Auto Penal Audiencia Nacional. Juzgado Central de Instrucción nº 4, Rec. 42/2017 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO. BREVE EXORDIO SOBRE EL CONTENIDO DE ESTA RESOLUCIÓN.

Tras una laboriosa y compleja instrucción, hemos alcanzado una certeza provisional sobre cómo ocurrieron los hechos sujetos a nuestra investigación. Dos son las cuestiones, con transcendencia penal, que se abordan básicamente en esta resolución: La estafa a inversores ( art. 282 bis CP) arbitrada a través de la ampliación de capital que comercializó el BP en el año 2016. Desde la óptica de la instrucción, no albergamos duda de que los inversores que acudieron a suscribir dicha ampliación fueron engañados, toda vez que las cuentas anuales consolidadas de BP del año 2015 y los estados financieros del primer trimestre de 2016 no reflejaban la imagen fiel del balance ni del patrimonio de dicha Entidad. Dichas cuentas ocultaban un importante déficit de provisiones. El BP estaba refinanciando a una parte relevante de grandes acreditados en situación de impago de cuotas-básicamente relacionados con el ámbito inmobiliario-, concediéndoles plazos que evitaban su morosidad formal o utilizando estructuras societarias instrumentales luxemburguesas, a fin de mantener como performing (viables) créditos que eran non-performing (dudosos). Por otra parte, sobrevaloraba los activos adjudicados inmobiliarios y no aplicaba buena parte de los haircuts (recortes) que le imponía el anejo IX de la Circular 4/2004 del BdE, vinculados a la antigüedad en el balance de dichos activos. En el año 2015, el BP reflejó en su cuenta de resultados un beneficio contable de unos 105 millones y en el primer trimestre de 2016 unos 93 millones de euros. Si se hubieran clasificado y dotado correctamente los créditos dudosos-clasificados como normales mediante refinanciaciones artificiales-, así como los activos adjudicados, el BP habría superado los 2500 millones de pérdidas contables, solo tomando en cuenta los déficits detectados en las dos inspecciones OSI y computando el déficit de Thesan. El mercado y, por tanto, los inversores, fueron engañados, pues las cuentas anuales(2015) y trimestrales(2016) no recogían esos enormes déficits de dotaciones. A ello contribuyó, la colaboración consciente del auditor externo (PwC), tal y como explicaremos en este auto, pues no consignó ninguna salvedad en su informe de auditoría de las cuentas anuales de BP del año 2015 ni en el informe limitado respecto de los estados financieros del primer trimestre de 2016. El delito de falsedad contable ( art. 290 CP), perpetrado sucesivamente en las cuentas anuales de 2015, en los estados financieros intermedios de 2016(primer trimestre/primer semestre/tercer trimestre) y en las cuentas anuales de 2016. Sólo en las cuentas anuales de 2016, se "asume "por BP, parte del déficit oculto de provisiones, perviviendo otra parte del mismo. Téngase en cuenta que las cuentas anuales de BP fueron conocidas por los inversores, entre otros canales, a través de la CNMV; pero también los estados financieros intermedios. El mercado dispuso de una información financiera continuada en el tiempo que no reflejaba la imagen fiel del balance ni del patrimonio de la Entidad. Ha quedado extramuros de la instrucción la actuación de los supervisores (CNMV/BdE/BCE), pues desde el inicio de la investigación penal así se dispuso. No nos compete a nosotros determinar si el sistema de supervisión funcionó correctamente o no. A otros ámbitos corresponderá ponderar si estuvieron o no a la altura de su importante misión institucional. En la resolución, despejamos algunas dudas que se han ido planteando por alguna parte durante la investigación. El Banco de España es el regulador contable de las entidades financieras. Emite normas contables-las circulares- que se publican en el BOE y son de obligado cumplimiento para dichas entidades. Así de simple y así de claro. Solo así el sistema de supervisión puede tener un alto grado de fiabilidad. El perímetro de la instrucción excluyó de su área de trabajo la evaluación de planes de negocio; el Instructor no es gestor ni analista financiero. Nuestra tarea no es hacer cálculos de naturaleza prospectiva para evaluar si un hipotético plan de negocio habría servido para enjugar parte de ese déficit. Nos hemos ceñido a investigar los graves incumplimientos de la normativa contable, con trascendencia penal, por parte de los administradores/gestores del BP. Así como la conducta colaborativa del auditor externo (PwC), que no reflejó en sus informes de auditoría (cuentas anuales 2015/primer semestre de 2016/cuentas anuales 2016) ninguna salvedad que sirviera de advertencia contundente a los inversores sobre la grave distorsión contable que afectaba a las cuentas de BP. Aunque sea una obviedad, debe quedar claro que el incumplimiento contable se produce no cuando lo "descubre" el supervisor (BdE/BCE) y requiere de cumplimiento a la entidad, sino cuando el BP incumple la normativa contable y distorsiona sus cuentas anuales o estados financieros. Pues, los delitos se perpetran no cuando los descubre la policía sino cuando se comete el hecho prohibido por la norma. En cuanto a la que podemos denominar "etapa Enrique", la instrucción ha ido decantando y perfilando conclusiones importantes: Toma posesión efectiva el 20 febrero de 2017, no teniendo ninguna intervención en las vulneraciones de la normativa contable a que hemos hecho referencia. Por el contrario, tomó medidas para chequear y evaluar el balance del banco. No hemos podido constatar que fuera el responsable de las graves filtraciones a la prensa que aceleraron la fuga de depósitos que sufrió el BP. Por lo dicho anteriormente, desde un punto de vista empresarial, no ponderamos si su corta gestión (20 de febrero a 6 de junio 2017) como presidente del Consejo de administración de BP fue correcta o no. No es nuestro cometido. En el fundamento jurídico noveno de esta resolución se hace mención a la posible responsabilidad civil del Banco Santander, tal y como se sugirió por la Sala en su auto nº 559/2022, de fecha 5 de octubre. En la parte dispositiva del auto, no se hace mención a ese tema. Será, en su caso, en el auto de apertura de juicio oral.

SEGUNDO. NORMATIVA CONTABLE APLICABLE A LAS CUENTAS ANUALES Y ESTADOS FINANCIEROS INTERMEDIOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESPAÑOLAS.

A. CUESTIONES PREVIAS.BANCO DE ESPAÑA: REGULADOR CONTABLE. El art. 25 del Código de Comercio dice lo siguiente: " Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario" . Se trata de un deber legal que no conoce excepciones. El precepto determina que la contabilidad sea ordenada y adecuada a la actividad de la empresa. En nuestro caso, la empresa es un banco. Hemos de partir del hecho de que el regulador contable de las entidades financieras españolas es el Banco de España. Así, en la Memoria del BE del año 2004 sobre la supervisión bancaria se hace referencia a la regulación de la contabilidad de las entidades de crédito con referencia expresa a la Circular contable 4/2004. Y en la Memoria de la supervisión bancaria del BE del año 2016 se dice: " El régimen contablede las entidades de crédito españolas se regula en la Circular 4/2004 , sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros. El anejo IX de esta circular, sobre «Análisis y cobertura del riesgo de crédito», establece un marco general de gestión del riesgo de crédito, en aquellos aspectos relacionados con la contabilidad, así como los criterios de clasificación contable y de estimación de coberturas (o provisiones) por riesgo de crédito". La Orden de 31 de marzo de 1989, del Mº de Economía y Hacienda, faculta al Banco de España para establecer y modificar las normas contables de las entidades de crédito. En su preámbulo dice lo siguiente: "El artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , faculta a este Ministerio para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberá sujetarse el Balance y la Cuenta de Resultados de las Entidades de Crédito, así como los Balances y Cuentas de Resultados consolidados previstos en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, disponiendo la frecuencia y el detalle con que los correspondientes datos deberán ser suministrados a las autoridades administrativas encargadas de su control y hacerse públicos con carácter general por las propias Entidadesde Crédito. El ejercicio de esta facultad, según prevé el mismo artículo citado, podráencomendarse al Banco de España. Esta delegación descansa sin duda en la necesidad de que la citada Institución pueda ejercer con mayor efectividad sus funciones respecto a las Entidades de Crédito, debiendo destacarse el papel que en este sentido viene ejerciendo tradicionalmente desde que el Decreto-Ley 18/1962, de 7 de junio, le designó Órgano de control y vigilancia de las Entidades de Depósito, función ahora ratificada y reforzada por el artículo 43 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , que extiende el ámbito de sus facultades inspectoras a todas las Entidades de Crédito así como a las Sociedades de Garantía Recíproca". El artículo primero de la Orden dice: " S e encomien da al Banco de España, como órga no de control y vigilancia de lasEntidades de Crédito, la facultad de establecer y modificar las normas de contabilidad y modelos de los estados financieros a que se refiere el apartado 1 del artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Las disposiciones dictadas por el Banco de España en el ejercicio de tal facultad constituirán el desarrollo y adaptación al sector de las entidades de crédito de las normas contables establecidas en el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Anónimas y la normativa legal específica que, en su caso, sea de aplicación a las entidades de crédito ". Por su parte, el artículo 3 de la Ley 13/1994 de Autonomía del Banco de España dice: "1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1.3 el Banco de España podrá dictar las normas precisas para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 7.3 desarrolladas en la sección 1.a y el artículo 15 del capítulo II de esta Ley , que se denominarán "Circulares monetarias''.Asimismo, para el adecuado ejercicio del resto de sus competencias, podrá dictar las disposiciones precisas para el desarrollo de aquellas normas que le habiliten expresamente al efecto. Tales disposiciones se denominarán "Circulares''.Unas y otras disposiciones serán publicadas en el Boletín Oficial del Estado'' y entrarán en vigor conforme a lo previsto en el apartado primero del artículo 2 del Código Civil . Se elaborarán, previos los informes técnicos y jurídicos que preceptivamente deberán emitir los servicios competentes del Banco y aquellos otros informes y asesoramientos que éste estime conveniente solicitar. No les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , si bien, en el caso de las "Circulares'', deberán ser oídos los sectores interesados. Las disposiciones dictadas por el Banco de España serán susceptibles de impugnación directa ante la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional". En la exposición de motivos de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito se dice claramente que el Ministro de Economía habilita al Banco de España "para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberán sujetarse los estados financieros de las entidades de crédito y de las entidades reguladas en el artículo 84.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercadode Valores , así como los grupos consolidables de determinadas empresas de servicios deinversión y otras entidades". Esta Ley 10/2014 deroga la Ley 26/1988. No obstante, su disposición adicional sexta (referencias a la normativa derogada) dice: "Las referencias que en el ordenamiento jurídico se realicen a las normas derogadas de conformidad con lo previsto en la Disposición derogatoria, se entenderán efectuadas a las previsiones correspondientes de esta Ley ". El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 11.10.2005 enfatiza el carácter normativo vinculante de las circulares del BE.

B. NORMATIVA CONTABLE DEL BANCO DE ESPAÑA HASTA EL 1 DE OCTUBRE DE 2016: LA CIRCULAR 4/2004 (CBE 4/2004).1. La Circular 4/2004 del Banco de España. En España la facultad para establecer el marco contable de las entidades de crédito corresponde al Ministerio de Economía, que desde 1989, como hemos señalado, delega esta atribución en el Banco de España (Orden Ministerial de 31 de marzo de 1989). Es decir, el Banco de España es el regulador contable de las entidades financieras españolas. La competencia normativa en materia contable se ejerció por el BdE con la Circular 4/1991, sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros para las entidades de crédito (CBE 4/1991), sustituida por la Circular 4/2004, relativa a normas de información pública y reservada, y modelos de estados financieros (en adelante, CBE 4/2004). En el preámbulo de la Circular se lee lo siguiente: "En España, la contabilización de las operaciones realizadas por la banca no puede entenderse sin tener en cuenta elementos claves de nuestro entorno. En particular, destaca entre éstos la tradicional posición del Banco de España como regulador contable sectorial (esto es, como el emisor de las normas de contabilidad obligatorias para el sector bancario). "Esta nueva Circular contable tiene por objeto modificar el régimen contable de las entidades de crédito españolas, adaptándolo al nuevo entorno contable derivado de la adopción por parte de la Unión Europea de las Normas Internacionales de Información Financiera (las «NIIF» o «IFRS» en sus siglas inglesas) mediante Reglamentos Comunitarios conforme a lo dispuesto en el Reglamento 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de Julio de 2002, relativo a la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad". En la Memoria del BE del año 2004 sobre la supervisión bancaria se comenta la CBE 4/2004 en los siguientes términos pág. 115 : " Los cambios más importantes introducidos en la Circular, que se derivan de las propias NII F, son los relacionados con los siguientes cuatro aspectos. El primero es la introducción y aplicación del valor razonable a los instrumentos financieros,...; El segundo aspecto es el aumento de la información a revelar en la memoria, con el consiguiente aumento de la transparencia de las entidades de crédito españolas. El objetivo fundamental de los estados financieros es permitir que los inversores, tantoactuales como potenciales, los prestamistas así como otros usuarios de la información financiera puedan utilizarla en la toma de sus decisiones económicas relacionadas con la entidad que presenta la información; El tercer aspecto es la mayor implicación y responsabilidad exigida a los administradores de la entidad en la fijación de las políticas contables, consecuencia de la mayor flexibilidad existente en la elaboración de los estados financieros; el cuarto aspecto es la preeminencia del fondo económico sobre la forma jurídica,..." La CBE 4/2004 debe cumplirse por todas las entidades financieras españolas, tanto en la elaboración de las cuentas individuales como consolidadas. y tanto para efectos privados como públicos. El apartado primero de la norma octava de la circular dice: "La formulación de las cuentas anuales y consolidadas se hará aplicando los criterios de este título, sin que la utilización de otros criterios se pueda justificar mediante la simple publicación en la memoria de los criterios contables aplicados o de otra información explicativa." 2. La Circular 2/2012 del Banco de España, de modificación de la CBE 4/2004. En la Memoria de supervisión del BE del año 2012 se dice lo siguiente respecto de esta Circular: "Durante el año 2012 se aprobaron varias normas relativas al saneamiento de los balances de las entidades de crédito afectados por el deterioro de sus activos vinculados al sector inmobiliario, con el objetivo de recuperar la credibilidad y la confianza en el sistema bancario español. El Real Decreto Ley 2/2012 (RDL 2/2012), de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, exigía la constitución de coberturas antes de 31 de diciembre de 201219, respecto a las financiaciones y activos adjudicados relacionados con la promoción y la construcción inmobiliaria, correspondientes a la actividad en España de las entidades de crédito, existentes a 31 de diciembre de 2011.Como consecuencia, el Banco de España aprobó la Circular 2/2012, de 29 de febrero, de modificación de la Circular 4/2004, cuyo principal objetivo consistió en la incorporación de las medidas incluidas en el RDL 2/2012, exigiendo a tal efecto la constitución de las siguientes coberturas mínimas:i) 7 % sobre las financiaciones al sector inmobiliario que tuvieran una clasificación contable de riesgo normal.ii) 60 % en cuanto a las operaciones calificadas como dudosas o subestándar y que estuvieran destinadas a la financiación de suelo, salvo que la promoción se encontrase en curso, exigiendo en tal caso una cobertura del 50 %.iii) 25 % en relación con las financiaciones a promociones inmobiliarias de todo tipo de activos, que se encontrasen terminadas, y que tuvieran una calificación contable de dudosas, y del 20 % si estuvieran calificadas como subestándar (24 % si no contasen con garantía real).Adicionalmente, el RDL 2/2012 elevó, como criterio general, la cobertura mínima exigida al 40 % en cuanto a los activos inmobiliarios recibidos en pago de deudas, que cuenten conuna antigüedad en balance superior a 36 meses. En particular, los activos recibidosconsistentes en construcciones o promociones inmobiliarias terminadas, así como viviendas de particulares que no hubieran sido residencia habitual de los prestatarios, el porcentaje de cobertura mínima aplicable sería del 25 %, elevándose al 30 % a partir de los 12 meses de su incorporación al balance sin exceder de 24 meses, al 40 % a partir de los 24 meses sin exceder de 36 meses, y al 50 % a partir de los 36 meses desde su incorporación.En relación con los activos recibidos consistentes en suelo para promoción o construcción inmobiliaria, con independencia de su antigüedad en el balance, se establecía una cobertura mínima del 60 %, reduciéndose al 50 % cuando la construcción o promoción se encontrase en curso". 3. La Circular 6/2012 del Banco de España, de modificación de la CBE 4/2004. En la Memoria de supervisión del BE del año 2012 se dice lo siguiente respecto de esta Circular: "Posteriormente, el Real Decreto Ley 18/201221, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, incrementó los saneamientos exigidos en el RDL 2/2012 con respecto a las financiaciones al sector inmobiliario que, a 31 de diciembre de 2011, tuvieran una clasificación contable de riesgo normal, estableciendo una cobertura adicional del 45 % para las financiaciones con garantía real de suelo, del 22% para las financiaciones con garantía real de promociones en curso, del 7 % para las financiaciones con garantía real de promociones terminadas, y del 45 % para las financiaciones que no contasen con garantía real.Como consecuencia del Real Decreto Ley 18/2012, el Banco de España aprobó la Circular 6/2012, de 28 de septiembre, que, al margen de esta adaptación, abordó también la inclusión en las cuentas anuales de las entidades de crédito, tanto individuales como consolidadas, de determinada información relacionada con las operaciones de refinanciación y reestructuración, con la concentración de riesgos tanto sectorial como geográfica, así como respecto a los activos adjudicados o recibidos en pago de deudas que se transfieran a sociedades para la gestión de estos activos que hayan creado o de las que sean partícipes.Adicionalmente, la Circular 6/2012 establece la obligación para las entidades de disponer de una política aprobada por el consejo de administración de refinanciación, reestructuración, renovación o renegociación de las operaciones, cuyas definiciones se recogen en la propia Circular, que aborde los requisitos que deban reunir para ello, así como la aplicación de determinados criterios en relación con estas operaciones, estimándose que estas medidas deben ser utilizadas adecuadamente, sin que su uso deba desvirtuar el oportuno reconocimiento del riesgo de incumplimiento y el registro inmediato de las cantidades que se estimen irrecuperables". 4. Criterios sobre refinanciaciones/reestructuraciones del BE (La Carta Juan Miguel). Con fecha 30 de abril de 2013, el director general de Regulación del Banco de España, Juan Miguel, dirige una carta a las entidades financieras españolas en la que se dice, entre otras cosas, lo siguiente: " Los criterios-sobre refinanciaciones y reestructuraciones- contenidos en el documento adjunto establecen referencias para el adecuado cumplimiento de la Circular 4/2004 y han sido adoptados por la Comisión Ejecutiva del Banco de España en su reunión del 30 de abril. Las entidades deberán tener en cuenta estos criterios dentro de sus políticas contables, que serán verificadas por los Servicios de Inspección del Banco de España". El mismo día 30 de abril de 2013, el Banco de España emitió una nota de prensa titulada "criterios para la aplicación de la Circular 4/2004 en materia de refinanciación y reestructuración de créditos". En ella se informaba a la opinión pública y al mercado que " la Comisión Ejecutiva del Banco de España ha aprobado en su sesión de hoy el envío a las entidades de una comunicación que contiene criterios relativos a la aplicación de lo dispuesto en la Circular 4/2004 en materia de refinanciaciones y reestructuraciones de créditos en los aspectos de definición, documentación, seguimiento y revisión". En la referida nota de prensa se dice también que " el Banco de España ha indicado a las entidades que se propone prestar atención a esta materia en las actuaciones supervisoras previstas para el año 2013 o en actuaciones que se programen, de forma especial, con este objetivo". En la Memoria de supervisión del BE del año 2012 se dice lo siguiente: "Los datos que dieron a conocer las entidades en aplicación de la CBE 6/2012 pusieron de manifiesto, a juicio del Banco de España, la existencia de diferencias entre entidades, que podrían obedecer a diferentes perfiles de negocio y de gestión, pero también a discrepancias en las políticas contables aplicadas. Por este motivo, el Banco de España tomó la decisión de desarrollar un conjunto de criterios que las entidades deben tener en cuenta en la elaboración y aprobación de sus políticas de refinanciaciones y en la clasificación contable de las operaciones afectadas. Estos criterios no son una nueva regulación en esta materia, sino una referencia que deben seguir las entidades para el cumplimiento de la CBE 4/2004. El objetivo es garantizar una aplicación coherente y homogénea de la normativa en todo el sector bancario, de tal modo que las diferencias en la información de las entidades vengan solo motivadas por distintos modelos de negocio y de gestión, y no por cuestiones interpretativas de la norma contable.Los criterios sobre refinanciaciones y reestructuraciones contemplan principalmente aspectos como la determinación de la capacidad de pago de los prestatarios y la valoración actualizada de las garantías aportadas, y, adicionalmente, otros factores, tales como los períodos de carencia de las operaciones. Atendiendo a lo dispuesto en el anejo IX de la CBE 4/2004, y de acuerdo con los mencionados criterios, las operaciones se clasificarán como riesgo subestándar siempre que no concurran circunstancias objetivaspara su calificación como riesgos dudosos o como riesgos normales.

En el momento de publicar los criterios sobre refinanciaciones y reestructuraciones, el Banco de España instó a las entidades a que realizaran una revisión, mediante un estudio individualizado de sus operaciones, de la clasificación contable de las carteras refinanciadas y de los efectos contables correspondientes que pudieran derivarse de tal revisión.Además, se indicó a las entidades que debían dar cuenta de este ejercicio a los Servicios de Inspección antes del 30 de septiembre de 2013. Las entidades dieron cuenta del efecto de la aplicación de estos criterios en sus cuentas anuales de 2013". En el Informe pericial que presentó PwC (auditor de BP) de fecha 13 de abril de 2023, en los puntos 13 y 14 se dice que el BP cumplió con los criterios de la Carta Juan Miguel: "Entre estas dos circulares, el BANCO DE ESPAÑA envió en abril de 2013 una carta, a todas las entidades de crédito españolas, con recomendaciones para revisar el tratamiento contable de las operaciones refinanciadas. La denominada Carta Juan Miguel , sobre « Criterios sobre refinanciaciones y reestructuraciones», aunque no tuviera la calificación de norma jurídica positiva del supervisor, fue aplicada por todas las entidades de crédito y produjo un notable incremento de los cargos a resultados por deterioro del valor de los créditos. En el proceso de adaptación de los nuevos criterios, la comunicación con el BANCO DE ESPAÑA fue constante, desde septiembre de 2013, y se extendió hasta febrero de 2016, sin la emisión de ningún requerimiento posterior, lo que era indicativo tanto de que el supervisor estaba satisfecho del resul-tado, como de que el GRUPO BANCO POPULAR no dejó de cumplir con las recomendaciones de la Carta Juan Miguel".

