su calendario oficial de partidos), lo que pone de manifiesto que hay una auténtica intención de regular el tipo o concepción de la obra y sus características y su uso, más allá del ejercicio de potestades administrativas. A lo anterior se suma que también se aprecia la existencia del otro requisito propio de la concesión de obras puesto que concurre "el riesgo operacional"".
Por ello, entendió, con base en el OARC del País Vasco, resolución 2/2015 de 16 de enero, que el contrato estaba incluido en el ámbito del recurso especial.
Ahora bien, y aquí es donde encontramos un error insoslayable, omitió la consideración de que, en materia de recursos contractuales especiales, y en los casos que resulten dudosos, la competencia va unida inexorablemente al fondo. Si no hay competencia, no puede pronunciarse sobre el fondo, y si el fondo determina que no hay contrato administrativo susceptible de recurso ante el TACPA, ello impide reconocer su propia competencia.
Es decir, para considerarse competente es preciso que considere de modo inequívoco que se está ante un contrato de estas características, es decir, contractual de los del 44.2 ley 9/2017, tal y como consideró el recurrente.
Sin embargo, el TACPA consideró que no había elementos para determinar eso. Dijo que " es preciso verificar si el valor estimado de estas últimas, no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio, requisito o condición que exige el artículo 9.2 de la LCSP para que el contrato pueda tener esa naturaleza jurídica", pero que no se había evaluado, a diferencia del valor del derecho de superficie propiamente dicho, el valor de la contraprestación, y rechazó que pudiera tenerse en cuenta lo que constaba en un informe que citaba la parte recurrente de la consultora IDOM y al que antes nos hemos referido, y reconoció " Y es que sin dicha valoración, este Tribunal administrativo no puede identificar la prestación principal del contrato y por ende, no puede determinarse la verdadera naturaleza del contrato, por lo que no puede verificarse el control jurídico del acto dictado", considerando que sólo el órgano de contratación puede hacer la valoración.
Pues bien, ante esa situación, el TACPA -y siempre partiendo de que se dé por buenos sus razonamientos sobre que siempre debe hacerse tal valoración y sobre que no puede haber un contrato patrimonial cuando como derivación del mismo hay otra actividad que pueda superar su valor y hacer que deba calificarse como contrato administrativo- debería haberse declarado incompetente por no poder determinar la concurrencia del presupuesto esencial de su propia competencia, la condición de contrato administrativo. Si no podía determinar el valor de las contraprestaciones ( y no entraremos ahora en la argumentación municipal de que el 9.2 se refiere a prestaciones complementarias que acompañan al contrato y no a un objeto del contrato, la obra del campo, que trasciende del contrato principal y que tendrá lugar entre particulares, siendo una cuestión para el fondo del asunto), no podía calificar a priori un contrato como administrativo, cuando la calificación municipal del contrato había sido la de un contrato patrimonial.
Si acaso, podría haber requerido al Ayuntamiento para que llevase a cabo tal valoración, a fin de verificar si era competente.
Sin embargo, lo que hace es considerar que el órgano de contratación es el único que debe hacer una valoración y, sin saber entonces, por carecer de tal valoración, si es competente, se declara implícitamente competente y resuelve anulando la resolución.
Es decir, viene a decir, figuradamente, "no puedo calificarlo como contrato administrativo porque no tengo el dato de la valoración de la contraprestación, pero, sin saber por ello si estamos ante un supuesto del 44.2 de la ley 9/2017, que me atribuiría la competencia, me declaro competente para anularlo y lo anulo", para a continuación decir, y esto sí es literal, " se declara la nulidad del procedimiento licitatorio impugnado, debiendo el órgano de contratación para el caso de proceder a tramitar uno nuevo, llevar a cabo el correspondiente cálculo del valor estimado de las actuaciones relativas a la construcción del nuevo estadio objeto del contrato, a fin de garantizar el respeto a la prohibición establecida en el artículo 9.2 de la LCSP y en definitiva, para permitir que pueda someterse a la función revisora, la naturaleza y calificación del contrato". Sorprendente e incongruentemente, tal ausencia de cálculo del valor de las construcciones no le ha impedido hacer esa función revisora y anular el acto impugnado.
Por tanto, ha ejercido una suerte de competencia preventiva, infringiendo la taxativa norma del art. 44.2 ley 9/2017. O es un contrato administrativo de los allí incluidos, o, si no lo es o no lo puede saber, como ha sido el caso, no puede considerarse competente y anular una resolución sobre una materia que no le corresponde.
SEXTO- Conclusión y efectos.
De lo anterior debemos concluir que entre la pérdida parcial, o los efectos gravemente dañosos, que sufriría la finalidad del recurso, pudiendo incluso llegar a malograrse el contrato por pérdida de un importante atractivo inicial; el clarísimo interés general en pro de la ejecución del acto, y la relevancia de la apariencia de buen derecho frente a un acto sobre el que pesan fortísimos indicios de nulidad por falta de competencia, y por no ser un contrato administrativo por lo ya indicado, la resolución más adecuada es la suspensión del acuerdo del TACPA, lo que haría recobrar su ejecutividad al acto recurrido.
Al respecto, debe tenerse en cuenta, además, que en los primeros meses lo que tendrá efecto serán la participación en la licitación, la adjudicación y la elaboración del proyecto de campo y edificios anejos, con lo cual podría dar lugar a resolver sobre el fondo del asunto, atendido que por la naturaleza de éste, que se sitúa en un plano esencialmente jurídico, no es previsible que pueda haber una gran demora por la necesidad de practicar pruebas, con lo cual podría haberse resuelto antes de iniciarse cualquier tipo de obra, que no empezará hasta final de la temporada 2023-2024.
SÉPTIMO-Fianza
No cabe fijar fianza en cuanto los perjuicios de todo tipo que pueda haber, se suspenda o no, serán irrogados al Ayuntamiento de Zaragoza, no pudiendo el recurrente, que ahora además ya no es concejal, sufrir ningún perjuicio por la suspensión, además de que, en cualquier caso, nos lo impide el art. 173 del TRLHL.
OCTAVO- Costas.
No procede imponer las costas en cuanto el codemandado se ha limitado a defender la ejecutabilidad de la resolución del TACPA que obtuvo en su favor, lo que de por sí ya genera unas dudas razonables de derecho, de conformidad con el art. 139 LJCA.
Por todo lo anterior