C. NORMATIVA CONTABLE DEL BANCO DE ESPAÑA DESDE EL 1 DE OCTUBRE DE 2016 A JUNIO DE 2017: LA CIRCULAR 4/2016(CBE 4/2016). La modificación de la Circular 4/2004 se publicó el 6 de mayo de 2016 y entró en vigor el 1 de octubre de 2016. Supuso un cambio importante en la contabilización de los deterioros de los activos financieros, estableciéndose en su Disposición Transitoria Primera que las entidades aplicarían esta normativa de forma prospectiva como un cambio en las estimaciones contables, siendo objeto de información en la memoria de las cuentas anuales individuales y consolidadas correspondientes al año 2016. La CBE 4/2016 modifica básicamente el anejo IX de la CBE 4/2004. En la Memoria del BE sobre la Supervisión Bancaria en España del año 2016 se dice: " La modificación del anejo IX introducida por la Circular 4/2016 tiene como objetivo su actualización para recoger los últimos desarrollos en la regulación bancaria y las mejores prácticas identificadas sobre contabilización del riesgo de crédito". Según dicha Memoria págs. 81 y ss , los elementos más relevantes, entre otros, de la referida Circular son: 1. Criterios para la clasificación contable de las operaciones: la distinción entre riesgos normales y dudosos se alinea plenamente con las definiciones de performing y non- performing de estándares europeos FINREP. También se refuerza la convergencia con FINREP del tratamiento contable de las «refinanciaciones. Las operaciones que, aun siendo normales, presenten debilidades deben clasificarse en la nueva categoría de «riesgo normal en vigilancia especial». Esta nueva categoría incluye, entre otras, las «refinanciaciones» en período de prueba. 2. Gobernanza y controles internos: se requiere de una mayor involucración del consejo de administración de las entidades de crédito, no solo en la aprobación de las políticas contables, sino también en el seguimiento periódico de su aplicación. Además, se requiere esta involucración en la validación interna inicial y periódica de las metodologías contables internas para la estimación de coberturas. Las funciones de control y auditoría interna también ven reforzado su papel. 3. Eficacia y simplicidad en el desarrollo de metodologías contables: deben evitarse complejidades que no impliquen mejoras evidentes en la calidad y congruencia de los resultados obtenidos. 4. Políticas de valoración de garantías: las entidades deben valorar la eficacia de las garantías a efectos de su consideración en la estimación de coberturas teniendo en cuenta su experiencia en la realización de ellas. El anejo IX establece requisitos relativos a los procedimientos y a las frecuencias mínimas para la actualización de la valoración de las garantías, a efectos de su consideración contable como eficaces mitigantes del riesgo de crédito. Dichos requisitos se endurecen a medida que empeora la clasificación contable del riesgo. 5. Inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas: se modifica el régimen de reconocimiento inicial y la valoración posterior de estos activos para tratar de contar con unas valoraciones más ajustadas a su valor de mercado.

D. LA NORMATIVA CONTABLE DEL BANCO DE ESPAÑA ERA DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO PARA EL BP. Es importante subrayar, pese a su evidencia, que la normativa contable emitida por el Banco de España, en su función de regulador contable de las entidades financieras españolas, era y es de obligado cumplimiento por parte de estas. Dichas entidades deben aplicar escrupulosamente dicha normativa, a fin de que sus estados financieros reflejen la imagen fiel de su balance y patrimonio, así como para parangonarse con otras entidades similares. La llevanza de la contabilidad no es una opción sino una obligación legal. Los administradores de BP tenían la obligación legal de cumplir la norma contable, sin esperar a que el supervisor (BCE) le dijera que la tenía que cumplir. Otra interpretación, es sencillamente absurda. Una cosa es cumplir la ley y, otra distinta, dar cumplimiento a un requerimiento del supervisor cuando este detecta que la entidad ha vulnerado la normativa contable. En consecuencia, todo lo relacionado con el riesgo de crédito y la clasificación del mismo quedaba sujeto a las previsiones normativas contenidas en el anejo IX de la Circular 4/2004; lo mismo que los activos adjudicados cuyos haircuts (recortes) se regulaban en ese anejo en función del tiempo que los activos permanecían en el balance y teniendo en cuenta la naturaleza de los mismos. Pues bien, como se detalla en esta resolución, el BP inaplicó de forma consciente esa Circular clasificando como normal buena parte de los créditos inmobiliarios que debían clasificarse como dudosos, mediante refinanciaciones sin lógica económica, evitando así dotar las provisiones exigibles para los créditos non performing (dudosos). En el caso, de los activos adjudicados el BP incumplió el citado anejo evitando contabilizar los haircuts que imponía la circular, en base a la antigüedad en balance de estos. En suma, los responsables de la gobernanza del BP alteraron conscientemente su balance y su cuenta de resultados, ofreciendo al mercado una información falsa que, sin duda, distorsionaba la toma de decisiones de inversión. En este sentido, los inversores que acudieron a la ampliación de capital de BP del año 2016 fueron engañados, pues las cuentas anuales del año 2015-auditadas por PwC- y las del primer semestre de 2016-con un informe limitado de PwC-, reseñadas en el folleto de la ampliación, no reflejaban la imagen fiel del balance y patrimonio de la sociedad, en la medida que "escondían" un déficit de provisiones de miles de millones no contabilizado. Tanto en el informe de las cuentas anuales de 2015 como de 2016, registradas en la CNMV, el BP hacía constar reiteradamente que aplicaba la Circular 4/2004 del BdE. Los inversores, por tanto, tenían la certeza, a través de esos informes, de que la política contable del BP era respetuosa con dicha Circular. Pero no era así. Es más, el propio interventor general del BP, cuando declaró ante este instructor, dijo en relación con la Circular 4/2004 lo siguiente, a preguntas del MF: "A ver, yo no participé en ese aspecto, pero sí lo he visto, sí he visto el informe... En cuanto al cumplimiento de los criterios, el banco siempre tuvo la intención de cumplirlos, así lo ha manifestado en todos los documentos y ocasiones que ha tenido ocasión. Lo hizo o lo hacía en todas las cuentas anuales, cuando explicaba con qué criterios se hacían las cuentas, explicaba que lo hacía conforme a circular 4/2004 y a normas internacionales de contabilidad. Desde el momento en que se elaboraron los primeros manuales de políticas contables, que fue en el año 2014, por obligación, porque así lo requirió el BCE y porque así era necesario para registrar las diferencias que surgieron como consecuencia de la AQR, el banco, en el preámbulo de ese documento, de nuevo vuelve a manifestar que su voluntad es cumplir con la Circular 4/04 y con las normas internacionales de contabilidad..." (véase minuto 53...grab.)

TERCERO. DESCUBRIMIENTO DE DÉFICIT OCULTO DE PROVISIONES EN LOS ESTADOS FINANCIEROS DE BP DURANTE LAS INSPECIONES DEL BANCO CENTRAL EUROPEO(BCE).

A. Preámbulo: la supervisión de entidades financieras europeas significativas desde el 4 de noviembre de 2014. El Banco Popular. En la Memoria de la Supervisión Bancaria en España de 2016(elaborada por el BdE) se dice lo siguiente: "La supervisión financiera adopta en España un modelo sectorial, con tres supervisores distintos para cada uno de los principales sectores financieros. El Banco de España tiene competencias supervisoras sobre la solvencia y conducta de las entidades de crédito y otros auxiliares financieros, que desempeña, bien sea de manera autónoma, bien como parte del Mecanismo Único de Supervisión (MUS) vigente en la eurozona , cooperando con otros supervisores nacionales en el ámbito de sus respectivas competencias.Podemos distinguir los siguientes tipos de funciones de supervisión:La supervisión micro prudencial de entidades de crédito: dirigida a la vigilancia de la solvencia de las entidades de crédito, con objeto de minimizar la probabilidad y los efectos de las crisis individuales. Estas competencias se ejercitan en el marco del MUS vigente en la zona euro.El Banco de España forma parte del MUS desde su constitución. A partir del 4 de noviembre de 2014 este mecanismo lleva a cabo la supervisión prudencial de las más de4.200 entidades de crédito que operan en los 19 países del área del euro. Para el ejercicio de sus funciones, el MUS se articula como un sistema integrado por el BCE y las autoridades nacionales competentes (en adelante, ANC), entre ellas el Banco de España. Las ANC desempeñan un papel muy significativo en el funcionamiento del MUS, al que aportan una parte muy importante de sus recursos, así como su experiencia en materia supervisora y su mayor conocimiento de las entidades y sistemas bancarios nacionales.La pertenencia al MUS conlleva la presencia del Banco de España en sus órganos de gobierno, el Consejo de Supervisión y el Consejo de Gobierno del BCE. Por consiguiente, el Banco de España está involucrado en la toma de decisiones relativas no solo a las entidades de crédito españolas, sino también a las del resto de los países de la eurozona.En el marco del MUS se distinguen dos categorías de entidades: las significativas y las menos significativas. La clasificación de las entidades de crédito en una u otra categoría atiende a criterios de tamaño, importancia económica y actividad transfronteriza, y debe ser revisada al menos anualmente (en 2016 hubo un aumento neto de seis entidades significativas). El BCE es responsable de la supervisión directa de las entidades significativas, mientras que las ANC son responsables de la supervisión directa de las entidades menos significativas.Sin embargo, aun en los casos en los que no son el responsable directo, tanto el BCE comolas ANC correspondientes participan en la supervisión de todas las entidades". Desde el 4 de noviembre de 2014, por tanto, el BCE es responsable último de la supervisión directa de las entidades significativas (entre ellas el BP), según lo previsto en el artículo 4 del Reglamento del Mecanismo Único de Supervisión (MUS) y en los artículos 43 a 69 del Reglamento del BCE 468/2014, de 16 de abril de 2014 . La supervisión, en lo que ahora interesa, se ejerce básicamente de dos formas: a) Equipos de seguimiento (JST) que supervisan el banco de forma permanente. b) Inspecciones in situ OSI (on-site inspections). c) Las OSI son investigaciones pormenorizadas sobre el riesgo de crédito, los controles de riesgo y la gobernanza.

B. La inspección continuada del BP a través del Joint Supervisory Team (en adelante JST). En la Memoria del BE sobre la Supervisión Bancaria en España de 2016 se dice lo siguiente: "El seguimiento continuado de las entidades significativas se realiza a través de los equipos conjuntos de supervisión (en adelante, Joint Supervisory Teams, o JST). Los JST de las entidades significativas españolas están formados por personal del BCE y del Banco de España que trabajan bajo la dirección de un coordinador del BCE, asistido por un subcoordinador del Banco de España. En el caso de grupos de entidades españolas con presencia en otros países del MUS, así como de filiales españolas de grupos de entidades de otros países del MUS, los JST también cuentan con personal de otras ANC y con un subcoordinador de cada uno de esos países". Desde que el BCE asume formalmente la supervisión del BP (4.11.2014) hasta febrero de 2017, el coordinador del JST fue el español Luis Manuel . Este inspector tenía un profundo conocimiento histórico del balance del BP, toda vez que participó en el equipo de inspección intrusiva(continuada)cuando el BdE ejercía en exclusiva la supervisión de dicha entidad. Sobre esta etapa, el Sr. Luis Manuel declaró el 10 de julio de 2018 en el Congreso de los Diputados -en una comisión sobre la crisis financiera- lo siguiente: " formo parte del equipo de seguimiento durante, aproximadamente, dos años y medio, desde el último trimestre de 2008 hasta el segundo trimestre de 2011. Formo parte de lo que se denomina «Equipo de Seguimiento» o «Equipo operativo», y en dicho equipo hay distinto personal, distintos inspectores, dedicados a distintas áreas de riesgo, y yo me incorporo en la de riesgo de crédito" (pág. 12). En su declaración en el Juzgado declaró-video 178 minuto 10) que él se ocupaba de riesgo inmobiliario promotor. Declaró que realizaban un seguimiento continuo del riesgo de crédito de la entidad (V178, m20,30seg). Añadió que en la cartera que el supervisó de refinanciaciones había una parte significativa de créditos que estaban en riesgo normal debiendo estar en dudosos (V178, mn 21). Lo reitera en el minuto 24 y añade que había un déficit de provisiones significativo/material. Es decir, ya en aquella época el BP tenía un relevante déficit de provisiones en el riesgo de crédito promotor inmobiliario que estaba oculto bajo la calificación de riesgo normal. Como ya dijimos, al Sr. Luis Manuel se le nombra coordinador del equipo JST, en noviembre de 2014, quien ya tenía un importante conocimiento histórico del balance del BP. Este equipo es el que se ocupa de la supervisión diaria de la entidad. Téngase en cuenta que tenía un subcoordinador español llamado Jesús María (hasta marzo 2016) que había participado en la inspección intrusiva del BP hasta el 4 de noviembre de 2014. Por tanto, conocía perfectamente, desde una óptica contable (Circular BdE 4/2004), las fortalezas y debilidades del balance del BP. Todos los miembros del JST deben seguir las instrucciones del coordinador en lo que respecta a las tareas de supervisión. El JST es responsable de la redacción y organización del plan de supervisión, así como su implementación. Esto incluye la valoración del perfil de riesgo, modelo de negocio, controles internos y gobernanza llevando a cabo el proceso supervisor (lo que se conoce como Supervisory Review and Evaluation Process, SREP). El JST es el encargado del seguimiento continuado de la entidad, siendo el JST Coordinator la persona del JST con el nivel más alto en la interlocución con la entidad. El plan de supervisión (SREP) establece las tareas a realizar en los próximos 12 meses, incluyendo, en su caso, las inspecciones On site, revisiones de modelos internos y otras actividades supervisoras. El Sr. Luis Manuel declaró-V178, mn 42;57seg-que el BP tenía un elevado volumen de activos problemáticos ligados al sector inmobiliario con un nivel de cobertura por debajo de la media. Como consecuencia del SREP, el 10 de marzo de 2015 el Consejo de Gobierno del BCE remite una Decisión al Consejo de Administración de BP en la que advierte al Consejo de la entidad de diversas cuestiones; entre otras de su elevado stock de créditos non- performing y de activos adjudicados. Entre otras cosas, puede leerse lo siguiente: " No obstante, el grupo cuenta con un importante stock de activos en dificultades. Los activos adjudicados muestran una tendencia al alza: el grupo debería mejorar sus procesos y procedimientos de venta para reducir su stock en el balance". (Véanse folios 166 y ss. del pdf del tomo V exhibido a los peritos en la ratificación del informe pericial de 2019) Con fecha 20 de noviembre de 2015 el entonces presidente del BCE- Salvador- remitió una carta en inglés al Consejo de administración del BP bajo el título "decisión estableciendo requisitos prudenciales." (Véanse folios 155 y ss del pdf del tomo V exhibido a los peritos en la ratificación del informe pericial de 2019). Pues bien, en la página 4 de esa carta se informa al BP que tiene un elevado stock de créditos dudosos (non-performing loans) y de activos adjudicados (foreclosed assets); y se advierte al consejo de que las provisiones de ambos están infradotadas respecto de la media de la banca española (As regards credit risk, the coverage ratio of both non-performing loans and of foreclosed assets is lower than that of its domestic peer group). El extinto Banco Popular Español fue objeto de dos inspecciones OSI antes de su resolución, a saber: OSI-2015-ESPOP-70-72 OSI-2016-1-ESPOP-1146 Las dos inspecciones "in situ" (OSI) se realizaron a propuesta de Luis Manuel, ante el elevado nivel de activos problemáticos y su bajo nivel de cobertura. En ambas OSI el coordinador del equipo ("head of misión") fue el inspector español D. Gerardo, quien prestó una larga declaración ante este Instructor.. C. Las inspecciones in situ (OSI). Guía del BCE. Las inspecciones in situ están previstas en el art. 12 del REGLAMENTO (UE) No 1024/2013 DEL CONSEJO de 15 de octubre de 2013 que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito. Y en los arts 143 y siguientes del REGLAMENTO (UE) No 468/2014 DEL BANCO CENTRAL EUROPEO de 16 de abril de 2014 por el que se establece el marco de cooperación en el Mecanismo Único de Supervisión entre el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas (Reglamento Marco del MUS). El BCE emitió una guía relativa a estas inspecciones. En el apartado 1.3 de la misma se refiere al objetivo de las OSI. " El objetivo de una inspección es analizar exhaustivamente los diferentes riesgos,sistemas de control interno, modelos de negocio o gobernanza. Las inspecciones se llevan a cabo en las oficinas de la persona jurídica inspeccionada con un ámbito y un calendario predefinidos, aunque ambos pueden modificarse durante la inspección si se considera necesario. Más concretamente, las inspecciones tienen como fin: Examinar y evaluar el nivel, la naturaleza y las características de los riesgos implícitos, teniendo en cuenta asimismo la cultura de riesgos de la persona jurídica Inspeccionada; Examinar y evaluar la adecuación y la calidad de la gobernanza corporativa y el marco de control interno de la persona jurídica inspeccionada en vista de la naturaleza de sus actividades y riesgos; Evaluar los sistemas de control y los procesos de gestión de riesgos, centrándose, en particular, en la detección de las deficiencias o vulnerabilidades que puedan afectar a los fondos propios de la persona jurídica inspeccionada. Examinar la calidad de las partidas del balance y la situación financiera de la persona jurídica inspeccionada; Evaluar el modelo de negocio de la persona jurídica inspeccionada; Comprobar el cumplimiento de la normativa bancaria; Evaluar el cumplimiento de las exigencias legales relativas a los modelos internos utilizados para el cálculo de los requisitos de capital (autorización inicial, cambios sustanciales, ampliaciones, despliegue, uso parcial permanente o reversión a enfoques menos sofisticados)".

D. Inspección in situ (OSI)-ESPOP-70-72. Durante el periodo que va de 10 de noviembre de 2015 a 7 de junio de 2016, el BCE desplazó un equipo de inspectores dirigidos por el español Gerardo (Head of Mission) para realizar en la sede de BP una inspección sobre riesgo de crédito y contraparte. El propósito de la inspección-según consta en el informe- era el siguiente: (i) verificar la correcta clasificación contable y coberturas de una muestra de 100 acreditados reestructurados, seleccionados opináticamente; (ii) verificar el cumplimiento de la obligación de identificar y declarar las exposiciones reestructuradas, mediante la muestra indicada. El anexo V de dicho Informe de inspección-redactado en español-, destaca los aspectos sustanciales del trabajo realizado por el equipo de inspección. En la página 11 de dicho anexo se sintetizan, en lo que ahora interesa, las deficiencias halladas por los inspectores del BCE, a saber: La mayor parte de los análisis individualizados examinados contienen defectos que hacen que la estimación del deterioro de las exposiciones crediticias realizado por la Entidad sea poco realista y de escasa fiabilidad. De acuerdo con los cálculos de la inspección, en la muestra examinada existen (i) riesgos clasificados como performing -créditos normalizados en el pago- por importe de 2380 millones de euros, que deberían estar clasificados como non performing-créditos dudosos- y (ii) un déficit de cobertura específica(provisiones)de 1824 millones de euros. En la muestra examinada por la inspección se hallaron 1186 millones de euros de exposiciones reestructuradas y no identificadas como tales. El finding o hallazgo sobre Gestión de Activos Castellana 40 SLU(Gac 40)se dice que al menos desde 31/12/2014, debía haberse considerado como una sociedad controlada por BP y con carácter instrumental para la tenencia de inmuebles adjudicados. En el acta de la inspección se pone en cuestión la gobernanza de la condonación de 220 millones de euros, cuestionando el iter para su autorización ya que se formalizó 20 días antes de que fuera aprobada por el comité de dirección. Afirma que en las actas del Consejo de administración o en las de la Comisión de riesgos no se ha encontrado ninguna información sobre esta operación. En la página 10 del referido anexo figura un cuadro titulado "Impacto de los ajustes y reclasificación de la inspección al 30/6/2015. Debemos destacar las siguientes cifras, a saber: Activos dudosos declarados: 19.102 millones de euros; tras la inspección: 21482 millones de euros. El equipo inspector determinó que 2380 millones que estaban clasificados como performing (normal), debían reclasificarse como non performing (dudosos). Como consecuencia de lo anterior, había un déficit de provisiones de 1824 millones de euros, el cual obviamente no se había proyectado sobre la cuenta de resultados. El equipo inspector identificó un riesgo de 1186 millones que no figuraban como activos refinanciados, debiendo estar calificados como tales. El resultado contable declarado por la entidad a 30.06.15 fue de 188 millones de beneficio. Tras computar el déficit de provisiones y deducir el porcentaje máximo de activos fiscales la cifra era de 1380 millones de pérdidas (1192 millones de pérdidas como resultado ajustado). Los ratios de solvencia de la entidad se alteraban significativamente. Respecto de la deficiencia nº 1 dice el informe lo siguiente pág. 12 : "la mayor parte de los análisis individualizados examinados contienen defectos que hacen que la estimación del deterioro de las exposiciones crediticias realizado por la Entidad sea poco realista y de escasa fiabilidad". A continuación, desgrana las normas de contabilidad aplicables al caso: (i) la Circular 4/2004 y (ii) las NIC 39 P63 y GA84. De manera destacada se afirma que los flujos libres de caja que se consideran en los análisis de la entidad no son coherentes con la generación de recursos que se deduce de los estados financieros de los acreditados. La causa esencial- root cause- de esta deficiencia es una endeble gobernanza del riesgo de crédito de BP. Se atribuye ese déficit de gobernanza a la oficina de Proyectos de Riesgos, en cuadrada en la Dirección General de Riesgos. Respecto de Auditoría Interna se dice que "su actuación sobre la Oficina de Proyectos de riesgos se ha limitado al envío de un cuestionario de autoevaluación para la identificación de riesgos y controles." La consecuencia (Effect) de esta deficiencia es la infraestimación de las necesidades de cobertura por deterioro de las exposiciones crediticias. Respecto de la deficiencia nº 2 dice el informe lo siguiente-pág. 22-: "en la muestra examinada existen (i) riesgos clasificados como performing por importe de 2380 millones de euros, que deberían estar clasificados como non performing y (ii) un déficit en la cobertura específica de 1824 millones. la mayor parte de los análisis individualizados examinados contienen defectos que hacen que la estimación del deterioro de las exposiciones crediticias realizado por la entidad sea poco realista y de escasa fiabilidad". A continuación, desgrana las normas de contabilidad aplicables al caso: (i) la Circular 4/2004 y (ii) las NIC 39 P58, 59 y 63. De manera destacada se afirma que la inspección ha considerado como non performing (dudosos)aquellos acreditados que (i) están siendo reestructurados de forma reiterada sin haber superado nunca un periodo de prueba; (ii) en las sucesivas reestructuraciones se están capitalizando intereses, sin aportar nuevas garantías eficaces; (iii) en la última reestructuración se ha acordado un plan de pagos que evidencia la incapacidad del acreditado de atender sus obligaciones de forma normal, porque contiene periodos de carencia de intereses superiores a 12 meses, o de capital superior a 30 meses y cuotas "bullet" (al final del plazo del préstamo) que suponen más del 25% del capital reestructurado. Como en la deficiencia nº 1, la causa esencial root cause de esta deficiencia nº 2 es una endeble gobernanza del riesgo de crédito de BP. Respecto de la deficiencia nº 3 dice el informe lo siguiente-pág. 29-: "en la muestra examinada se han encontrado 1186 millones de euros de exposiciones reestructuradas y no identificadas como tales". Como dice el equipo inspector "las entidades de crédito deben identificar las operaciones de refinanciación, refinanciadas o reestructuradas, con el fin de ejercer sobre ellas una vigilancia especial de su evolución, así como cumplimentar correctamente la información de supervisión." A continuación, figuran las normas contables que sustentan las conclusiones de los inspectores. Para la inspección la causa de esta tercera deficiencia es "el debilitamiento del entorno de control, ya enunciado en los finding anteriores, pues la tasa de omisión en la identificación es tan elevada que debería haberse detectado bien en la segunda línea de control, Admisión, Gestión y seguimiento de riesgos, bien en la tercera línea de control, Auditoría interna, ...".

E. Inspección in situ (OSI-2016-1-ESPOP-1146) Durante el periodo que va desde el 22 de diciembre de 2016 a 23 de enero de 2018, el BCE desplazó un equipo de inspectores dirigidos por el español Gerardo (Head of Mission) para realizar en la sede de BP una inspección centrada en la cartera de activos adjudicados (foreclosed assets) del BP. El informe de la OSI puede verse íntegramente en los folios 272 y siguientes del tomo V confeccionado para la ratificación del informe pericial de 2019. El anejo V-fs 392 y ss del pdf- de dicho Informe de inspección-redactado en español- destaca los aspectos sustanciales del trabajo realizado por el equipo de inspección. En su página 1 se dice que en la nota previa a la inspección-pre inspection note- se precisaron las siguientes líneas de trabajo: (i) análisis de las políticas de gestión y control del área de activos adjudicados; (ii) investigación del titular real de las sociedades gestión de Activos Castellana 40 y Taler Real Estate; (iii) verificación de la calidad y consistencia de las bases de datos que soportan los activos adjudicados; (iv) identificación de los factores clave para la toma de muestras de activos adjudicados; (v)análisis de impacto del nuevo Anejo IX de la Circular 4/2004 del BE en relación con los activos adjudicados y (vi) verificación de coberturas por deterioro de activos adjudicados. En la página 2 de dicho anejo figura la tabla nº 1 en la que se consignan los siguientes datos:(i) total activos adjudicados 17.833 millones de euros de valor contable bruto; (ii) 6.805 millones de cobertura; (iii) 11.028 millones de valor neto contable. La inspección se hace con datos contables a fecha 31 de diciembre de 2016 . El resumen cuantitativo del déficit estimado de las irregularidades-findings- descubiertas por el equipo inspector figura en la tabla 2 del informe-página 3-, a saber: Incumplimiento de las normas contables respecto del registro inicial del activo adjudicado: 471 millones de euros. Vulneración de la normativa contable respecto al valor del activo adjudicado por permanencia en el balance más allá de los tres años: 465 millones. Incumplimiento de la normativa contable respecto de los activos adjudicados que entraban en el perímetro de aplicación del RDL 2/2012: 217 a 465 millones de euros. Muestra analizada por inspección y segada al alza en el balance del banco: 244 millones. Omisión de consolidación: 21 millones. El sumatorio de estas irregularidades oscilaba entre un mínimo de 1418 millones de déficit de cobertura y un máximo de 1620 millones. Y son la consecuencia directa de vulnerar de manera consciente y deliberada el Anejo IX de la Circular 4/2004 del BE. A continuación, en el informe págs. 7 y 8 se reseñan los hallazgos(findings) descubiertos por los inspectores. Nos referimos a los dos hallazgos más importantes con déficit estimado: Finding 1: La Entidad no cumple adecuadamente determinadas reglas contables de la normativa española, que (i) regulan el registro inicial de los activos adjudicados e impiden su elevación posterior por el simple incremento del valor de referencia, y (ii) exigen una cobertura mínima e independiente del valor de referencia, cuando los activos permanecen un tiempo excesivo en el balance del Banco o están incluidos en el ámbito de aplicación del RD-L 2/2012. El importe del déficit de coberturas que provocan estos incumplimientos se ha estimado mediante un intervalo, con valores entre 1.153 y 1.355 millones de euros. El efecto de este incumplimiento normativo es "la alteración de los resultados de la Entidad, con la consiguiente alteración de los coeficientes de solvencia declarados" (Informe, pág.17) Finding 2: La Inspección ha encontrado evidencias que permiten afirmar que la valoración de un conjunto significativo de activos adjudicados está sesgada al alza. Estas evidencias proceden de (i) el examen de una muestra opinática de activos adjudicados, (ii) el contraste estadístico de la valoración de la cartera de viviendas adjudicadas de la Entidad con una población de referencia, y (iii) el uso por la Entidad de las valoraciones de un conjunto significativo de su cartera de suelos. De las tres evidencias citadas solo la (i) permite ofrecer una cifra de déficit de coberturas, el cual asciende a 244 M€. En la pág. 18 del informe se dice que la gran mayoría de esta sobrevaloración se ha apreciado en activos de la categoría suelos...; las causas que provocan la sobrevaloración en suelos son básicamente dos: (i)valoración de aprovechamientos urbanísticos que aún no están debidamente aprobados y (ii)adopción de hipótesis de cálculo ...no coherentes con la situación actual del mercado. Según los inspectores "la sobrevaloración de los activos adjudicados tiene como efecto el encubrimiento de las necesidades de cobertura por deterioro de estos activos..." (pág. 25). Finding 3: Respecto del finding 3, del que no se llegó a estimar un déficit de cobertura, el equipo de inspección consignó lo siguiente (pág. 7 informe): " El procedimiento utilizado por la Entidad para estimar los descuentos sobre los valores de referencia de sus activos adjudicados presenta notables deficiencias que podrían invalidar su uso en los análisis de deterioro con fines contables. La diferencia entre las coberturas necesarias calculadas mediante (i) la aplicación de los recortes calculados por la Entidad y (ii) los establecidos en el punto 136 del Anejo IX de la Circular 4/2004 del BdE, y (iii) después de regularizar los déficits apreciados en los dos finding anteriores, se sitúa entre 962 M€ y 1.021 M€. Esta diferencia no debe considerarse como un déficit de cobertura, hasta observar los resultados de las pruebas retrospectivas." Finding 4 : "A finales de 2014 el BPE alcanzó el control de 4 sociedades o grupos mediante un conjunto de operaciones que tenían el mismo sentido económico que una dación en pago. No obstante, no las integró en su información consolidada porque (i) en una de las sociedades el control provenía de una opción de compra respecto de la que BPE sostenía que era un mecanismo de garantía de sus créditos, y (ii) en el resto de los casos, consideró que el control lo ejercía un tercero inversor, que finalmente se ha demostrado que era un mero Agente de BPE. En el cierre del ejercicio 2016 el BPE ha consolidado a tres de las sociedades, lo que supuso integrar activos por 810 M€ y registrar pérdidas por 517 M€. La cuarta sociedad fue consolidada en febrero de 2017, con un impacto de 118 ME en activos y de 21 M€ en pérdidas". Básicamente se trataba del tema de Thesan, al que nos referiremos posteriormente. Respecto del finding nº 1 se dice en la página 13 del anejo en español se dice lo siguiente: "La Entidad no cumple adecuadamente determinadas reglas contables de la normativa española, que (i) regulan el registro inicial de los activos adjudicados e impiden su elevación posterior por el simple incremento del valor de referencia, y (ii) exigen una cobertura mínima e independiente del valor de referencia, cuando los activos permanecen un tiempo excesivo en el balance del Banco o están incluidos en el ámbito de aplicación del RD-L 2/2012. La Inspección ha estimado que el ajuste al valor neto contable de los activos por el incumplimiento de estas reglas se encuentra entre 1.153 M€ y 1.355 M€. En la tabla que figura en dicha página 13 se detalla el importe de cada incumplimiento contable". En la página 16 del anejo en español se apunta a la causa de esos incumplimientos: "Los incumplimientos de la normativa contable que se describen en este finding son consecuencia de criterios contables internos acordados por los órganos superiores del Sistema de Control Interno de la Entidad. Así ya en la primera versión del Manual de Políticas Contables de la Entidad, aprobada por la Comisión de Auditoria el 17/12/2014, se establecían criterios divergentes de la normativa contable, en cuanto al registro inicial y a las coberturas por transcurso del tiempo, y se omitían las exigencias de coberturas del RDL 2/2012.

Pero ha sido tras la modificación del citado Manual el 20/12/2016, también aprobada por la misma Comisión, cuando la discrepancia de los criterios contables internos con la normativa vigente se ha tornado especialmente grave, produciéndose una importante revalorización sobre los valores de registro inicial y la liberación de coberturas en activos cuya permanencia en balance requerían su mantenimiento. Por tanto, estamos ante un fallo que involucra a todos los elementos del 'Sistema de Control Interno", pues (i) la segunda línea de defensa (Intervención General) ha propuesto reglas internas que no cumplen con la normativa vigente, (ii) la tercera línea de defensa (Auditoría Interna) no ha denunciado la incorrección de esa propuesta y (iii) el órgano de vigilancia y supervisión del sistema (Comisión de Auditoría) ha autorizado los criterios contables propuestos".Como dice el inspector en la página 17 del anejo: "El incumplimiento de las normas contables detalladas en este 'finding" tiene como efecto principal la alteración de los resultados de la Entidad, con la consiguiente alteración de los coeficientes de solvencia declarados". Respecto del finding nº 2 se dice en la página 22 del anejo en español lo siguiente: "Tras examinar una muestra opinática de 82 activos, que suponían el 9,2% del valor contable neto de la cartera inventariada y a los que la Entidad tenía atribuido un valor de referencia de 1.176 M€, la inspección apreció una sobrevaloración global de 384 M€. que encubría un déficit de coberturas por deterioro de 244 M€. La mayor parte de esta sobrevaloración y déficit se apreció en activos de la categoría "suelos para promoción", a los que corresponde el 81,8% y el 80,6% de las cifras anteriores, respectivamente". A continuación, señala que BP no cumplía con el anejo IX de la Circular 4/2004; enfatiza el descontrol que había con las tasaciones de la entidad. Concluye afirmando que "la sobrevaloración de los activos adjudicados tiene como efecto el encubrimiento de las necesidades de coberturas por deterioro de esos activos, sobre todo en un marco contable como el establecido por la Entidad, en el que estas necesidades giran exclusivamente sobre los valores de tasación, ignorando indicios de deterioro tan claros como la permanencia del activo en el balance durante largo tiempo sin lograr su venta". En cuanto a la explicación del finding 4, los desarrollamos ampliamente en el siguiente razonamiento jurídico.

CUARTO. DESCUBRIMIENTO DEL ENTRAMADO SOCIETARIO CON SEDE EN LUXEMBURGO, DISEÑADO POR THESAN CAPITAL SL, CUYA FINALIDAD ERA OCULTAR DÉFICTS DE PROVISIONES DE ACREDITADOS DE BP.

A. Introducción. Con fecha 27 de abril de 2016 se realizaron entradas y registros en las oficinas de un despacho de abogados (Nummaria) con sedes en la calle Juan Bravo nº 5 (Madrid) y calle Cristóbal Bordiú 19-21(Madrid), en relación con un procedimiento penal por delito fiscal tramitado en el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional. Durante los registros apareció documentación relacionada con el BP y una sociedad denominada Thesan Capital SL (en adelante Thesan). Los inspectores de la Agencia Tributaria numas NUM000 y NUM001 elaboraron un informe de fecha 17 de octubre de 2017, en relación con el denominado entramado Thesan. Este Informe y las actuaciones sobre las que se fundamenta está aportado formalmente a la presente causa.

B. Síntesis de la operativa de BP con Thesan. En las páginas 5 y 6 del meritado informe se explica la relación entre BP y Thesan en los términos siguientes: "En base a la documentación revisada procedente del registro de la oficina de despacho Nummaria, THESAN CAPITAL S.L. (B85287977) llega a acuerdos con la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (A28000727) para realizar reestructuraciones financieras de empresas en serias dificultades a las que la entidad financiera tiene concedidos importantes préstamos (hipotecarios, participativos), leasing y contratos de factoring. THESAN CAPITAL S.L. (B85287977) ofrece esos servicios de reestructuración mediante entidades creadas al efecto en Luxemburgo, controladas por sus altos directivos y cuya misión es canalizar préstamos para inyectar liquidez hacia las entidades españolas en dificultades. El mecanismo busca evitar que las sociedades en dificultades entren en el motivo de disolución obligatoria fijado en el artículo 362 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010), en concreto el apartado e) "Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso". "La mecánica es la siguiente: La entidad financiera (BP) tiene una fuerte posición acreedora frente a una sociedad española con graves problemas económicos y financieros, de las que resultaría dudoso el cobro de préstamos concedidos. La entidad financiera acuerda con THESAN CAPITAL S.L. (B85287977) la creación de una sociedad luxemburguesa, denominada "vehículo". BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. concede préstamos o líneas de crédito al "vehículo" creado, cuyo importe está ligado a las necesidades de financiación de las sociedades españolas en dificultades. El "vehículo" concede préstamos participativos por los importes recibidos del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a las sociedades españolas en dificultades. THESAN CAPITAL S.L. (B85287977) cobra un importe fijo por sus servicios y un importe variable, ligado a las cantidades que se consigan recuperar de los préstamos anteriormente concedidos por la entidad financiera y a los nuevos préstamos. En la página 7 del Informe citado de la AEAT, se contiene un cuadro donde se establece la relación entre las sociedades luxemburguesas(vehículos) y las españolas. El papel del despacho Nummaria es la intermediación entre las sociedades fiduciarias en Luxemburgo y las sociedades ligadas a THESAN CAPITAL S.L. y a sus directivos. La intermediación alcanza los asuntos relacionados con la creación de las sociedades, la gestión contable y fiscal y la tramitación de la firma de la documentación necesaria para las operaciones de financiación. El despacho recibe los encargos de trabajo desde los correos electrónicos de los directivos o desde sociedades ligadas a THESAN CAPITAL S.L. (mayoritariamente POLARITY EM S.L.), según las necesidades operativas de las compañías en dificultades y las canaliza hacia una sociedad fiduciaria sita en Luxemburgo. Del mismo modo, recibe las peticiones de información por motivos fiscales que realiza la sociedad fiduciaria en Luxemburgo y se las comunica a las sociedades en España".

C. Creación y objeto de la estructura societaria luxemburguesa gestionada por Thesan SL. En el año 2011, BP alentó la creación de un entramado de sociedades luxemburguesas-las denominadas "vehículos"-, controlado por Thesan SL, cuyo objeto era ocultar la financiación que el banco proporcionaba a acreditados españoles que estaban en una mala situación financiera, por su alta morosidad, eludiendo así la dotación de cientos de millones de provisiones, lo que conllevó una alteración ilícita de naturaleza sustantiva del balance y cuenta de resultados de la entidad financiera durante varios años, con el pleno desconocimiento de los inversores de este mecanismo fraudulento. Los acreditados españoles-destinatarios finales de la financiación-estaban incursos en causa de disolución de la sociedad. Para intentar dar opacidad a esta operativa fraudulenta, los encausados acordaron centralizarla en una sucursal de Bankia (hoy Caixabank) sita en la localidad cántabra de Santoña.

D. Descubrimiento del entramado societario de Thesan durante las inspecciones "insitu (OSI, en inglés) realizadas por el BCE. Como se detalla en otro apartado de esta resolución, el BCE realizó dos inspecciones "in situ" en las dependencias del BP, a saber: OSI-ESPOP-70-72. OSI-2016-1-ESPOP-1146. En la OSI-ESPOP-70-72 sobre crédito reestructurado se descubrió, por parte de los inspectores del BCE, una serie de graves deficiencias que afectaban al acreditado Gestión de Activos Castellana 40 SLU(en adelante GAC 40). Según el finding 4 del Informe de inspección, dicha sociedad "debía haberse considerado, al menos desde 30/12/2014, como una sociedad controlada por BP y con carácter de instrumental para la tenencia de inmuebles adjudicados. En esa fecha BP le condenó deuda por importe de 220 millones de euros, recibiendo un derecho para adquirir el 100% de sus participaciones sociales por el precio simbólico de 2 euros, lo que tiene el mismo efecto económico que si las hubiese adquirido en pago de la deuda condonada". En dicho Informe se enfatiza que la referida condonación se formalizó 20 días antes de que se informara al Comité de Dirección, órgano competente para su aprobación, produciéndose obviamente una vulneración de sus competencias. No consta formalmente que se informara de dicha condonación al Consejo de Administración o a su Comisión de Riesgos. En la OSI-2016-1-ESPOP-1146 sobre activos adjudicados se abordó, por parte de los inspectores del BCE, una investigación respecto de GAC40 y Taler Real State SL. Tras finalizar la inspección sobre crédito reestructurado, el Sr. Gerardo-jefe del equipo inspector- remitió una carta de fecha 14/9/2016 al Sr. Luis Manuel-coordinador del equipo de inspección continuada (JST)- informándole de las sospechas que tenía sobre las sociedades GAC 40 y Taler Real Estate SL (en adelante Taler). Por eso, en la nota previa a la inspección (PIN) sobre activos adjudicados se proponía la "investigación del titular real de las sociedades(i)GAC 40 y (ii) Taler. La inspección, finalmente, incluyó también a las mercantiles Platja amplaries y Marina-Issos. En lo que ahora interesa-entramado Thesan-el informe de inspección de adjudicados contiene un denominado finding o hallazgo (número cuatro) en los siguientes términos (pág.8): "A finales de 2014 el BP alcanzó el control de cuatro sociedades o grupos mediante un conjunto de operaciones que tenían el mismo sentido económico que una dación en pago. No obstante, no la integró en su información consolidada porque (i) en una de las sociedades el control provenía de una opción de compra respecto de la que BP sostenía que era un mecanismo de garantía de sus créditos, y (ii) en el resto de los casos, consideró que el control lo ejercía un tercero inversor, que finalmente se ha demostrado que era un mero agente del BP. En el cierre del ejercicio 2016, el BP ha consolidado a tres de las sociedades, lo que supuso integrar activos por 810 millones y registrar pérdidas por 517 millones. La cuarta sociedad fue consolidada en febrero de 2017, con un impacto de 118 millones de activos y 21 millones depérdidas."

En las págs. 42 y ss del Informe de inspección se detalla porqué BP incumplió la obligación de consolidar las sociedades que controlaba, a saber: GAC 40, TALER, PLATJA AMPLARIES y MARINA-ISSOS. Afirma que BP incumplió la Norma Internacional de Información Financiera (NIIF) nº 10 que determina que cuando una entidad tenga el control de otra debe integrarla en sus estados financieros. La causa fundamental ("root cause") de esta grave anomalía es para el equipo inspector una vulneración de la gobernanza de riesgos, tal y como se detalla en la página 46 del informe. El Comité de Compras, Daciones y Ventas de Activos, en adelante Comité de Compras, es quien examinó en primer lugar las estructuras diseñadas por THESAN y quien les dio conformidad_ No obstante, puesto que su capacidad decisoria era limitada, derivó al Comité de Riesgos la aprobación de las operaciones crediticias que financiaban las adquisiciones y al Comité de Dirección la autorización de la condonación de deuda de GAC40. El Comité de Riesgos, cuya intervención ha sido de tipo formal, ya que (i) aprobó las operaciones crediticias días después de haber sido formalizadas y (ii) sobre la base de documentos de propuesta que no contenían análisis sobre la capacidad de reembolso de los acreditados, por lo que necesariamente su aprobación fue un mero refrendo de lo acordado en el Comité de Compras. El Comité de Dirección, cuya intervención es puntual y discutible, pues (i) solo consta que lo hiciese en el caso de la condonación de deuda de GAC40 y (ii) nc dejó constancia expresa de su aprobación en el acta de la sesión. por lo que la Entidad ha suplido esta omisión con un certificado reciente que asegura que esta condonación se trató y autorizó en este Comité. COMPOSICION COMITES DE COMPRAS Y DE RIESGOS

CARGO/FUNCION ORGÁNICA NOMBRE COMITÉ DE COMPRAS COMITÉ DE RIESGOS COMITÉ DIRECCIÓN DEPENDENCIA ORGÁNICA Dir. Banca Minorista Sr. Iván Presidente Vocal SI C.E.O Banca Minorista U.N.E. Sr. Artemio Ponente NO Banca Minorista/C.E.O. C.R.O. Sr. Eulogio Vocal Presidente SI C.E.O Riesgos -Admisión- Sr. Germán Ponente NO C.E.O Interventor General Sr. Baldomero Vocal SI C.E.O Dir. Servicios Jurídicos Sr. Millán Vocal NO Presidencia Dir. Negocio y Clientes Sr. Manuel Vocal SI C.E.O C.R.O. Sr. Mario Vocal SI C.E.O Dir. Asesoría institucional Sr. Eulalio Secretario NO Secretaría

En el informe de inspección se lee lo siguiente: "Como puede apreciarse, el presidente del Comité de Riesgos era vocal del Comité de Compras, lo que explica que no pusiese reparos a la aprobación de las operaciones ya formalizadas y cuyas propuestas apenas tenían información. También debemos reparar en que 4 de los 5 componentes del Comité de Compras dependían del C.E.O. y eran miembros del Comité de Dirección, lo que explica también la tibia intervención de este Comité en el asunto de la condonación".

"Una vez razonado que la autorización de las estructuras de ocultación nace en el Comité de Compras, es necesario despejar la duda de si todos sus miembros conocían que THESAN y el Sr. Jon no eran realmente inversores, tal como se decía en los informes elaborados desde la Dirección de Banca Minorista, sino simples gestores en interés del BPE. En mi opinión no debe caber ninguna duda de que todos los miembros del Comité conocían el carácter de gestores de estas personas, puesto que es algo que cualquier profesional de banca detectaría fácilmente tras la lectura de las propuestas". "Sentada esta premisa es fácil concluir que la primera causa raíz es que la segunda línea de defensa del Sistema de Control Interno de la Entidad había quedado anulada, porque sus dos máximos responsables, (l) el Director General de Riesgos y (ii) el Interventor General, eran participes de la decisión de crear la estructura fiduciaria". "Por otro lado, en el Comité de Compras también estaba presente el director de los Servicios Jurídicos, que dependía directamente del Presidente, por lo que podemos suponer que este también estaba informado de los acuerdos adoptados". "No podemos afirmar que este presunto conocimiento haya inhibido la acción de la tercera línea de defensa, la Auditoria Interna, pero lo cierto es que ha fallado estrepitosamente en este asunto, porque incluso cuando a finales de 2016 la Comisión de Auditoría le ha solicitado un informe sobre la condonación practicada a GAC40, no ha sabido ver la posición de control que BPE tenía desde que recibió la opción de compra y se ha limitado a formular recomendaciones sobre cómo mejorar el procedimiento de condonación de deudas. Por tanto y como conclusión final, la causa raíz es la combinación de (i) una segunda línea de control anulada, porque quienes la dirigían eran partícipes de la trasgresión de la norma, (ii) una tercera línea de control que no ha cumplido adecuadamente su función y (ii) unos órganos de gobierno que no han supervisado adecuadamente las actividades de las funciones de control". Para los inspectores del BCE-págs 47 y ss. informe en español-el incumplimiento contable derivado del entramado Thesan tuvo los siguientes efectos: "La mayor parte del activo de GAC40, TALER, PLATJA y MARINA-SSOS son inmuebles y la mayor parte de su pasivo son los préstamos y créditos de BPE. Por tanto, la no consolidación de estas sociedades provoca que en el balance consolidado figurasen como activos crediticios lo que en realidad eran inmuebles adjudicados, lo cual tiene los siguiente efectos: Reconocimiento de productos financieros que se hubieran anulado en la consolidación. Elusión del reconocimiento de pérdidas por el deterioro de los activos. Elusión de! registro de gastos de administración y mantenimiento de los inmuebles, ya que figuraban como pérdidas de sociedades ajenas al grupo. Minoración del cálculo de las necesidades de capital, debido a la menor ponderación de los activos crediticios frente a los inmuebles adjudicados.

Minoración de la ratio de Activos Improductivos, alterando la información para el mercado y para los organismos de supervisión". Finalmente, GAC 40, TALER y PLATJA se consolidaron a finales de 2016 y MARINA-ISSOS en febrero de 2017.

E. Informe de los peritos del Juzgado sobre las operaciones de financiación realizadas por BP con la intermediación de Thesan SL. Con fecha 28 de enero de 2021, este Juzgado dictó auto (ac. 117952), acordando que los peritos del Juzgado realizaran un informe específico sobre el denominado entramado societario de Thesan y su vinculación con determinados acreditados de BP. Los peritos presentaron su Informe el 13 de diciembre de 2021(ac. 159249). El objeto de la pericia se consigna en la página 4 del informe, a saber: "En el presente informe exponemos nuestro análisis de la documentación que se enumera en el Auto de 28 de enero de 2021 del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, sobre las operaciones de financiación en las que intermedia Thesan, que se detallaban en el informe de avance número 6 de la Agencia Tributaria, remitido por el Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional.Las operaciones en las que intermedia Thesan, y que se enumeran en ese informe, se pueden agrupar en cinco proyectos, de los que dos comenzaron en 2011 y el resto se iniciaron en 2014. En todos ellos se crea una estructura societaria, donde la empresa matriz es luxemburguesa, para tomar la participación en un acreditado que atraviesa dificultades financieras. Esta estructura societaria recibe financiación del Banco Popular con la finalidad de cubrir la adquisición y las necesidades de tesorería del proyecto en el medio plazo. Dada esta estructura societaria, Thesan controla indirectamente tanto el consejo de administración, como la junta de accionistas de la sociedad en dificultades, pero su riesgo es limitado porque no tiene responsabilidad en la devolución de la deuda que recae en una sociedad de nueva creación.El informe también contiene nuestras conclusiones de la revisión de la documentación sobre la sociedad Gestión de Activos Castellana 40, en adelante GAC 40 donde la estructura societaria y limitada asunción de riesgos es similar a la comentada en el párrafo anterior. Dos de los proyectos donde participa Thesan, uno en 2011 y otro en 2014, surgen de la segregación de activos de GAC 40". En el inicio del Informe (pág. 1) se relacionan las siguientes conclusiones generales : "Las operaciones en las que intermedia Thesan Capital se pueden agrupar en cinco proyectos. Dos de ellos comenzaron en 2011 y el resto lo hizo en 2014. Estos proyectos tienen en común que se crea una estructura societaria, donde la empresa matriz es luxemburguesa, que participa en una compañía que atraviesa dificultades significativas permitiendo su control indirecto por Thesan que no asume responsabilidad en las deudas que financian la adquisición y necesidades a medio plazo del proyecto.

Tras revisar la documentación concluimos que, las operaciones con las sociedades donde Thesan toma la participación debieran figurar clasificadas como dudosas desde 2012, cuando Banco Popular las clasificaba en normal. Esto llevaría a un déficit de provisiones que estimamos en, al menos, 521 M€. Es destacable que todos los proyectos se refinanciaron en 2014 lo que acarreó que operaciones que se habían registrado como dudosas volvieran a clasificarse como normales siendo nuestra estimación del déficit de prov i si on es en 2015 de 46 4 M€ l o que obligaría a una salvedad en el informe deauditoría al ser superior a la materialidad que era de 127 M€. A ese déf i cit de prov i si ones esti mad o de 464 M€ en 201 5 ha bría qu e aña di rle 17 1 M€ por Gestión de Activos Castellana 40 . La documentación analizada incluye información sobre este grupo que, sin pertenecer al grupo Thesan, está relacionado con él y tiene una estructura societaria similar. Además del perjuicio a los accionistas del Banco Popular derivado de lo anterior, en la documentación analizada se observan actuaciones que podrían haber llevado a que Banco Popular incurriera en gastos innecesarios o renunciara a beneficios en favor de terceros". Nos remitimos al Informe de los peritos en el que se detalla el estudio de cada uno de los acreditados de BP, integrados en el entramado Thesan Capital.

F. Breve referencia a la actuación del auditor externo (PwC) en relación con los acreditados de BP incluidos en el entramado Thesan. En relación con el tema de Thesan, en el informe de los peritos de este Juzgado de fecha 13 de diciembre de 2021 se dice lo siguiente: "Tras revisar la documentación concluimos que, las operaciones con las sociedades donde Thesan toma la participación debieran figurar clasificadas como dudosas desde 2012, cuando Banco Popular las clasificaba en normal. Esto llevaría a un déficit de provisiones que estimamos en, al menos, 521 M€. Es destacable que todos los proyectos se refinanciaron en 2014 lo que acarreó que operaciones que se habían registrado como dudosas volvieran a clasificarse como normales siendo nuestra estimación del déficit de provisiones en 2015 de 464 M€ lo que obligaría a una salvedad en el informe de auditoría al ser superior a la materialidad que era de 127 M€. A ese déficit de provisiones estimado de 464 M€ en 2015 habría que añadirle 171 M€ por Gestión de Activos Castellana 40." El detalle sobre la actuación auditora de PwC en relación con Thesan se desarrolla el fundamento jurídico específico que dedicamos a la responsabilidad de dicha auditora.

QUINTO. LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL DEL BANCO POPULAR DEL AÑO 2016. LOS ESTADOS FINANCIEROS INTERMEDIOS Y LAS CUENTAS ANUALES DEL AÑO 2016.

A. Secuencia sintética de la ampliación de capital. La Junta General Ordinaria del BP celebrada el 11 de abril de 2016, aparte de aprobar las cuentas anuales de la entidad correspondientes al año 2015, autorizó al Consejo de Administración a ejecutar un aumento de capital en los términos recogidos en los puntos cuarto y quinto del orden del día. Con fecha 10 de mayo de 2016 se inscribió en la CNMV el documento registro elaborado conforme al Anexo l del Reglamento (CE) nº 809/2004. Con fecha 25 de mayo de 2016, la Comisión de Auditoría del Consejo emitió un informe favorable respecto de la ampliación de capital. Con fecha 25 de mayo de 2016, el Consejo de Administración de BP acordó llevar a cabo y ejecutar el aumento de capital acordado por la Junta General Ordinaria de accionistas de 11 de abril de 2016.

Con fecha 26 de mayo de 2016, BP comunicó a la CNMV que, "en virtud de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de la Sociedad en el día de ayer, 25 de mayo de 2016, y por la Junta General Ordinaria de Accionistas de Banco Popular celebrada el día 11 de abril de 2016, se ha acordado aumentar el capital social de Banco Popular, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la Sociedad". Añadiendo que: "El importe nominal del Aumento de Capital queda fijado en 1.002.220.576,50 euros mediante la emisión y puesta en circulación de 2.004.441.153 nuevas acciones ordinarias de Banco Popular de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas, de la misma clase y serie que las actualmente en circulación y representadas mediante anotaciones en cuenta (las "Acciones Nuevas"). Las Acciones Nuevas se emitirán por su valor nominal de 0,50 euros cada una, más una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, lo que resulta en un tipo de emisión de 1,25 euros por cada Acción Nueva. Por tanto, el importe efectivo del Aumento de Capital, considerando el precio de suscripción, ascenderá a 2.505.551.441,25 euros en caso de suscripción íntegra, o el importe que resulte, en su caso, en el supuesto de suscripción incompleta ". Sobre la nota sobre las acciones se decía en el hecho relevante lo siguiente: " Los términos y condiciones del Aumento de Capital y el procedimiento de suscripción y desembolso de las Acciones Nuevas figurarán en la Nota sobre las Acciones y el Resumen que está previsto que sean aprobados y registrados por la CNMV en los próximos días y que, junto con el Documento de Registro de Banco Popular aprobado y registrado por la CNMV el pasado 10 de mayo de 2016, componen el Folleto Informativo relativo a la oferta pública de suscripción y a la admisión a cotización de las nuevas acciones a emitir en el marco del Aumento de Capital".

B. Análisis del acuerdo de ampliación de capital del Consejo de Administración de BP.

B.1. Reunión de la Comisión de Auditoría de fecha 25 de mayo de 2016. La reunión del Consejo de Administración de 25 de mayo (iniciada a las 11 hs), estuvo precedida de la reunión de la Comisión de Auditoría de dicho Consejo, la cual se inició a las 9 horas de ese mismo día finalizando a las 10,55 horas (Véase tomo VI-folios 106 y ss- documentación para ratificación inf. Peritos 2019). Los consejeros que integraban esa comisión eran los Sres. Ildefonso, Inocencio y Paulino; los directivos del banco que estuvieron presentes: Isidoro (Auditoría interna), Baldomero (Interventor Gral), Mario (director financiero), Lucas (Secretario Gral técnico) ...; por parte del auditor externo(PwC) estuvieron presentes los Sres Diego, Narciso y Avelino (Véanse puntos 13 y ss del acta de la reunión de la Comisión). El segundo asunto del orden del día fue la "revisión y, en su caso, aprobación de la Operación SKY. Aprobación del informe favorable para la ampliación de capital" En el punto segundo del acta se lee lo siguiente: " Con carácter previo, el Sr. Ildefonso comenta su visión sobre la necesidad de plasmar por escrito y adaptarlos procedimientos y políticas del Banco a este tipo de operaciones con vistas a recoger lasmejores prácticas de empresas en este aspecto. La Comisión debate esta cuestión y pide que se incluya en el Manual de Auditoría Interna el actual protocolo de operaciones corporativas y elaborar uno adaptado a las ampliaciones de capital para ser usado en el futuro ". Es decir, la Comisión de Auditoría no tuvo a su disposición ningún informe o estudio técnico por escrito en relación con el proyecto de ampliación de capital. Si examinamos, en relación con este tema, la documentación que se puso a disposición de los miembros de la Comisión (folio 112 del pdf) únicamente consta la nota de valores. Por tanto, la Comisión de Auditoría emite un informe favorable a la ampliación de capital (operación SKY) sin conocer los presupuestos o fundamentos que justificaban un importe de 2506 millones de euros. Téngase en cuenta que en la nota de valores no figuran los cálculos económicos concretos que justifican la cantidad que se quiere pedir al mercado. Otra cuestión muy importante es la revisión por el auditor externo(sic) de la ampliación. En los puntos 13 y siguientes del acta figura la intervención de los Sres. Diego, Narciso y Avelino por parte de PwC. Veamos: Punto 13: "Comparecen ante la Comisión el Sr. Diego, el Sr. Narciso y el Sr. Avelino. El Sr. Narciso comenta que su intervención y comparecencia en esta operación tiene lugar en su condición de socio director saliente". Punto 14: "El Sr. Diego comienza por comentar su presentación, distribuida en dos partes: la primera, relativa a la revisión limitada de las cuentas trimestrales; y la segunda, en cuanto al alcance de las confort letters". Punto 15: "El Sr. Diego. explica el alcance de la revisión limitada según se explica en la página 4 con especial detalle en la normativa y criterios aplicables. Continúa en la página 5 destacando los cuatro aspectos relevantes en la aplicación de estos procedimientos. En la página 6 detalla la revisión inversión crediticia; de activos inmobiliarios; ... Como tercer punto comenta el seguimiento de las diferencias no ajustadas, que se concentran en inversión crediticia y activos inmobiliarios. El cuarto punto de su presentación se refiere a los factores de riesgo e incertidumbre, así como la justificación de realizar determinados ajustes en este momento o a lo largo del año y no con anterioridad o respecto de las cuentas de 2015. Destaca el análisis de los riesgos derivados de factores políticos así como el cambio en el Anexo IX de la Circular 4/2004". Punto 16: "El Sr. Ildefonso pregunta sobre el análisis de las provisiones que se prevén realizar. El Sr. Diego comenta que el criterio de la compañía no ha cambiado pero se han identificado riesgos relevantes y que son futuros o nuevos respecto de 2015. El Sr. Ildefonso pregunta también por las diferencias no ajustadas y el umbral de materialidad. El Sr. Diego ofrece las explicaciones pertinentes. Añade un comentario adicional sobre el párrafo de énfasis que se ha incluido en el borrador de opinión que se presenta". Punto 17: "El Sr. Narciso manifiesta que la opinión de PwC no ha cambiado respecto del informe de auditoría de 2015. Resalta la necesidad de que según se vayan identificando hitos futuros que justifiquen la realización de cambios contables se hagan hacia futuro sin cuestionar el pasado. Resalta la relevancia de la información que se publica en los folletos, que ha sido contrastada con ellos y los reguladores con el fin de que el inversor pueda informarse de lo que puede suceder en el futuro. El Sr. Diego comenta que el hecho de tener un nivel mayor o menor de coberturas respecto de la media no supone normativamente la consecuencia directa de tener que ajustar el nivel de provisiones". Punto 18: "El Sr. Avelino comenta el trabajo de revisión de folletos y la emisión de Comfort Letters. Explica el deber de diligencia de los bancos colocadores sobre la información financiera de la operación, tanto por la parte de la Nota de Valores y el Documento de Registro así como el Offering Memorandum, que no es un documento regulado y que se dirige a inversores institucionales extranjeros. En ese deber de diligencia, los bancos colocadores descansan en los abogados sobre aspectos legales y regulatorios y en PwC sobre la información financiera. La emisión de estas comfort letters se rige por un estándar americano pues no lo hay en normativa española o europea. Detalla los documentos revisados en cuanto que han de tener la necesaria consistencia. Explica el alcance del trabajo para revisar que la información es completa, veraz y no engañosa así como consistente con las cuentas anuales consolidadas. La finalidad es asegurar que no hay inconsistencias materiales respecto de los tres ejercicios anteriores y el primer trimestre de 2016. Asimismo se revisan determinadas magnitudes financieras de acuerdo con procedimientos específicos. Añade que hay una revisión de hechos posteriores y sesiones especificas con los Bancos. Detalla los documentos que se emiten a la fecha del documento de registro de la oferta y una final sobre hechos posteriores". Ponderando la relevancia de esta operación, podemos calificar de "esquelética" el acta que levantó el secretario de la Comisión. A nuestro juicio, la referida Comisión incurrió en un grave déficit de gobernanza al emitir, en esas condiciones, informe favorable a la ampliación de capital. En el punto 26 del acta se lee lo siguiente: " Teniendo en cuenta todo lo expuesto y comentado, la Comisión aprueba por unanimidad informar favorablemente la aprobación por el Consejo de Administración". El tercer asunto de esa reunión de la Comisión de 25 de mayo se titula: " Revisión de la información financiera trimestral del primer trimestre de 2016." Sobre este particular constan dos puntos en el acta: Punto 28: "Respecto de las cuentas del primer trimestre, el Sr. Baldomero explica que se han elaborado en la misma forma que las semestrales salvo por el hecho de que no hay cuentas individuales de BPE. Ello viene recomendado por los bancos colocadores y el mercado. Indica que se ha partido de las cuentas anuales y las trimestrales y han sido revisadas por los auditores. En cuanto a la memoria se ha incluido una nota 26 con la misma redacción que el punto 1.0.5 de la Nota sobre las Acciones". Punto 29: "En vista de lo anteriormente expuesto y comentado, la Comisión aprueba por unanimidad informar favorablemente la información financiera trimestral presentada para aprobación del Consejo de Administración".

El quinto asunto de esa reunión de la Comisión de 25 de mayo se titula: "Información al Consejo de Administración". Sobre esta cuestión figuran dos puntos en el acta: Punto 31: "La Comisión acuerda por unanimidad que el presidente o cualquiera de sus miembros informen al Consejo de Administración, o a su Comisión Delegada, acerca del desarrollo de la sesión. El acta de la sesión se pondrá a disposición de los miembros del Consejo en la próxima sesión del Consejo de Administración". Punto 32: "Asimismo quedan a disposición de los consejeros los demás documentos mencionados en el acta que han sido aportados para esta sesión". Pues bien, si tenemos en cuenta que la reunión de la Comisión de Auditoría finalizó a las 10,55 hs como consta en el acta y la reunión del Consejo de Administración se inició cinco minutos más tarde, podemos concluir que los consejeros no tuvieron tiempo de disponer del acta en la que se recogía lo tratado en dicha comisión, ni de consultar los documentos a que se refiere el acta, lo cual nos parece grave desde el punto de vista de la gobernanza y evidencia una clara irresponsabilidad por parte del Presidente del Consejo de Administración de BP, Sr. Higinio, pues incumplió lo previsto en el artículo 7.2. c) del Reglamento del Consejo de Administración del BP, según el cual el presidente tiene que "velar por que los consejeros reciban con carácter previo la información suficiente para deliberar sobre los puntos del orden del día".

B.2. Reunión del Consejo de Administración de fecha 25 de mayo de 2016. La reunión del Consejo de Administración de 25 de mayo (iniciada a las 11 hs), estuvo precedida de la reunión de la Comisión de auditoría. Como acabamos de decir, la ampliación de capital se aprobó en la reunión del Consejo de fecha 25 de mayo de 2016. Llama la atención el escaso rigor que demuestra el Consejo en el estudio y análisis de una operación tan importante. En la página 53 del informe pericial de 2019 se lee lo siguiente: " Dicho lo anterior, y volviendo a la sesión del Consejo de Administración de 25 de mayo de 2016 se presentó la decisión de ampliar capital, sin que conozcamos cuáles fueron los trabajos que el grupo de trabajo había desarrollado y que les hicieron alcanzar sus conclusiones." En la misma página añaden los peritos lo siguiente: " En el Consejo hay al menos dos opiniones-Srs Vicente y Inocencio- que manifiestan claras dudas sobre la ampliación de capital, al entender que no se ha se aportado suficiente información que permita valorar si la ampliación es necesaria, si se hace por el importe adecuado, si responde al mandato dado en Consejos anteriores y si cabe un rechazo de la operación dado el impacto en la cotización en caso de que se supiera que no había sido aprobada". A nuestro juicio, el Consejo incurre en un evidente vulneración de gobernanza al aprobar la ampliación de capital, sin disponer por escrito de un estudio riguroso distribuido a cada uno de los consejeros con tiempo suficiente a la reunión del Consejo, a fin de que pudieran ponderar la idoneidad o no de dicha ampliación. Tan es así que, " en el acta del Consejo de Administración de 29 de junio de 2016, una vez finalizada la ampliación, el Sr. D. Mariano manifestó "que no hubo tiempo suficiente para tomar una decisión por ser muy apresurada la operación y que se enterópor la prensa de la participación de otros ocho colocadores en el Sindicato. Pide que cuando haya estas operaciones se informe al Consejo y haya la oportunidad de opinar." (Véase pág. 54 Inf. Per. 2019.). Debemos analizar cuidadosamente el acta del Consejo de Administración: Alto volumen de activos no rentables y baja cobertura de los mismos. Pág. 2 del acta: "En la visita del ECB al Consejo de Administración para trasladar los resultados del SREP sus responsables manifestaron que, en su opinión, el volumen de activos no rentables y su cobertura eran el principal reto del Banco. Una vez que las provisiones realizadas por el Banco se han ajustado a la normativa en vigor...". Es decir, está claro que los consejeros conocían cuál era el problema sustancial del balance del BP. Sin embargo, nunca exigieron un estudio pormenorizado para determinar si las provisiones se adecuaban a la normativa en vigor que, como veremos posteriormente, no era cierto en un número significativo de los grandes de acreditados. Inspección on site (OSI) sobre riesgo de crédito y contraparte. Pág. 3 acta: "Respecto a la inspección on site, el inspector deberá compartir sus conclusiones con el Banco, y una vez reunido con el Banco, trasladará su informe al Joint Supervisory Team (JST). Una vez discutido por el Banco con el JST éste enviará un documento con las conclusiones y se lo notificará a la entidad a través de una notificación formal al Consejo de Administración". Hemos de recordar que la inspección se desarrolló entre el 10 de noviembre de 2015 y el 7 de junio de 2016. El jefe del equipo inspector- Gerardo-fue trasladando a los directivos del BP los graves hallazgos que fue encontrando en la muestra de acreditados examinada y que suponía un enorme déficit oculto de provisiones que, si se hubiera trasladado al balance y la cuenta de resultados del año 2015, habría arrojado más de 1000 millones de pérdidas contables. En la pág. 52 del informe de los peritos de este juzgado de fecha 5 de abril de 2019, puede leerse los siguiente: Igualmente, en la documentación que se entrega al Consejo de Administración de 28 de septiembre de 2016, página 192 se señalaba que el equipo de inspección iba comunicando los avances que encontraba en su revisión. Así, se indica que "las conclusiones preliminares de su revisión nos fueron transmitidas vía email a partir de 29 de febrero 2016 hasta el 26 de abril subdividiendo la información en bloques de 10 acreditados. Se mantuvieron reuniones monográficas en las que se explicaron por nuestra parte las cuestiones metodológicas y específicas de cada acreditado por las que no concordábamos con dichas conclusiones". En relación con este tema, nos preguntamos: ¿Cómo es posible que no se informara al Consejo de los trabajos del equipo inspector cuando en abril de 2016 ya se había examinado el 75% de la cartera de acreditados examinados por dicho equipo, y los resultados se iban comunicando a los directivos del BP? ¿Cómo es posible que ninguno de los consejeros EXIGIERA conocer ese dato tan relevante, cuando encima de la mesa estaba la aprobación de una ampliación de capital? Págs. 6 y 7 acta: "Don Lucio pregunta si la inspección de ECB terminará en un informe y pregunta qué riesgo hay de que pueda establecer un posible déficit de provisiones. El Sr. Ildefonso le responde que la Comisión de Auditoría pidió en su día un informe a PWC que estableció que el Banco estaba aplicando correctamente la normativa sobre provisiones. En la actualidad se ha iniciado una revisión y el supervisor nos puede indicar su criterio pero la Comisión lo que ha verificado con PWC es que las provisiones efectuadas se han realizado correctamente conforme a lo que establece la normativa de aplicación". ¿Dónde está el informe de PwC a que se refiere el Sr. Ildefonso? ¿Cuándo y quién lo hizo? ¿ Se distribuyó a los consejeros? El día 29 de marzo de 2016, se reunió la Comisión de Riesgos en la que estuvieron presentes los consejeros Paulino, Darío, Ramón (Consejero Delegado) y Primitivo. En el acta de la esa reunión-fs 431 y ss tomo VI doc. Ratf. Inf. Peritos 2019-se puede leer lo siguiente: (i) "El Sr. Paulino pregunta por la situación de inspección del BCE sobre riesgo de crédito. El consejero delegado da correspondientes explicaciones de la situación partiendo de que 300 MM de entradas en mora siguen siendo muchos. El problema es que hay una serie de acreditados que están en dificultades y acaban fallando. Estos están identificados. Quizá el mayor problema es el volumen de recuperaciones, que son pocas y se está recuperando menos de lo que se debería sin impactar en la cuenta de resultados"; (ii) "El Sr. Darío pregunta si se tiene evaluado lo que se encuentra en situación complicada. El consejero delegado comenta que sí. La decisión a tomar es si asimilarlo progresivamente, lo que lleva a una cuenta de resultados débil durante un tiempo; o se hace de golpe. Se comentan ejemplos concretos de operaciones en este sentido. La Comisión debate las perspectivas y posibilidades de actuación del Banco con este tipo de clientes". En dicha acta se dice que: "La Comisión acuerda por unanimidad que el presidente o cualquiera de sus miembros informen al Consejo de Administración, o a su Comisión Delegada, acerca del desarrollo de la sesión. Asimismo, quedan a disposición de los Consejeros los demás documentos mencionados en el acta". Curiosamente en las reuniones posteriores del Consejo de Administración de 30 de marzo y 27 de abril de 2016 nada se comenta sobre la cuestión de la inspección del BCE y ello, a pesar de que los inspectores estaban comunicando a los directivos de BP los graves déficits de provisiones que estaban descubriendo, fruto de una mala clasificación de los créditos de la muestra que estaban analizando. Grupo de trabajo para la ampliación de capital. Pág. 3 acta: "Como ya se informó en anteriores sesiones, a fin de estudiar esta alternativa, se formó un grupo de trabajo compuesto por el secretario general Técnico (Sr. Lucas), el Director Financiero (Sr. Mario) y el Interventor General (Sr. Baldomero), que se incorporarán a la sesión a continuación para describir la estructura de la ampliación de capital y su esperado impacto en la cotización. Se analizará si el importe de la ampliación se considera suficiente y se informará de lo que se indica en la Nota sobre las Acciones que se va a registrar en la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre la cobertura de capital. Se pretende acelerar la reducción de los activos no rentables incrementando provisiones y así reforzar el modelo de negocio". ¿Dónde está el documento elaborado por ese grupo de expertos sobre los cálculos concretos que determinaban el importe de 2506 millones de euros de ampliación de capital? ¿Por qué no lo exigió ningún consejero? La intervención del Secretario General Técnico (Sr Lucas) págs. 7 y ss. del acta en ningún momento justifica o explica los criterios específicos utilizados para alcanzar la cantidad de 2506 millones de euros. Las manifestaciones del Interventor General Sr. Baldomero , págs. 10 y ss .del acta, se inicia diciendo que "con la normativa en vigor en España y Europa las provisiones actuales son suficientes. Existen dos tipos de controles para realizar esa afirmación, los que realiza el propio Banco y los efectuados por terceros. En cuanto a estos últimos, en primer lugar destaca los que realizan los auditores externos del Banco, con una auditoría completa cada seis meses". Y luego vincula la cuantía de la ampliación a la entrada en vigor el 1 de octubre de la Circular 4/2016. Dice: "El volumen se justifica con una visión prospectiva: una nueva realidad normativa que se ha publicado el 6 de mayo, la Circular 4/2016, del Banco de España, que entra en vigor en octubre". Es obvio que el Sr. Baldomero estaba ocultando que el déficit de provisiones, que logró acreditar la inspección del BCE, nada tenía que ver con esa Circular, sino que tenía un origen anterior, derivado del incumplimiento de la normativa contable vigente. Dación de cuenta de lo tratado en la Comisión de Auditoría. Pág. 5 y ss. acta: "A continuación. Don Ildefonso informa que la Comisión de Auditoría que preside ha analizado la operación y los posibles riesgos que son de su competencia. En particular la Comisión ha analizado las posibles responsabilidades derivadas de los datos financieros publicados en el último año y trimestre como consecuencia de que en la operación se indica que se realizarán provisiones por hasta 4.700 millones, en función de la evolución final del ejercicio. Informa que se va a contratar a un asesor para que la Comisión cuente con protocolos internos de actuación en situaciones similares que se puedan producir en el futuro. La Comisión ha convocado y escuchado a todos los responsables de la dirección para situar los riesgos que podrían surgir y si estaban cubiertos. Ha comparecido el director general financiero, don Mario, que ha facilitado a la Comisión las explicaciones pertinentes. Asimismo, ha comparecido el Secretario General Técnico, don Lucas, y se ha verificado el grado de exigencia y de cumplimiento del Plan y en qué medida la dirección del Banco está comprometida con su cumplimiento. También ha comparecido el Interventor General, don Baldomero, para asegurar que la información financiera que consta en la Nota sobre las Acciones es correcta y para informar acerca de las incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura y, en concreto, a la información que se incluye en la "Advertencia importante" y en el punto 10.5.1.e de la Nota sobre las Acciones y el Resumen relativos al Aumento de Capital. Por su parte, el auditor externo y el Interventor General nos manifiestan que los resultados publicados son correctos y se mantienen; que no hay ajustes que realizar que no hubieran sido realizados; y nos indican que la realización de provisiones responde a eventos posteriores al cierre del ejercicio y del trimestre y actuales" ... "A continuación, el Sr. Ildefonso informa que la segunda parte de la reunión de la Comisión de Auditoría se ha desarrollado con la asistencia del auditor externo PricewaterhouseCoopers, que en el marco de la ampliación de capital ha realizado una revisión limitada de las cuentas del primer trimestre de 2016, que responde a la normativa. No es una auditoría completa sino limitada, Se ha revisado toda la documentación relacionada con la ampliación de capital por su parte". Sobre esta intervención, recordemos que la reunión de la Comisión de Auditoría termino 5 minutos antes de empezar la reunión del Consejo de Administración, no disponiendo los consejeros del acta de la comisión y de los documentos que se relacionan en la misma.

B.3. Presentación a inversores del documento "Ampliación de capital de 2.500M € para acelerar la normalización de la rentabilidad después de 2016." Mediante escrito de 25 de diciembre de 2019, la representación procesal del Sr. Higinio solicitó aportar el documento referido en los siguientes términos: "Resumen ejecutivo repartido a todo el Consejo de Administración con la información sobre la Ampliación de Capital aprobada el 26 de mayo de 2016, explicando la estructura de la operación, la rentabilidad, y los objetivos financieros a medio plazo. (Tomo 13, Folios 4693 y siguientes)." En realidad, dicho documento no se repartió a los consejeros pues la ampliación de capital se aprobó el día antes. La presentación de la ampliación, matiza que se dirige a determinado perfil de inversores, e incide excesivamente sobre el negocio principal del BP(Pymes y familias), el cual enfatiza, dejando en segundo orden el grave problema del elevado porcentaje de NPA(créditos dudosos y activos adjudicados), motivo sustancial de la ampliación, no mencionando en ningún caso los incumplimientos de la normativa contable que se detallan en este auto.

C. Folleto informativo sobre la ampliación de capital. El folleto informativo relativo a la oferta pública de suscripción y a la admisión a cotización de las nuevas acciones a emitir en el marco de la ampliación de capital, se integraba por el documento de registro de BP aprobado y registrado por la CNMV el 10 de mayo de 2016 y por la denominada nota de valores.

C.1. Documento de registro. El 10 de mayo de 2016 se dio de alta el documento de registro elaborado conforme al anexo I del Reglamento (CE) nº 809/2004, el cual se registró por la CNMV con fecha 10 de mayo de 2016. En el primer apartado, identificado con el número I, se reseñan unos factores de riesgo, y, en el segundo apartado, identificado con el número II, se recogen los documentos de registro, lo que se hace en 25 puntos. Y se acaba con un anexo I de listado de documentación incorporada por referencia. Dentro del apartado I (factores de riesgo) se contiene la siguiente información-véase pág. 11 del documento-relativa al riesgo derivado de su exposición a la inversión crediticia en actividades con finalidad de construcción y/o promoción inmobiliaria. El crédito con esa finalidad asciende a 15.892 y 18.151 millones de euros a diciembre de 2015 y 2014, respectivamente. De los 15.892 millones a diciembre de 2015, 9.488 millones están clasificados en riesgo dudoso y 1.356 en riesgo subestándar. Dentro del apartado lI(documento registro) se contiene en el punto tercero págs. 30 y ss. información financiera seleccionada. En este punto se informa de las principales magnitudes del Grupo Banco Popular, correspondientes al 31 de diciembre de los ejercicios 2015, 2014 y 2013, con datos contables consolidados auditados . También se proporciona información financiera seleccionada relativa al cierre del primer trimestre de 2016 y 2015. En la página 30 se consigna expresamente lo siguiente: " Esta información está confeccionada según laCircular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España a Entidades de Crédito, sobre no rmas d e i nf ormaci ón fi na nci era pú bl i ca y reserva da y model os de estado s f ina nci eros..."

C.2. Nota sobre las acciones y resumen sobre el aumento de capital. El 26 de mayo de 2016 se dio de alta en la CNMV la Nota y el Resumen redactados según los anexos lll y XXll del Reglamento (CE) nº 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004. Con carácter preambular se consignaba en la nota lo siguiente: " La presente Nota sobre las Acciones y el Resumen han sido aprobados e inscritos en los Registros Oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y se complementan con el Documento de Registro de Banco Popular Español, S.A., elaborado conforme al Anexo I del Reglamento (CE) Nº 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004, aprobado e inscrito en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el10 de mayo de 2016, que se incorpora por referencia".

C.3. Información financiera inveraz contenida en el Folleto informativo sobre las cuentas anuales auditadas del año 2015. Cuentas anuales auditadas del año 2015. Información sobre las cuentas en el documento registro y en la nota sobre acciones. En el denominado documento de registro hay dos puntos dedicados a la información financiera que se ofrece a los potenciales inversores: el punto tercero y el punto veinte. El punto tercero (págs. 30 y ss.) se titula "información financiera seleccionada". En el mismo se dice: "En este apartado se informa de las principales magnitudes del Grupo Banco Popular, correspondientes al 31 de diciembre de los ejercicios de 2015,2014 y 2013, datos contables consolidados auditados. Esta información estáconfeccionada según la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España a Entidades de Crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, y Circular 4/2011, de 30 de noviembre, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 3/2008, de 22 de mayo, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos". A continuación, se ofrece un cuadro-pág. 31- en el que se consignan las principales magnitudes de la entidad en volumen de negocio, solvencia, gestión del riesgo y resultados respecto de tres anualidades (2013 a 2015). Como resultado del año 2015 se da la cifra de poco más de 105 millones de euros. Por su parte, el punto veinte se titula "información financiera relativa al activo y el pasivo del emisor (BP), posición financiera y pérdidas y beneficios". En las págs. 147 y siguientes figura el activo y el pasivo del balance del BP, el cuadro del patrimonio neto; y al folio 157 figura la cuenta de pérdidas y ganancias consolidadas auditadas a 2015, 2014 y 2013, según la Circular 4/2004, modificada posteriormente por Circular 6/2008 (sic). En dicha cuenta de resultados del año 2015 figura un beneficio en torno a 105 millones de euros. Por otra parte, está la información financiera que consta en la Nota sobre Acciones -registrada en la CNMV el 26 de mayo de 2016- y que figura en el punto primero (Resumen); en concreto en la sección B.7, titulada "información financiera fundamental histórica relativa la Emisor" (BP). Previamente a presentar las principales magnitudes de los balances consolidados podemos leer lo siguiente (pág. 8 de la nota): "A continuación, se muestran los datos consolidados más significativos del Grupo Banco Popular a 31 de marzo de 2016 y al cierre de los tres últimos ejercicios 2015, 2014 y 2013 auditados, los cuales han sido elaborados según la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros, modificada por la Circular 6/2008 de Banco de España". Tras ello, aparecen las principales cifras de los balances del periodo indicado- años 2013, 2014, 2015 y primer trimestre de 2016-, así como el cuadro de patrimonio neto y la cuenta de pérdidas y ganancias consolidada. En cuanto al año 2015 se consigna un beneficio de poco más de 105 millones de euros. El punto D del resumen de la Nota sobre Acciones se denomina "información fundamental sobre los principales riesgos específicos del Emisor(BP). En la página 9 de la Nota se refiere en concreto al riesgo de crédito. Lo define riesgo a que se enfrenta el Grupo y tras ello figura un cuadro en el que se consignan diversas magnitudes, entre las cuales está la ratio de coberturas con garantías que cuantifica en un 103,17%. Y añade expresamente que esa ratio incluye el "valor de las garantías después de aplicar los descuentos definidos en el Anexo IX de la Circular 4/2004 del Banco de España. Tras ello, figura otro cuadro en el que se cuantifica la exposición máxima al riesgo de crédito-a dic. 2015-en 154.508.006(en miles de euros). Tras ello, se hace referencia a la futura entrada en vigor-octubre de 2016-de la Circular 4/2016 del Banco de España. Déficit oculto de provisiones en las cuentas anuales auditadas del año 2015. Con fecha 4 de noviembre de 2014, el Banco Central Europeo (en adelante BCE) asumió la supervisión, entre otras, de las entidades financieras sistémicas españolas, entre las que estaba el BP. Durante el periodo comprendido entre el 10.11.2015 a 7 de junio de 2016 se realizó una inspección "in situ" en las dependencias del BP, denominada OSI-ESPOP-70-72, con datos de cierre a junio de 2015. El propósito de la inspección fue-así consta en el informe- verificar la correcta clasificación contable y coberturas de una muestra de 100 acreditados reestructurados. La inspección identificó un déficit específico de provisiones de 1824 millones de euros. Proyectado sobre la cuenta de resultados de la entidad suponía que el BP habría tenido unas pérdidas de 1380 millones; ajustado con los activos fiscales serían 1192 millones de pérdidas. El BP había declarado unos 106 millones de beneficios. Este Instructor acordó que los peritos del Juzgado determinaran a diciembre de 2015 el importe de ese déficit de provisiones de la muestra de acreditados examinados por los inspectores del BCE y su impacto en la cuentas de resultados del BP a 31.12.2015. Con fecha 13 de junio de 2022, los peritos presentaron dicho Informe (unido al procedimiento); conforme al mismo BP: A 31 de diciembre de 2015 habría tenido un déficit de provisiones de 1762 millones. El impacto de ese déficit en la cuenta de resultados a 31 de diciembre de 2015 habría sido-antes de impuestos- de 1714 millones de euros. Después de impuestos-aplicando un criterio de máximos- habría sido de 1194 millones de euros. Este Instructor acordó, además, que los peritos del Juzgado reestimaran a 31 de diciembre de 2015 el importe del déficit de provisiones determinado en la inspección OSI sobre activos adjudicados. El cálculo figura en el informe pericial de fecha 9 de septiembre de 2022(ac. 186947). Se resume en la siguiente tabla:

Resumen competo de déficits Déficit estimado por reconocimiento inicial 229.815 Déficit estimado por antigüedad 810.415 Déficit estimado por RD 348.407 Déficit estimado muestra 219.693 TOTAL 1.608.330 Efecto fiscal (30%) -482.499 TOTAL NETO 1.125.831

Si de esa cifra descontamos los 105.934 millones que consigno como beneficio BP en su cuenta de resultados de 2015, resultarían unas pérdidas contables de 1019.897 millones de euros. Solamente por este concepto. A ello habría que añadir buena parte del déficit de provisiones oculto en el entramado Thesan. Las cuentas anuales auditadas del año 2015, reseñadas en el folleto, no reflejaban la imagen fiel de BP. Es lo cierto que el inversor que suscribió la ampliación de capital de BP del año 2016 tuvo a su disposición las cuentas anuales auditadas del año 2015, las cuales no reflejaban la imagen fiel del balance y patrimonio de la entidad financiera. Como cuestión sustantiva hemos de resaltar que BP declaró en la cuenta de resultados un beneficio cercano a los 106 millones cuando, solamente con el déficit de provisiones que descubrió el BCE en la OSI-ESPOP-70-72, tendría que haber declarado 1174 millones de pérdidas. A ello, habría que añadirle el déficit de la inspección OSI sobre activos adjudicados y parte del que se relaciona al analizar la estructura Thesan.

C.4. Información financiera inveraz contenida en el Folleto informativo sobre las cuentas intermedias del primer trimestre del año 2016. Cuentas del primer trimestre del año 2016. Información sobre las cuentas en el documento registro y en la nota sobre acciones. En el denominado documento de registro hay dos puntos dedicados a la información financiera que se ofrece a los potenciales inversores: el punto tercero y el punto veinte. El punto tercero (págs. 30 y ss.) se titula "información financiera seleccionada". En el mismo, en lo que ahora interesa, se dice: "Se proporciona información financiera seleccionada relativa a períodosintermedios, ...". A continuación, se ofrece un cuadro pág. 33 en el que se consignan las principales magnitudes de la entidad en cuanto a volumen de negocio, solvencia, gestión del riesgo y resultados respecto de dos períodos intermedios (primer trimestre 2015 y primer trimestre 2016). Como resultado del primer trimestre de 2016 se da la cifra de poco más de 93 millones de euros. Por su parte, el punto veinte se titula "información financiera relativa al activo y el pasivo del emisor (BP), posición financiera y pérdidas y beneficios". En las págs. 166 y siguientes figura el activo y el pasivo del balance del BP, el cuadro del patrimonio neto; y al folio 168 figura la cuenta de pérdidas y ganancias consolidadas a primer trimestre 2015, año 2015 y primer trimestre 2016. En dicha cuenta de resultados del primer trimestre 2016 figura un beneficio en torno a 93 millones de euros.

En el apartado 9 del punto 20 se contiene el siguiente epígrafe: Cambios significativos en la posición financiera o comercial del emisor. Tras ello, se lee lo siguiente: " Desde 31 de diciembre de 2015 no se ha producidoningún cambio significativo en la posición financiera o comercial del grupo ni se han producido otros acontecimientos importantes en la vida del Grupo". En definitiva, el BP continuaba ocultando el déficit estructural de provisiones existente en las cuentas anuales de 2015 y que pervivía en los estados financieros intermedios a 31 de marzo de 2016. Por otra parte, está la información financiera que consta en la Nota sobre Acciones-registrada en la CNMV el 26 de mayo de 2016- y que figura en el punto primero (Resumen); en concreto en la sección B.7, titulada "información financiera fundamental histórica relativa la Emisor" (BP). Previamente a presentar las principales magnitudes de los balances consolidados podemos leer lo siguiente (pág. 3 de la nota): "A continuación, se muestran los datos consolidados más significativos del Grupo Banco Popular a 31 de marzo de 2016 y al cierre de los tres últimos ejercicios 2015, 2014 y 2013 auditados, los cuales han sido elaborados según la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros, modificada por la Circular 6/2008 de Banco de España". Tras ello, aparecen las principales cifras de los balances del periodo indicado- años 2013, 2014, 2015 y primer trimestre de 2016-, así como el cuadro de patrimonio neto y la cuenta de pérdidas y ganancias consolidada. En cuanto al primer trimestre del año 2016 se consigna un beneficio de poco más de 93 millones de euros. En los estados financieros del primer trimestre seguía oculto el déficit de provisiones que descubrió el BCE en las dos inspecciones OSI que se relacionan en esta resolución. Habría que añadirle parte del déficit de la estructura Thesan.

D. Ocultación a los inversores de la inspección OSI del BCE. En el folleto no se contiene ninguna mención a la inspección que estaba realizando el BCE desde el 10.11.2015. A fecha de abril de 2016, el equipo inspector había analizado el 75% de la muestra de acreditados con resultados muy preocupantes, los cuales iba compartiendo con la entidad inspeccionada. Pues bien, en el folleto no se contiene ni una sola mención a esta inspección. Por poner un contraste, el Banco de Valencia el 7 de noviembre de 2011 saco el siguiente hecho relevante (CNMV nº reg. 152922): "...Banco de Valencia informa que está en proceso de culminación de la inspección ordinaria que actualmente mantiene abierta Banco de España, no siendo posible determinar en estos momentos las necesidades de recapitalización y/o saneamiento requeridas como resultado de dicha inspección."

E. Comercialización de la ampliación de capital entre los inversores.

E.1. Circular del BP sobre la ampliación de capital de 2016. Con fecha 27 de mayo de 2016, la Dirección Comercial de BP emite una circular para las oficinas del Grupo denominada "Circular ampliación de capital BP 2016"(Véase folios 440 y ss tomo 18 documentación ratificación informe peritos 2019). Básicamente la referida circular da información a la red de sucursales sobre las magnitudes básicas de la referida ampliación. En la introducción puede leerse lo siguiente: " Con los recursos obtenidos, el Banco podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayar firmeza si cabe en su exitoso modelo de negocio comercial y minorista, basado en la financiación a PYMEs y autónomos y en la financiación al consumo, aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos". Llama la atención que en dicha circular no haya ninguna referencia a la prohibición de financiación de operaciones relacionadas con la ampliación de capital. Tras ello, se explica pormenorizadamente el calendario y la mecánica de contratación, incidiendo en la normativa Mifid.

E.2. Informe del departamento de auditoría interna sobre la comercialización de la ampliación de capital. La Comisión de Auditoría del Consejo de Administración encargó al departamento de auditoría Interna del BP que elaborara un informe sobre la comercialización de la ampliación de capital. Con fecha de septiembre de 2016 se presentó el informe, el cual decía en su preámbulo lo siguiente: " El presente trabajo de auditoria tiene por objeto revisar las políticas y procedimientos definidos para la Ampliación de Capital y verificar su aplicación desde la aprobación de su comercialización hasta la ejecución de las órdenes recibidas por los clientes, tanto en la comercialización vía red de sucursales como las realizadas por internet, comprobando el adecuado cumplimiento de la Normativa MIFID y normativa interna vigente, entre la cual se le da especial tratamiento a la verificación de la evaluación de conveniencia a los clientes minoristas y a la entrega a los mismos de la preceptiva documentación". Puede consultarse el contenido íntegro del estudio elaborado por el departamento de Auditoría Interna en el tomo 18(folios pdf 363 y ss.) en el que se recoge parte de la documentación utilizada para la ratificación pericial del Informe de 2019. La lectura del referido estudio deja claro que Auditoría Interna no realizó ninguna indagación para determinar si hubo financiación del BP para que parte de sus clientes invirtieran en la ampliación de capital. Solamente en el anexo I rubricado como "evaluación riesgos de la operación por el Comité de Nuevos Productos-folio 436 del tomo 18- se lee lo siguiente: " Esta operación no supone un Riesgo de Liquidez para el Banco ya que supone una entrada de fondos". Llama la atención la pasividad de la Comisión de Auditoría con este tema, habida cuenta de que en el mercado existía una sospecha de que se estaba financiando la ampliación . En una entrevista que se hace en el diario Expansión (el 1 de junio de 2016) al que fuera director financiero del BP- Mario- se le pregunta lo siguiente: "Nos han llegado de fuentes cercanas al banco que estáis dando préstamos para que los clientes acudan a la ampliación". El Sr. Mario contesta lo siguiente: "Que yo sepa no, entre otros motivos, porque no computaría como capital. Dudo que lo estemos haciendo." Más allá de que la ley no prohibiera esa financiación, lo cierto es que a nivel interno si estaba claramente prohibida. Así, en el Manual de Políticas de Riesgos de BP-en su versión vigente hasta julio de 2016- se decía (pág. 70) lo siguiente: " se establece la proh i bi ció n a l a f ina nci ació n para la compra de accio nes y pref erent es del G rupo" . Es decir, todos los directivos y empleados del BP sabían que en la Entidad estaba expresamente prohibida la financiación para comprar acciones del Grupo.

E.3. Indicios robustos de financiación de la ampliación de capital. Financiar a los suscriptores de las acciones suponía un engaño al mercado, pues ello conlleva ocultar que el dinero que se contabiliza como capital social, en realidad, es dinero que ha transferido antes el propio banco al suscriptor. La financiación para la compra de acciones propias sin deducir el importe de la financiación altera la ratio de capital. Lo cierto y verdad es que existen indicios muy sólidos de que el BP financió a un porcentaje relevante de inversores. Veamos: Con fecha 3 de abril de 2017 se publica en la CNMV un hecho relevante (nº registro 250244) en el que consta como punto cuarto lo siguiente): " determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe, si se verificara, debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación estadística del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto de este análisis de 426 millones de euros". Es decir, el propio BP reconoce que Auditoría Interna había detectado financiación en parte de las inversiones relacionadas con la ampliación de capital. Con fecha de 11 de octubre de 2017, se registra en la CNMV documento remitido por el que fuera vicesecretario del consejo de Administración de BP(Sr. Eulalio) un documento en el que constaba, entre otros temas, que el Presidente de la Comisión de Auditoría había encargado el 17 de marzo de 2017(ya en la etapa del Sr. Enrique) a la Directora de Auditoría Interna la realización de un trabajo para asegurarse de la no existencia de operaciones de financiación de acciones en la ampliación de capital de BP del año 2016. Tras el estudio pertinente, Auditoría Interna concluyó lo siguiente: " Computando loscriterios utilizados, el resultado final obtenido para la muestra es de que se hafinanciado el 48,28% de las acciones suscritas en la ampliación de capital.

Aplicado dicho resultado a las operaciones del perímetro analizado susceptible de recibir financiación para la compra de acciones la resultante es que de 338,9 millones de acciones al 31 de marzo de 2017 habrían sido financiadas 163,6 millones de acciones que por 1,25 euros por acción supone 205 millones de euros". En el referido documento-folio 11- se dice que los días 24 y 25 de mayo de 2016 hubo dos reuniones del Consejero delegado de BP Ramón con directivos de banca comercial en las que " se dieron instrucciones veladas de financiación a clientes para la adquisición de acciones en la ampliación de capital con la finalidad de cubrir el importe de la ampliación. Posteriormente, las citadas instrucciones fueron transmitidas a la red(nunca por escrito)que actuó conforme a las mismas". Un poco más adelante se dice: " Se ha podido constatar que era público y notorio que la financiación debería ser deducida del capital regulatorio de la entidad de acuerdo con la normativa vigente, por lo que en ningún caso se debía dejar constancia de dicha financiación". En dicho informe se añade que la oficina de Cumplimiento normativo recibió llamadas de clientes y directores regionales sobre el tema de la financiación, advirtiendo al Secretario del Consejo (Sr. Primitivo) y a la secretaria del Consejero Delegado(Sr. Ramón) de esta posible financiación. Más adelante se dice en este Informe que los departamentos de riesgos e intervención general eran conocedores de las operaciones de financiación, sin que se cursaran instrucciones para que se dedujera el importe del capital regulatorio de la entidad. En definitiva, BP reconoce ante la CNMV que se concedieron créditos para la compra de acciones de la ampliación de capital, si bien no se identificó el destino del crédito para evitar deducir el montante total de la financiación del capital regulatorio. Informe policial sobre la financiación de la ampliación de capital de 2016 de BP. En el primer semestre del año 2022, este Juzgado ordenó a la policía judicial que hiciera un "trabajo de campo" a nivel nacional a fin de acreditar provisoriamente la existencia de dicha financiación. Para ello, la policía judicial tomó declaración a 1471 personas-diseminadas por todo el territorio nacional- que, en su día, habían sido clientes del BP y habían participado en la ampliación de capital del año 2016. El 30 de mayo de 2022, la policía judicial remite al Juzgado su informe (véase pieza separada de financiación). Sus conclusiones son las siguientes: " Siguiendo el análisis de lo manifestado por los testigos (1.471 declaraciones tomadas), los patrones de venta de acciones de BANCO POPULAR por lasdistintas oficinas ha sido el siguiente, según casuística más habitual:

En 681 casos los testigos han manifestado que, desde BANCO POPULAR les ofrecieron acciones de la entidad y su adquisición fue financiada a través de concesión de un préstamo con condiciones ventajosas. En 259 casos los testigos afirman que, tras acudir a BANCO POPULAR para obtener financiación (préstamo) para su actividad económica o adquisición puntual de bien o servicio, desde la correspondiente sucursal se condicionó la concesión de la referida financiación a la previa suscripción de acciones de la entidad. En 243 casos los testigos han declarado que, la entidad les ofreció la posibilidad de comprar acciones de BANCO POPULAR y decidieron suscribirlas sin necesidad de financiación alguna, sino a través de fondos propios disponibles. En 106 casos los testigos han puesto de relieve que, desde el BANCO POPULAR han condicionado el mantenimiento de los requisitos de financiación previa con la entidad (líneas o pólizas de crédito, préstamos preconcedidos...), a la adquisición de las acciones ofrecidas. En 35 casos los testigos han manifestado que, acudieron al BANCO POPULAR para obtener financiación para su actividad económica o adquisición puntual de bien o servicio y, desde la sucursal, les ofrecieron la posibilidad de suscripción de acciones, lo cual se incluyó en la concesión del crédito. En 16 casos los testigos declaran que, teniendo líneas de crédito abiertas en BANCO POPULAR, desde la entidad les ofrecieron la posibilidad de suscripción de acciones y decidieron adquirirlas. En 131 casos se describen operativas distintas, siendo en la mayoría de los casos situaciones en las que los testigos no recuerdan si se les ofreció la compra de acciones y/o su financiación o no fueron los responsables de la operación. En otros casos, cabe mencionar que la compra se realizó por iniciativa del inversor, sin previo ofrecimiento de BANCO POPULAR". En la página 107 de dicho informe se lee. "el mayor porcentaje de patrón recurrente contenido en las declaraciones analizadas es el del ofrecimiento de acciones por parte del BANCO POPULAR a sus clientes y, ante la imposibilidad o dificultad de compra, facilitarles la inversión mediante el otorgamiento de préstamos desde la entidad y asegurándoles que recuperarían los fondos con la venta posterior de dichas acciones (681). Esta casuística se repite en todas las provincias de la muestra analizada lo que, junto con lo contenido en algunas de las declaraciones, se infiere la existencia de una urgencia de financiación por parte de BANCO POPULAR y que la ampliación de capital obedecía a dicha necesidad".

Finalmente, en la página 110 del referido informe se dice: " Todos estos patrones de actuación han sido tan frecuentemente relatados por los testigos en sus tomas de declaración, que pone de manifiesto que no nos encontramos ante unas actuaciones limitadas, sino ante una política comercial uniforme muy agresiva en la captación de fondos por parte de BANCO POPULAR para con sus clientes. De las mismas, se infiere que esta política de obtención de capital seguía la siguiente cadencia: Ofrecimiento de las acciones a clientes habituales o clientes que acudían a la sucursal por cualquier otro motivo. Convencimiento de que se trataba de una buena inversión y que podría recuperar la inversión realizada con la ulterior venta de las acciones. Ofrecimiento de financiación si el cliente no contaba con los fondos necesarios para su adquisición con unas condiciones ventajosas. Condicionar/presionar o coaccionar a aquellos clientes reticentes a la compra de acciones y que se encontraban en una situación de necesidad financiera. Esta presión se manifestaba en la denegación de préstamos o no renovación de otras fuentes de financiación preexistentes si no compraban acciones". Del informe de la policía se infiere, de forma taxativa, que la dirección del BP impartió instrucciones precisas a la red comercial para que ofertara financiación a sus clientes para participar en la ampliación de capital de 2016. Informe pericial de fecha 9 de febrero de 2022, encargado por este instructor sobre la financiación de acciones. Dicho informe concluye: "Del análisis de la información facilitada por Banco Santander resulta que existen clientes que suscribieron acciones por 702 millones de euros, en adelante M€, y que, entre el 25 de mayo y 30 de junio de 2016, incrementaron su financiación dispuesta. Dicho importe se reduce a 627 M€ si sólo se consideran las operaciones formalizadas en ese periodo. Este resultado valida el trabajo realizado en su momento por la Auditoría Interna de Banco Popular que identificó un importe de acciones suscritas financiadas de 571 M€ que resultó en una deducción de recursos propios de 288 M€ al hacer un posterior análisis individualizado considerando el importe financiado y la finalidad de las operaciones, toda vez que en los sistemas no constaba que la financiación se destinaba a la compra de acciones".

SEXTO. ESTADOS FINANCIEROS INTERMEDIOS Y CUENTAS ANUALES DEL AÑO 2016.

Básicamente los déficits de provisiones ocultos en las cuentas de 2015 y primer trimestre de 2016, se mantuvieron en los estados financieros semestrales de 2016 auditados por PwC y en los del tercer trimestre de ese año. En las cuentas anuales del año 2016, se corrige parte de ese déficit pero no podemos olvidar que la inspección OSI sobre activos adjudicados puso de relieve un déficit de dotaciones entre 1.418-1620 millones de euros. Téngase en cuenta también el hecho relevante de 3 de abril de 2017. Los ajustes contables puestos de manifiesto en el hecho relevante (1-IR) recibido en la CNMV el 3 de abril de 2017 (importes brutos sin considerar el efecto impositivo), y que afectan a las cuenta anuales consolidadas del ejercicio 20 16, eran los siguientes (véase informe de 21 de mayo de 2018 de la DGM de la CNMV): 123 millones de euros de ajustes que afectan al resultado de 2016, por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que deben ser objeto de provisiones individualizadas. Según informaciones adicionales recibidas por la CNMV, una parte sustancial de este defecto de provisiones corresponde a acreditados que no fueron incluidos en la muestra revisada por el auditor de cuentas (PWC), ni tampoco en la que fue objeto de revisión específica por otra firma de auditoría (EY). 160 millones de euros por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la Entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos. Este ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015. De manera adicional, se señalaba una posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de provisiones en el que se podría dar esta situación de aproximadamente 145 millones de euros, no pudiéndose cuantificar en aquel momento el impacto en las provisiones de estas operaciones. Este ajuste tiene su origen en operaciones con garantía hipotecaria donde la entidad se había adjudicado o había recibido el bien como dación en pago, pero que en los sistemas internos de la entidad no se había dado de baja la garantía, de tal forma que -respecta al importe de la deuda pendiente que estaba contabilizada como crédito dudoso- seguía apareciendo una garantía hipotecaria, cuando el activo hipotecado ya se había previamente registrado en el Balance del Grupo. 61 millones de euros por otros ajustes de auditoría no registrados que afectarían a los resultados del ejercicio 2016. 205 millones de euros a deducir del capital regulatorio de la Entidad, a 31 de marzo de 2017, por determinadas financiaciones a clientes que pudieron haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016. El impacto agregado, estimado en aquel momento de forma provisional, de la re-expresión de las cuentas anuales del ejercicio 2016 debida a la corrección de los errores detectados, se registró y fue comunicado como tal en la información financiera del primer trimestre de 2017.

SÉPTIMO. LA GOBERNANZA DEL BP. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. EL COMITÉ DIRECTIVO.

I. El Consejo de administración. El relato de hechos punibles, en lo que se refiere a la actuación de los miembros del consejo de administración Higinio (presidente ejecutivo), Ramón (consejero delegado), Ildefonso (presidente de la comisión de auditoría), y Paulino (vocal de la comisión de auditoría), podría ser constitutivo de sendos delitos de falseamiento de las cuentas anuales, previsto y penado en el art. 290 CP, y estafa de inversores, tipificado en el art. 282 bis CP, en relación de concurso medial. Si bien, entre el segundo delito de falsedad, relativo a los estados intermedios del año 2016, y la estafa de inversores podría apreciarse un concurso de leyes a resolver, mediante la aplicación del principio de especialidad, en favor de la aplicación del delito tipificado en el art. 282 bis CP. 1. Normativa aplicable. En relación con el derecho de sociedades nos encontramos ante un ordenamiento muy influenciado por la Unión Europea, que ha venido a reformar la obsoleta normativa española en materia de sociedades introduciendo en su regulación a la sociedad anónima cotizada. Este subtipo de sociedad anónima ha venido siendo regulada principalmente por tres normas que recogían sus especialidades, conformando un hard law de aplicación en el ordenamiento español relativas a la organización y funcionamiento principalmente (Ley de sociedades de capital, Ley del mercado de valores, y Reglamento del Registro Mercantil). Pero además acoge medidas de los códigos unificados de buen gobierno, configurando un derecho blando o soft law, que para el caso de la cotizada se vuelve más un ordenamiento de hard law debido al principio de "cumplir o explicar", al que posteriormente haremos referencia. Por último, y en cuanto a la gestión de estas sociedades, podemos hablar de una tercera fuente, la autorregulación del consejo de administración, que en materia de estatutos sociales y pactos dispone que la sociedad podrá establecer lo que considere oportuno para gestionarse, pero respetando siempre los límites establecidos en la LSC sobre esta materia. Ya en el año 1988, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, en su exposición de motivos, recordaba la necesidad de someter a las entidades financieras a un régimen de supervisión particularmente intensa, mayor que el que soportan otros sectores económicos, en la medida en que estas entidades captan recursos financieros de un público muy amplio, que carece, con cierta frecuencia, de conocimientos y datos suficientes para realizar una evaluación propia de la solvencia de estas. Por tal razón, expresa que " la regulación y supervisión públicas aspiran a paliar los efectos de esa carencia, y facilitan la confianza en las entidades, una condición imprescindible para su desarrollo y buen funcionamiento, esencial no solo para los depositantes de fondos, sino para el conjunto de la economía, dada la posición central que reúnen esas entidades en los mecanismos de pago" 1.1. Normas de obligado cumplimiento. La responsabilidad de administradores y directivos, por un lado, queda regulada mediante regulaciones normativas que recogen con mayor precisión y claridad cuáles son los deberes y obligaciones de los administradores de las sociedades, estableciendo, fundamentalmente en la legislación mercantil, un elenco tasado de deberes que, aun cuando algunas veces simplemente queden apuntados, aportan una regulación jurídica más detallada. A tal efecto, baste recordar que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) contempla expresamente para los administradores de las sociedades, deberes tales como los de diligencia, fidelidad, lealtad al interés social, secreto, etc. Pero esta regulación carecería de plena eficacia si no contara con presupuestos específicos de exigencia de responsabilidad en el ámbito mercantil, tales como el ejercicio de las llamadas acciones sociales e individuales de responsabilidad ( arts. 236 y ss. LSC), y con elementos correctores tan trascendentes como son los relativos a la propia configuración como ilícitos penales de determinadas conductas en que pueden incurrir dichos administradores. 1.1.1. Ley de sociedades de capital. Esta norma articula el régimen básico la sociedad cotizada en el Título XIV, concretamente en sus arts. 495 - 541. Se centra en regular la organización y las especialidades de la sociedad cotizada respecto del resto de sociedades. Tras la reforma operada por la Ley 31/2014, que modifica la ley de sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo, se profundiza en el margen de libertad de autorregulación al consejo en cuanto a su régimen interno y funcionamiento, todo ello siempre que no sea contrario al ordenamiento jurídico. Conviven la autonomía de la voluntad, la ley y los estatutos. Algunas cuestiones que antes se recogían en códigos pasaron a ser obligatorias, aunque sigue habiendo cuestiones de mero cumplimiento voluntario. En las sociedades cotizadas se da una gran disociación de la propiedad y su gestión, pues al contrario que las sociedades cerradas, donde el número de accionistas es reducido y pueden incluso participar en la gestión, las cotizadas se caracterizan porque la titularidad de sus acciones se reparte entre numerosísimos titulares. El resultado de ello es el desplazamiento del poder de decisión, en donde la administración social y el grupo de accionistas que por sus circunstancias o participación pudiera considerarse como grupo de control quedan fortalecidos. En cambio, aquellos propietarios que cuentan tan sólo con un reducidísimo porcentaje de capital se ven excluidos de la adopción de decisiones. Indirectamente, el efecto de la disociación entre propiedad y poder de decisión hace que los sistemas de control establecidos en el Derecho de sociedades devengan ineficaces, pues la Junta General, ese órgano al que se le encomienda la supervisión y control de la actuación seguida por los administradores sociales, no puede llevar a cabo tal tarea por diversas razones, entre las que pueden destacarse que gran parte del accionariado no tiene interés ni posibilidad de participar en la vida social que exige dedicación y coste económico, por ejemplo con asesores, en unos niveles inaccesibles para el pequeño accionista, y que desbordan la posible rentabilidad de su inversión, en todo caso; y porque los niveles (uno por mil del capital social) exigido para intervenir por la vía de la impugnación, o de ostentar la titularidad de 1000 acciones es elevado para los minoristas ( arts. 514- 526 LSC), incluso cuando tienen a su disposición la posibilidad de agruparse para ejercer la acción o para asistir a la Junta. Estas circunstancias evidencian la necesidad de buscar mecanismos que eviten, o al menos aminoren, los riesgos de abuso de los administradores y consejeros derivados de detentar un poder que no se corresponde con la titularidad del capital social. Como primera gran especialidad de las sociedades cotizadas en el consejo de administración, cabe destacar el carácter necesario y obligatorio del propio consejo, ya que mientras otras sociedades anónimas pueden optar por cómo gestionarse, dejando en manos de un solo administrador la gestión o adoptando la forma de consejo, en la sociedad cotizada es obligatorio la constitución del consejo de administración debido a las peculiaridades que presenta, como una alta capitalización y número de socios o una compleja gestión y representación. Por ello el art. 529 bis.1 LSC establece el carácter necesario del consejo; y el 528 LSC el carácter obligatorio del reglamento del consejo de administración. Asimismo, como especialidad de las sociedades cotizadas, el art. 529 ter.1 LSC establece una serie de materias indelegables, además de las establecidas con carácter general en el art. 249 bis LSC para el resto de las sociedades de capital que adopten esta manera de gestión. Entre las materias indelegables cabe destacar el desarrollo de una política de gestión de riesgos y la supervisión de los sistemas internos de información y control, la aprobación de ciertas cuestiones financieras como inversiones u operaciones, aprobación de la información que por su condición de cotizada deba hacer pública, etc. Se pretende así conseguir que los miembros del consejo de administración se involucren personalmente en la gestión social, y en especial, en los asuntos de especial importancia y responsabilidad. Sobre estos administradores no pesa una obligación de garantizar el éxito económico de la empresa, pero sí la obligación de desempeñar su cargo persiguiendo los intereses de la sociedad con diligencia y lealtad. De esta obligación se derivan los dos grandes deberes que un administrador debe cumplir, el primero de ellos es el deber de diligencia, cuya imposición pretende reducir o eliminar el conflicto de intereses entre el administrador y la sociedad y en caso de incumplimiento, sancionar al administrador por los daños en el patrimonio social. Este deber de diligencia es el criterio adoptado en orden a determinar la adecuación a la prestación de su actividad. El administrador debe conducirse conforme a criterios de profesionalidad. A tales efectos tienen el deber de informarse e investigar, que exigen que dispongan de la información adicional necesaria para llevar a cabo la actividad en aras del interés social y pedir toda la información que precisen antes de adoptar una decisión; también tiene el deber de vigilancia, que consiste en vigilar el desenvolvimiento de la empresa social, es decir, el administrador deberá velar porque el resto de administradores, estén en las comisiones del consejo o en el propio consejo, no infrinjan los deberes de diligencia. 1.1.2. Ley del mercado de valores. Hay que tener en cuenta que la regulación de las sociedades cotizadas queda sistematizada, por una parte, en el anterior texto refundido, para recoger los aspectos económicos eminentemente societarios y, por otra, en la Ley del Mercado de Valores, donde aparece la regulación de la vertiente financiera de este tipo de sociedades, presidida fundamentalmente por el principio de transparencia para asegurar el buen funcionamiento de los mercados y la protección al inversor. Teniendo en cuanta la fecha de los hechos presuntamente punibles, esta normativa se encontraba regulada por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; que es derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; y a su vez sustituida por la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión. Las especialidades de este régimen vienen determinadas por el gran número de socios que tienen estas entidades y la importancia de la actividad económica de la empresa, lo cual exige un mayor control e información a los socios y al mercado acerca de la misma. También exige que tanto la junta general como el consejo de administración elaboren un reglamento que regule su orden y funcionamiento interno y que contendrá medidas concretas tendentes a garantizar una mejor administración de la sociedad. Estos reglamentos tendrán que comunicarse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Por otra parte, en lo que a los efectos de la presente resolución interesa, las ofertas públicas de suscripción se caracterizan por su publicidad y la obligación de elaboración y emisión de un folleto informativo, que será puesto a disposición del inversor y que recogerá los términos en los que se llevará a cabo la operación. Estas operaciones operan en tres niveles distintos. En un primer lugar encontramos al emisor que acude al mercado público para la captación de fondos privados, el cuál será al mismo tiempo el oferente en el mercado primario. En segundo lugar, encontramos los intermediarios financieros entendidos como entidades colocadoras que conectan con los inversores. Dentro de los intermediarios hallamos todos aquellos servicios de inversión, no solo labores de colocación, sino que también diseñarán la operación y la coordinarán, se encargarán de ejecutar las órdenes de compra, pagando a las partes involucradas y entregando las acciones al inversor. Una vez emitida la oferta, concurrirán a la misma los inversores a los que esté dirigida, produciéndose la aceptación por parte de estos, lo que generará tantos contratos de compraventa de valores negociables como individuos acudan a la oferta. Como método de protección de los inversores y de aseguramiento del correcto funcionamiento de los mercados, la oferta requiere la elaboración de un folleto informativo que deberá publicarse previamente. Este folleto tiene por objeto recoger toda aquella información necesaria acerca de la oferta para que los inversores puedan analizar la situación financiera y las perspectivas de la empresa de una forma sencilla, de tal manera que permitan decidir sobre la inversión. El Reglamento 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14.06.2017 recoge todo lo referente al folleto informativo que será de obligada publicación cuando nos encontremos ante una oferta pública o ante la admisión a negociación. En el ámbito nacional, el art. 30 bis LMV recoge la obligatoriedad del folleto informativo en aquellas ampliaciones de capital que se dirijan al público. El Reglamento 2017/1129 presenta el folleto como un mecanismo de protección para el inversor y como una herramienta que asegura la eficiencia del mercado. Una protección pues que permite tomar decisiones fundadas a los inversores proveyéndoles de una información emitida por el propio oferente acerca del estado de la propia compañía. El folleto por tanto tiene una función integradora de la voluntad negocial para contratar. El ofrecimiento al público queda pendiente únicamente de ser aceptada por los destinatarios; celebrándose en último término un contrato de adquisición mediante adhesión. En cuanto al mercado de valores, dicho folleto contribuye a generar expectativas fundadas y más seguras, instaurando confianza en el mercado y favorece la eficiencia de los mercados y la libre formación de precios, reflejando las cotizaciones un valor lo más real posible. El art. 38 LMV regula la responsabilidad por el contenido del folleto, estableciendo las personas responsables, la obligación de su identificación y delimita el alcance de la responsabilidad y plazo para ejercitar la acción. Asimismo, en los arts. 32 al 37 de Real Decreto 1310/2005, se contiene una regulación sobre el régimen de responsabilidad del folleto. 1.1.3. Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Esta Ley contiene el núcleo esencial del régimen jurídico aplicable a las entidades de crédito, en aspectos tales como el régimen de supervisión, los requisitos de capital y el régimen sancionador, a fin de garantizar la eficiencia y calidad de nuestro ordenamiento financiero. Las entidades de crédito están sometidas a una regulación sin equivalencia comparable en otras actividades económicas, por cuanto que, debido a las singularidades de la actividad bancaria, la solvencia de las entidades resulta de vital importancia para el buen funcionamiento del sector financiero en su conjunto. La actividad bancaria debe estar sujeta a normas que concilien la necesaria capacidad de las entidades de crédito para el desarrollo de sus fines en el contexto de una economía de mercado, con la debida ordenación y disciplina sobre aquellos aspectos que pueden ocasionar, como ha sucedido en el presente caso, graves perjuicios a los inversores. El sector financiero y, en especial, el bancario desempeñan un papel económico vital, al operar como canal más potente de transformación del ahorro en financiación para empresas, familias y administraciones públicas. Al mismo tiempo, el riesgo y la incertidumbre son consustanciales a la actividad bancaria. La propia tendencia cíclica de las economías, el natural apetito de las empresas financieras por modelos de negocio que priorizan la optimización de beneficios a corto plazo, la impredecible evolución de la innovación financiera y la creciente y mundial interdependencia entre entidades y mercados financieros, pueden conducir a estas instituciones y al conjunto de las economías a situaciones de dificultad, con graves consecuencias sobre el funcionamiento global del sistema económico. Así pues, el fundamento último de esta regulación financiera consiste en la necesidad de garantizar la estabilidad y el eficiente funcionamiento de los mercados financieros con el fin de proteger a los agentes implicados, en especial a los clientes e inversores, y, en última instancia, proporcionar a las economías las condiciones de financiación, óptimas pero prudentes, para impulsar su prosperidad en el largo plazo. Con objeto de desarrollar las disposiciones de la Ley 10/2014, se aprobó el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, en materia de acceso a la actividad, requisitos de solvencia y régimen de supervisión de las entidades de crédito, en el que se recogen (arts. 43 y ss.), los sistemas, procedimientos y mecanismos de gestión de riesgos y autoevaluación del capital.

1.2. Normas soft law. Por otro lado, la mayor precisión regulatoria de la responsabilidad de administradores y directivos se ha completado con una generalización de los denominados "códigos de conducta", cuyo principal objetivo es fijar y publicitar unas normas de actuación empresarial, particularmente focalizados en la actividad de los administradores, con la intención de establecer unos compromisos de obligado cumplimiento en la vida de las empresas, compromisos que nacen de la propia voluntariedad social en la adopción de esos códigos. Estas iniciativas se enmarcan en lo que comúnmente se denomina como "autorregulación" de las entidades, concepto que incluye la fijación voluntaria y unilateral de normas que, sin establecerse en disposiciones de carácter general dictadas por los poderes públicos, pretenden tener un nivel de cumplimiento equivalente a aquellas Se trata de un conjunto de recomendaciones cuyo seguimiento por las sociedades cotizadas es del todo voluntario, sin perjuicio de la necesidad de explicar, en caso contrario, el motivo de la inobservancia (regla comply or explain). El primer reflejo de estas recomendaciones lo encontramos inicialmente en el Código de Buen Gobierno de 1998, denominado Código Olivencia, cuyo centro de atención se encontraba en el consejo de administración de las sociedades cotizadas. Este Código no obligaba a las sociedades a cumplir con el reconocido principio de la regla comply or explain, que actualmente es la regla que obliga a las cotizadas a que consignen el grado de seguimiento de las recomendaciones del gobierno corporativo o que expliquen el por qué no las cumplen. Por este motivo, se complementó con otras disposiciones normativas como, por ejemplo, la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, que supuso que, por primera vez, se elevara a rango normativo la recomendación del Código Olivencia de que las sociedades contaran con un comité de auditoría. 1.2.1. Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas de la CNMV. El código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas fue inicialmente aprobado por Acuerdo del consejo de la CNMV de 22.05.2006, como documento único, junto con las recomendaciones de gobierno corporativo a efectos de lo dispuesto en el apartado 1. f) de la disposición primera de la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre (derogado por Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo), dentro del proceso de reformas del sistema financiero acometido en España, por una parte, en la Ley 44/2002, con la finalidad, de aumentar su eficiencia y competitividad, a la vez que potenciando la protección de los clientes, usuarios y demás sujetos que actúan en los mercados financieros, en especial, frente al abuso de mercado, y sin olvidar el fortalecimiento y la mejora de la auditoría, así como la conveniencia de dotar a nuestras empresas de unas normas contables técnicamente adecuadas a su ámbito y dimensión; y, por otra, por la Ley 26/2003, aprobada con la finalidad de garantizar el correcto funcionamiento de las empresas a través del fomento de la transparencia y la transmisión de la información a los inversores y al mercado. El 18.02.2015 fue aprobado por acuerdo del CNMV el nuevo código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, en sustitución del anterior código unificado de 2006, actualizado en el año 2013. El código actual está compuesto por 64 recomendaciones, frente a las 53 de la versión de junio de 2013. Se han introducido 23 nuevas recomendaciones, 12 se han eliminado, al incorporarse su contenido a la Ley de Sociedades de Capital y 21 han experimentado modificaciones. Los distintos aspectos sobre el gobierno de las empresas recogidos en este documento resultan de aplicación desde el ejercicio 2015, del que las empresas deben dar cuenta en los informes anuales de gobierno corporativo que remitirán a la CNMV en 2016. Aunque las recomendaciones contenidas en el este Código son de carácter estrictamente voluntario, como se hace constar en el mismo, haciéndose constar igualmente que " el grado de cumplimiento no debe servir de base para eventuales resoluciones de la CNMV, pues otra cosa desvirtuaría el carácter estrictamente voluntario de las recomendaciones de este Código de buen gobierno", sin embargo, no dejan de constituir una referencia de buenas prácticas emitida por el órgano competente en materia de supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos. En cuanto a la especial responsabilidad exigible a los miembros del consejo de auditoría cabe destacar las recomendaciones 39, que establece " que los miembros de la comisión de auditoría, y de forma especial su presidente, se designen teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o gestión de riesgos, y que la mayoría de dichos miembros sean consejeros independientes", y 42, que en relación con los sistemas de información y control interno, dispone que correspondan a la comisión de auditoría las siguientes funciones, además de las previstas en la ley: a) Supervisar el proceso de elaboración y la integridad de la información financiera relativa a la sociedad y, en su caso, al grupo, revisando el cumplimiento de los requisitos normativos, la adecuada delimitación del perímetro de consolidación y la correcta aplicación de los criterios contables.b) Velar por la independencia de la unidad que asume la función de auditoría interna; proponer la selección, nombramiento, reelección y cese del responsable del servicio de auditoría interna; proponer el presupuesto de ese servicio; aprobar la orientación y sus planes de trabajo, asegurándose de que su actividad esté enfocada principalmente hacia los riesgos relevantes de la sociedad; recibir información periódica sobre sus actividades; y verificar que la alta dirección tenga en cuenta las conclusiones y recomendaciones de sus informes. c) Establecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar, de forma confidencial y, si resulta posible y se considera apropiado, anónima, las irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y contables, que adviertan en el seno de la empresa. Asimismo, son de destacar las recomendaciones 45 y 46, relativas a la función de control y gestión de riesgos, que podrá ser asumida por la comisión de auditoría u otra comisión con una composición adecuada, y que está dirigida a identificar los siguientes extremos:

a) Los distintos tipos de riesgo, financieros y no financieros (entre otros los operativos, tecnológicos, legales, sociales, medio ambientales, políticos y reputacionales) a los que se enfrenta la sociedad, incluyendo entre los financieros o económicos, los pasivos contingentes y otros riesgos fuera de balance.b) La fijación del nivel de riesgo que la sociedad considere aceptable.c) Las medidas previstas para mitigar el impacto de los riesgos identificados, en caso de que llegaran a materializarse.d) Los sistemas de información y control interno que se utilizarán para controlar y gestionar los citados riesgos, incluidos los pasivos contingentes o riesgos fuera de balance. Comisión a la que, al propio tiempo, se atribuyen las siguientes funciones: a) Asegurar el buen funcionamiento de los sistemas de control y gestión de riesgos y, en particular, que se identifican, gestionan, y cuantifican adecuadamente todos los riesgos importantes que afecten a la sociedad.b) Participar activamente en la elaboración de la estrategia de riesgos y en las decisiones importantes sobre su gestión. c) Velar por que los sistemas de control y gestión de riesgos mitiguen los riesgos adecuadamente en el marco de la política definida por el consejo de administración. 1.2.2. Principios de gobierno corporativo para bancos del Comité de Basilea. Las buenas prácticas de gobierno corporativo son fundamentales para obtener y mantener la transparencia pública y la confianza en el sistema bancario; contribuyen al buen funcionamiento del sector bancario y de la economía en su conjunto. Debido al rol tan importante que representan los bancos como intermediarios financieros en la economía, el público y el mercado tienen un alto grado de sensibilidad a los problemas que puedan surgir por deficiencias de buenos modelos de gobierno corporativo en estas instituciones financieras. En virtud de esa sensibilidad, en 1975 fue creado el Comité de Basilea en Supervisión Bancaria con los presidentes de los bancos centrales con el objetivo de vigilar a los bancos a nivel internacional, el cual publicó una guía en 1999 (Basilea I), con una revisión a los principios en 2006 (Basilea II). Esta guía proporcionó un punto de referencia para promover la adopción de prácticas de Gobierno Corporativo sólidas por parte de las instituciones bancarias en sus respectivos países, y contribuyó con los supervisores (organismos reguladores) para vigilar y controlar de una manera más efectiva a dichas instituciones. El Comité de Basilea decidió revisar la guía de 2006, en la que detectó áreas de oportunidad en las que se consideró necesario brindar un mayor enfoque para los bancos y organismos reguladores, razón por la que publicó "los principios para mejorar el gobierno corporativo" (Basilea III). Esta nueva guía pretende ayudar a las organizaciones bancarias en el fortalecimiento de sus estructuras de gobierno corporativo, así como a los organismos reguladores en la evaluación de la calidad de dichas estructuras. De igual manera, este documento fortalece los elementos clave de los principios de gobierno corporativo de la OCDE y tiene por objeto orientar la acción de los miembros del consejo, directivos y organismos reguladores de una amplia gama de bancos en varios países con diferentes sistemas legales y regulatorios. Para lograr el objetivo de promover un gobierno corporativo sólido en las instituciones financieras, el Comité de Basilea planteó 14 principios generales diseñados para reforzar los principios básicos de gobierno corporativo que pueden ayudar a identificar, evitar o minimizar problemas. La adaptación de Basilea III al ordenamiento jurídico de la Unión Europea ha tenido lugar a través de dos normas fundamentales: el Reglamento (UE) núm. 575/2013 del Parlamento Europeo y del consejo, de 26.06.2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) núm. 648/2012 y la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del consejo, de 26.06.2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE. En España la transposición de la nueva normativa europea se ha realizado en dos etapas. a) En una primera fase, se publicó el Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras. En uso de la habilitación conferida por ese real decreto-ley, el Banco de España aprobó la Circular 2/2014, de 31 de enero, sobre el ejercicio de diversas opciones regulatorias contenidas en el Reglamento (UE) núm. 575/2013. Posteriormente, esa circular fue modificada, en cuanto al tratamiento de la deducción de los activos intangibles durante el período transitorio, por la Circular 3/2014, de 30 de julio, del Banco de España. b) En una segunda fase, se promulgó la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que sentó las bases de una transposición completa de la Directiva 2013/36/UE. Posteriormente, en febrero de 2015, se publicó el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Por otro lado, la Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) núm. 575/2013, y, además, recoge una de las opciones que el Reglamento (UE) núm. 575/2013 atribuye a las autoridades nacionales competentes, adicional a las que el Banco de España ya ejerció en la Circular 2/2014. Pues bien, entre las orientaciones establecidas como principios de gobierno corporativo para bancos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, en lo que a efectos de la presente causa interesa, cabe destacar las siguientes:

Dentro de las responsabilidades general del consejo de administración, se establece que deberá " exigir al banco que mantenga una función financiera sólida responsable de la información contable y financiera" y " vigilar la observancia por parte del banco de su RAS, política de riesgos y límites de riesgo, aprobar el enfoque y vigilar la aplicación de políticas clave relacionadas con el proceso de evaluación de la suficiencia de capital del banco, sus planes de capital y liquidez, políticas y obligaciones de cumplimiento, y sistema de control interno" (26); así como que " un componente fundamental del buen gobierno es una cultura corporativa que refuerce normas apropiadas para un comportamiento responsable y ético. Estas normas son especialmente críticas en materia de concienciación del riesgo en el banco, comportamiento de asunción de riesgos y gestión del riesgo (es decir, la «cultura de riesgo» del banco" (29) . En relación con el papel del presidente del consejo se dispone que " para promover los mecanismos de control y equilibrio, el presidente del consejo debe ser miembro independiente o no ejecutivo. En las jurisdicciones en que el presidente está autorizado a asumir funciones ejecutivas, el banco debe contar con medidas para mitigar cualquier impacto adverso en los mecanismos de control y equilibrio, por ejemplo, designando un consejero líder, un consejero senior independiente o similar, y contar con un mayor número de consejeros no ejecutivos" (62). Respecto al comité de auditoría establece su responsabilidad en los siguientes aspectos (69): Configurar la política sobre auditoría interna y divulgación de información financiera, entre otros; Vigilar el proceso de divulgación de información financiera; Vigilar e interactuar con los auditores internos y externos del banco; Aprobar o recomendar la aprobación al consejo o a los accionistas , el nombramiento,retribución y destitución de los auditores externos; Revisar y aprobar el alcance y la frecuencia de la auditoría; Recibir informes clave de auditoría y garantizar que la alta dirección está tomando las acciones correctivas necesarias de forma oportuna para resolver las deficiencias en los controles, el incumplimiento de las políticas, legislaciones y regulaciones, y otros problemas identificados por los auditores y otras funciones de control; Vigilar el establecimiento de políticas y prácticas contables por parte del banco; Revisar las opiniones de terceros sobre el diseño y la eficacia del marco de gobierno del riesgo y del sistema de control interno. Asimismo, se destaca que "como mínimo, el comité de auditoría en su conjunto debe poseer un balance de destrezas y conocimientos especializados -proporcionales a la complejidad de la organización bancaria y a las responsabilidades a ejercer- y debe atesorar la relevante experiencia en divulgación de información financiera, contabilidad y auditoría. Cuando seanecesario, el comité de auditoría debe tener acceso a un asesoramiento experto externo" (70). 1.2.3. La guía de la autoridad bancaria europea (EBA) sobre gobierno interno. Se trata de un documento que contiene directrices emitidas en virtud del art. 16 del Reglamento (UE) número 1093/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24.11.2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), se modifica la Decisión número 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/78/CE de la Comisión (Reglamento de la ABE). Estas directrices de la autoridad bancaria europea tienen por objeto especificar los sistemas, procedimientos y mecanismos de gobierno interno que las entidades deben implementar de conformidad para garantizar una gestión eficaz y prudente de la entidad. Concretamente, estas directrices detallan, entre otros aspectos del gobierno interno, las funciones y composición del órgano de administración y de sus comités o comisiones; la estructura organizativa y operativa de la entidad y su grupo, que debe ser adecuada y transparente, con funciones de control independientes y una asignación clara de responsabilidades entre los titulares de funciones clave; los elementos que debe incluir la cultura de riesgos de la entidad y las normas éticas y profesionales que debe seguir su personal, incluyendo una adecuada política de conflictos de interés; y el marco y los mecanismos de control interno que deben establecer las entidades, incluyendo funciones de control interno con autoridad, rango y acceso al órgano de administración. En la redacción vigente al momento de los hechos punibles se destaca que " el presidente del órgano de administración desempeña un papel fundamental en el buen funcionamiento de este órgano. Es responsable del liderazgo del órgano de administración y de su funcionamiento global" (4). De igual forma, en lo que atañe a al comité de auditoría (o equivalente) dispone que " deberá, entre otras funciones, hacer un seguimiento de la eficacia de los sistemas de control interno, de auditoría interna y de gestión de riesgos de la entidad; supervisar a los auditores externos de la entidad; recomendar para su aprobación por el órgano de administración el nombramiento, la retribución y el cese de los auditores externos; revisar y aprobar el alcance y la frecuencia de las auditorías; revisar los informes de auditoría; y comprobar que el órgano de administración en su función de dirección adopte, a su debido tiempo, las medidas correctoras necesarias para solucionar las deficiencias de control interno, el incumplimiento de las leyes, normativas y políticas y otros problemas identificados por los auditores. Asimismo, el comité de auditoría vigilará el establecimiento de políticas contables por parte de la entidad" (9). También se hace una remisión expresa al art. 41 d la Directiva 2006/43/CE relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, que en su párrafo 2 dispone que " sin perjuicio de la responsabilidad de los miembros del órgano administrativo o de gestión o del organismo de supervisión, o de otros miembros designados en la junta general de accionistas de la entidad auditada, el comité de auditoría, entre otras cosas:a) Supervisará el proceso de presentación de la información financiera;b) Supervisará la eficacia del control interno de la empresa, la auditoría interna cuando sea pertinente, y los sistemas de gestión de riesgos;c) Supervisará la auditoría legal de las cuentas anuales y consolidadas; d) Revisará y supervisará la independencia del auditor legal o la sociedad de auditoría y, en especial, la prestación de servicios adicionales a la entidad auditada". 1.2.4. Reglamento del consejo de administración del Banco Popular. Tal y como se establece en su art. 1, este Reglamento tiene por objeto determinar, de acuerdo con la Ley y los Estatutos Sociales, los principios de actuación, las normas de régimen interno y funcionamiento del consejo de administración de Banco Popular y de sus Comisiones, así como regular las normas de conducta de sus miembros y su régimen de supervisión y control, con la finalidad de garantizar la mejor administración del Banco y del resto de entidades participadas. En cuanto a los deberes de los consejeros se establece que " en el ejercicio de su función de supervisión y control de la gestión del Banco con el fin de maximizar su valor en beneficio de los accionistas, los empleados, los clientes y el propio Banco, el Consejero desempeñará sus actividades obrando con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal" (art. 17.1). En cuanto se refiere a la comisión de auditoría y control se dispone que " los miembros de la comisión, y de forma especial su presidente, serán designados teniendo en cuenta sus conocimientos, aptitudes y experiencia en materia de contabilidad, auditoria y gestión de riesgos y los cometidos de la comisión" (art. 24.1), así como que " el principal cometido de la comisión es asistir al consejo de administración en sus funciones de vigilancia y control del banco mediante la evaluación del sistema de verificación contable del grupo, la verificación de la independencia del auditor externo y la revisión del sistema de control interno". Y añade: "La Comisión tendrá informado permanentemente al Consejo de Administración acerca del desarrollo de las funciones de su competencia." (art. 24.3). Finalmente, en cuanto a las competencias que el art. 24.4 confiere a esta comisión de auditoría, cabe estacar las siguientes: Supervisar el proceso de elaboración, presentación y la integridad de la información financiera y verificar que toda la información periódica que se ofrezca a los mercados se elabore conforme a los principios y prácticas profesionales de las cuentas anuales, supervisando esa información e informando al consejo de administración, con carácter previo a la adopción por este de las correspondientes decisiones, y antes de su difusión pública. Elevar al Consejo de administración, para su sometimiento a la Junta General de Accionistas, las propuestas de selección y designación del auditor externo, las condiciones de contratación, el alcance del mandato profesional y, en su caso, fa revocación o no renovación del misma y su sustitución. Supervisar el cumplimiento del contrato de auditoría, procurando que la opinión sobre las cuentas anuales y loscontenidos principales del informe de auditoría sean redactados de forma clara y precisa. Supervisar los servicios de auditoría interna y, a tal efecto, velar por su independencia y eficacia; proponer la selección, nombramiento, reelección y cese de su responsable; proponer su presupuesto; recibir información periódica sobre sus actividades; y verificar que la alta dirección tiene en cuenta las conclusiones y recomendaciones de sus informes. Servir de canal de comunicación entre el consejo de administración y los auditores y, a tal efecto, recibir regularmente de auditor externo información sobre el plan de auditoría y los resultados de su gestión, evaluar los resultados de cada auditoria y verificar que la alta dirección tiene en cuenta sus recomendaciones, así como mediar en los casos de discrepancias entre aquéllos y este en relación con los principios y criterios aplicables en la preparación de los estados financieros. Procurar que las cuentas que el consejo de administración presente a la junta no contenga reservas y salvedades en el informe de auditoría y, cuando haya de ser así, que tanto el presidente de la comisión como los auditores expliquen con claridad al público, y en especial a los accionistas, el contenido y alcance de las discrepancias y de dichas reservas o salvedades. Supervisar la eficacia del control interno y los sistemas de gestión de riesgos del banco, para que los principales riesgos se identifiquen, gestionen y den a conocer adecuadamente, así como discutir con los auditores de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoria. Revisar las cuentas del banco, vigilar el cumplimiento de los requerimientos legales y la correcta aplicación de los principios de contabilidad generalmente aceptados y la adecuada delimitación del perímetro de consolidación. Seguir el funcionamiento de los procedimientos y manuales de control financiero interno adoptados por el banco, comprobar su cumplimiento y revisar la designación y sustitución de sus responsables. 2. Organización y funcionamiento del consejo de administración. Conforme a lo anteriormente expresado, una de las formas que puede revestir el órgano de gestión y de representación de las sociedades de capital es el consejo de administración, que se define por ser un órgano pluripersonal de carácter colegiado que adopta sus decisiones por mayoría de sus miembros, el cual resulta obligatorio para las sociedades cotizadas ( art. 529 bis LSC). El consejo, como órgano colegiado, exige unas reglas de organización y de funcionamiento (en materia de convocatoria, de constitución, de adopción de acuerdos, etc.), que en principio deben recogerse en los estatutos sociales y que, en defecto de éstos, podrían ser acordadas por el propio consejo, al amparo de sus amplias facultades autoorganizativas. En el caso de las sociedades cotizadas, se exige que estas reglas se recojan en un reglamento del propio consejo, que contendrá -de acuerdo siempre con el marco legal y estatutario-, las medidas " tendentes a garantizar la mejor administración de la sociedad" ( art. 528 LSC) y que se sujeta a un particular régimen de publicidad ( art. 529 LSC), con el fin de garantizar su difusión y conocimiento por los accionistas e inversores. Dado que las pautas de funcionamiento de un órgano colegiado no suelen ser compatibles con las exigencias operativas que impone la gestión cotidiana de una sociedad, es posible - y muy frecuente en la práctica-, que el consejo de administración delegue gran parte de sus facultades de gestión y de representación en alguno o en varios de sus miembros. Esta delegación, que se permite siempre que los estatutos no dispongan lo contrario, puede revestir distintas modalidades en función de las necesidades operativas de cada sociedad: cabe designar a un único consejero delegado o a varios de ellos, que a su vez podrían tener facultades solidarias o mancomunadas; y adicionalmente, el consejo puede también delegar parte de sus funciones en una comisión ejecutiva o comisión delegada, que se caracteriza por ser un órgano colegiado ( art. 249.1 LSC). En cualquiera de los supuestos en que se desprende de una parte significativa de sus facultades, el consejo deja de ser desde una perspectiva funcional un genuino órgano de gestión de la sociedad para asumir una función preponderante de control y de supervisión de la actividad desplegada por los cargos delegados o, en la categorización propia de las sociedades cotizadas, por los denominados consejeros "ejecutivos". La relevancia y preeminencia práctica que reviste el consejo de administración dentro de la estructura corporativa de las grandes sociedades anónimas cotizadas, en gran parte por la habitual inoperancia de las juntas de accionistas como órgano de control, está en el origen de la creciente preocupación por el "gobierno corporativo" de estas sociedades. En este sentido, la LSC incluye un extenso conjunto de normas en relación con el consejo de administración de estas sociedades, que en esencia lo conciben como un órgano, no de gestión, sino de control y supervisión del primer ejecutivo y de los equipos directivos de la sociedad (consejero delegado, altos directivos, etc.). Este conjunto de especialidades normativas se completa con la existencia de un "código de buen gobierno de las sociedades cotizadas", aprobado en 2015 -después de diversos antecedentes-, por la CNMV, al cual nos referimos anteriormente. Este código incluye un extenso conjunto de recomendaciones sobre numerosas cuestiones atinentes, sobre todo, a la estructura y funcionamiento del consejo de administración y sus comisiones (estructura y composición, funcionamiento, cargos, etc.), que en esencia vienen a desarrollar y complementar el régimen legal condensando las que se consideran mejores prácticas en materia de gobierno corporativo. Se trata con todo de recomendaciones de carácter voluntario carentes de eficacia jurídica vinculante, que las sociedades son libres de seguir o no en función de sus propias características organizativas y funcionales, fundadas como tales en el principio de "cumplir o explicar": las sociedades son libres de cumplirlas, pero de no hacerlo deben explicar al menos las razones que fundamentan su decisión. En el caso de BP, si analizamos el IGC 2015, registrado en la CNMV, al menos en las págs. 46, 47, 53 y 57 de dicho informe se dice (al mercado) que BP aplica el código sobre gobierno corporativo. de la CNMV. Por tanto, los inversores entienden que BP cumple lorecomendado en dicho código. En el caso del año 2016, el IGC se refiere en distintos apartados al cumplimiento del referido Código de la CNMV. Los informes de gobierno corporativo, incorporados a la CNMV para su conocimiento "urbi et orbi" por los inversores, tienen una gran importancia pues en ellos se detalla con minucia todo lo relativo a la gobernanza de BP. Conforme al informe anual del año 2015 y al informe de gobierno corporativo (IGC) del año 2015 remitido por el Banco Popular a la CNMV, el consejo de administración de la entidad estaba integrado por las siguientes personas: (1) Jorge Güimil. Presidente. Consejero Ejecutivo. En el Informe Gobierno Corporativo (en adelante IGC) del año 2003 consta que era consejero delegado de Banco Popular. Igualmente, se dice en dicho Informe pág. 12 que se le nombró director general de Banco Popular en el año 1998. En el IGC de 2004 figura como presidente del consejo de administración junto con Primitivo. Fue presidente único del consejo desde marzo de 2006 hasta el 20 de febrero de 2017. Además, desde el año 2004 presidió la comisión ejecutiva. Y desde mediados de 2009, hasta principios de 2013, los directores generales departamentos clave del banco le reportaban directamente a él, ante la vacante de consejero delegado. De facto, actuó como consejero delegado hasta los inicios de 2013. (2) Inocencio. Vicepresidente. Consejero "otros externos". Entra en el consejo en el año 2012 y permaneció en el mismo hasta la resolución de la entidad. Falleció el 11.12.2023. Ha fallecido recientemente. (3) Ildefonso. Vicepresidente. Consejero independiente. Vicepresidente del consejo desde 30 de mayo de 2008. Según consta en el IGC de 2015 este era su perfil: " Vicepresidente del consejo. Ingeniero aeronáutico. Ha desarrollado principalmente su actividad profesional en Banco Popular en el que ha desempeñado, entre otros, los cargos de director de actividades internacionales, director general de Banco Popular Hipotecario y director general financiero. En mayo de 2008, fue nombrado vicepresidente y en septiembre de 2008, consejero delegado, cargo que ejerció hasta el 26 de junio de 2009". (4) Primitivo. Secretario del Consejo. Consejero ejecutivo. (5) Ramón. Consejero delegado. Fue nombrado consejero delegado el 30.1.2013 cesando definitivamente el 1 de septiembre de 2016. Consejero ejecutivo. En el documento registro de 10 de mayo de 2016, integrante del folleto de la ampliación de capital, se describe al folio 101 el perfil profesional del Sr. Ramón. Se dice: (i) se incorporó al Banco Popular en 1988; (ii) en 2007 se responsabiliza de la dirección general de riesgos; (iii) en 2009 se le nombra director general del grupo Banco Popular y (iv) fue miembro de la comisión delegada de riesgos del consejo de administración. (6) Paulino. Consejero independiente. Consejero desde 30 de enero de 2013. Miembro de la Comisión de auditoría y de la Comisión de riesgos (7) Lucio. Consejero independiente. (8) Zulima. Consejero independiente. (9) Rosa. Consejero independiente. (10) Banque Federative Du Credit Mutuel ( Nemesio) Consejero dominical. (11) Sindicatura Accionistas BPE ( Juan Pedro). Consejero dominical. (12) Vicente. Consejero dominical. (13) Darío. Consejero independiente. (14) Fundación Barrie de la Maza ( Mariola). Consejero dominical. Conforme al informe anual del año 2016 remitido por el Banco Popular a la CNMV, el consejo de administración de la entidad estaba integrado por las siguientes personas: (1) Higinio. Presidente. Consejero ejecutivo. (2) Inocencio. Vicepresidente. Consejero "otros externos". Entra en el consejo en el año 2012 y permanece hasta la resolución de la entidad. (3) Ildefonso. Vicepresidente. Consejero independiente. (4) Primitivo. Secretario del consejo. Consejero ejecutivo. (5) Isidro. Consejero delegado. Consejero ejecutivo. Desde el 01.09.2016. Hasta esa fecha fue Ramón consejero ejecutivo y consejero delegado de BP. Así consta en el hecho relevante en el registro de la CNMV de fecha 29.07.2016. (6) Paulino. Consejero independiente. (7) Modesto. Consejero independiente. (8) Justo. Consejero Independiente. (9) Erica. Consejera coordinadora. Consejera independiente. (10) Zulima. Consejero independiente. (11) Rosa. Consejero independiente. (12) Banque Federative Du Credit Mutuel ( Carlos desde sept.). (13) Lucio. Consejero dominical. (14) Sindicatura Accionistas BPE ( Juan Pedro). Consejero dominical. (15) Mariano. Consejero dominical. Hasta el 28.09.2016, fue consejero dominical Vicente.

El consejo de administración es el responsable de fijar las pautas y la visión global del negocio por lo que deberá de tener un papel activo en el conocimiento de las acciones que se ejecutan, debiendo asegurarse de contar con las adecuadas vías de comunicación con la alta dirección, las áreas financieras y legales y de auditoría interna. Debemos tener presente que la eficacia del control interno se verá influida dependiendo del grado de independencia del consejo o del comité de auditoría respecto de la dirección, además de por la experiencia, la calidad de sus miembros, grado de implicación y la vigilancia que se haga, así como por el acierto de sus acciones. El consejo de manera periódica ya sea directa o indirectamente a través del comité de auditoría, debe comentar con la alta dirección el estado de la gestión de riesgos corporativos de la entidad y aportar mejoras según se necesite. Adicionalmente, debe asegurarse que es informado de los riesgos más significativos, de las acciones que la dirección está realizando y del cómo se asegura una gestión eficaz de riesgos por parte de la administración. La responsabilidad de la vigilancia del cumplimiento razonable en la implementación del sistema de control interno recae en el consejo de administración, a través del comité de auditoría, y que la ejecución del proceso es responsabilidad de la alta dirección. Ahora bien, para que el sistema de control interno proporcione una eficiencia y una seguridad razonable en el logro de los objetivos especificados mediante su implementación, es importante que se considere para su diseño, además de las opiniones del personal las diversas áreas operativas de la empresa y un enfoque dirigido a las siguientes acciones: a) Eficacia y eficiencia de las operaciones. b) Confiabilidad de los informes financieros y operativos. c) Cumplimiento de las disposiciones legales. d) Protección de los bienes gubernamentales. 2.1. Presidente del consejo. Sin duda, reviste una especial trascendencia en el caso de las sociedades cotizadas, habida cuenta de la relevancia que tiene atribuida en orden al correcto funcionamiento del consejo de administración y el cumplimiento efectivo de sus funciones. Entre sus facultades, además de convocar las reuniones del consejo y presidir tanto estas como las de la junta general, salvo disposición estatutaria en contra, destacan la de velar por que los consejeros reciban toda la información oportuna sobre los puntos del orden del día y estimular el debate y la libre toma de posición por parte de los consejeros. Este cargo puede recaer en un consejero ejecutivo o en un consejero externo, sin perjuicio de que los estatutos dispongan otra cosa. Pero en el caso de que el nombramiento recaiga en un consejero ejecutivo, con objeto de compensar la excesiva concentración de poder y el correlativo riesgo de que el consejo deje de desempeñar por ello la función de control y de supervisión, se establecen dos cautelas legales. Por un lado, la designación del presidente se somete en este caso a una mayoría reforzada de dos tercios de los miembros del consejo ( art. 529 septies.1 LSC). Por otro, el consejo ha designar un consejero coordinador entre los consejeros independientes ( art. 529 septies.1 LSC), al que se atribuyen importantes funciones como poder solicitar la convocatoria del consejo o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día, o coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos ( art. 529 septies.2 LSC).

En el Banco Popular, Higinio fue copresidente del Banco Popular desde octubre de 2004 y presidente ejecutivo único durante el período desde marzo de 2006 hasta el 20 de febrero de 2017, fecha en la que fue sustenido por Enrique. La acumulación de los cargos de presidente del consejo de administración y de primer ejecutivo de la sociedad ha estado siempre presente en los documentos referidos al gobierno corporativo. En este sentido, el epígrafe 3.2 del Código Olivencia, el apartado IV.4 del Informe Aldama, y la Recomendación 16 del Código Unificado de Buen Gobierno (versión de 2013). En todos ellos se llama la atención acerca de la dificultad de decidir sobre si resulta oportuno separar o acumular estos cargos, destacándose que ambas opciones presentan ventajas e inconvenientes. Por ello se abstienen de recomendar una separación o acumulación, adoptando equidistante. Ahora bien, en todos documentos referidos se aconseja la adopción de medidas que eviten el riesgo de la excesiva concentración de poder cuando en una misma persona se concentran ambos cargos, y que se articulan en torno a la designación de un consejero coordinador. Previsión esta última que ha sido acogida en el párrafo segundo del art. 529 septies, conforme al cual " en caso de que el presidente tenga la condición de consejero ejecutivo, el consejo de administración, con la abstención de los consejeros ejecutivos, deberá nombrar necesariamente a un consejero coordinador entre los consejeros independientes, que estará especialmente facultado para solicitar la convocatoria del consejo de administración o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día de un consejo ya convocado, coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos y dirigir, en su caso, la evaluación periódica del presidente del consejo de administración". 2.2. Consejero delegado. El hecho de que el consejo de administración haya de actuar colegiadamente entorpece el funcionamiento de este órgano haciéndolo poco operativo para llevar a cabo una gestión eficaz. Para superar esta limitación se acude a dos instrumentos de transferencia de funciones: la delegación y los apoderamientos. Este fenómeno ha producido un desplazamiento del poder desde el consejo de administración hacia un número reducido de personas (consejeros delegados, miembros de las comisiones ejecutivas, directores generales) que, por la vía de las delegaciones y los apoderamientos, asumen las funciones de gestión, dirección y representación, quedando reducida la función del consejo a fijar la política general de la empresa, a supervisar su actuación y a acordar aquellas decisiones que, por ser indelegables, todavía le competen. El consejo de administración se convierte en la práctica en un órgano de vigilancia y fiscalización, mientras que la verdadera gestión de la sociedad es asumida por los órganos delegados y por personas con apoderamientos generales. A la delegación de facultades se refiere el art. 249 LSC, según la redacción conferida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, indicando que cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación.

En definitiva, lo realmente relevante es que la ley atribuye a los delegados la representación orgánica de la sociedad y les somete a un régimen especial que difícilmente puede justificarse si no es considerándolos como órganos. En efecto, el art. 149.3 RRM dispone que el ámbito de representación de los órganos delegados será siempre el que determina el art. 129 LSA (actual art. 234 LSC), en relación con los administradores, precepto que, establece la representación orgánica de los administradores. Investidos de la representación orgánica que corresponde al consejo, la voluntad de los delegados es la voluntad misma de la sociedad. Destaca la STS 1.263/2021 (Sala 3ª) que el consejero delegado de una sociedad de capital, en quien el consejo de administración ha delegado todas sus funciones y facultades excepto las indelegables, incluyendo por tanto el poder de representación de la sociedad, puede actuar como representante de dicha sociedad ante la Administración Pública, siendo el ámbito de la representación el mismo que determina el artículo 234.1 LSC en relación con los administradores, " que se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos". Este carácter de órgano es lo que les diferencia de los apoderados de una sociedad. El apoderado es un representante voluntario cuyas facultades derivan de un poder que puede ser singular o general (director general). La distinción tiene trascendencia práctica, pues mientras que las limitaciones que puedan establecerse a la representación de los delegados no tendrán eficacia frente a terceros, aunque se hallen inscritas en el registro, en el caso de los apoderados sí tendrán eficacia, de manera que cuando éstos se extralimiten no obligarán a la sociedad. El 30.01.2013 fue designado consejero delegado Ramón. Según el art. 10.3 del reglamento del consejo de administración del Banco Popular " el consejero delegado podrá presidir la dirección general, órgano técnico y ejecutivo de gobierno de la compañía". En el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas emitido con relación al ejercicio 2015, aparece descrito con " amplias facultades de representación y administración conforme a su condición de consejero delegado". 2.3. Consejeros. La LSC no obliga a las sociedades a componer el consejo con consejeros de las distintas categorías o a designar un determinado número o proporción de cualquiera de ellos, sino que se limita a definirlos. Pero estas definiciones tienen carácter vinculante, por lo que las sociedades cotizadas están obligadas a cumplirlas a efectos de la información que suministren al mercado sobre la composición de su consejo, ya sea en el informe anual de gobierno corporativo, en su página web o de cualquier otra forma. Así, son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección dentro de la empresa, como típicamente sería el caso del consejero delegado o de cualquier otro consejero al que se atribuyan funciones ejecutivas en virtud de cualquier otro título ( art. 529 duodecies.1 LSC). Los consejeros dominicales son aquellos que representan a un accionista significativo dentro del consejo y que son designados por iniciativa de este ( art. 529 duodecies.3 LSC). Y finalmente, los consejeros independientes son aquellos que pueden desarrollar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad, sus accionistas relevantes o directivos y que son designados en atención a sus condiciones personales y profesionales. La Ley no establece los requisitos o condiciones que ha de reunir un consejero para ser calificado como tal, sino que establece distintos supuestos en los que un consejero no podría ser considerado "en ningún caso" como independiente ( art.529 duodecies.4 LSC). 2.4. Órganos delegados del consejo. Si bien, con carácter general, el consejo de administración de toda sociedad tiene capacidad para crear en su seno comisiones especializadas, con las funciones o cometidos que considere convenientes, en el caso de las sociedades cotizadas está obligado a constituir al menos dos comisiones: la comisión de auditoría y la comisión de nombramientos y de retribuciones ( art. 529 terdecies.2 LSC). El consejo de administración según el Informe de 2016 contaba con las comisiones seguidamente relacionadas. 2.4.1. Comisión delegada. Conforme al informe anual del año 2015 y al informe de gobierno corporativo del año 2015 remitido por el Banco Popular a la CNMV, estaba formada por Jorge, Ramón, Inocencio, Darío, Primitivo y Ildefonso. Conforme al informe de gobierno corporativo del año 2016 remitido por el Banco Popular a la CNMV, estaba formada por Jorge, Isidro (hasta sept. Ramón), Inocencio, Paulino, Primitivo y Ildefonso. Según el art. 23.7 del reglamento del consejo de administración del Banco Popular "l a delegación permanente de facultades por parte del consejo de administración a favor de la comisión delegada podrá comprender todas las facultades del consejo, salvo las que legal o institucionalmente sean indelegables o las que no puedan ser delegadas por virtud de lo dispuesto en el presente reglamento". Por otra parte, en la página 19 del informe de 2016 se dice que sus principales funciones son " tomar las decisiones relativas a la gestión diaria del Banco bajo la delegación de funciones derivadas del consejo de administración, al que informa de sus decisiones." Conforme consta en la página 20 del IGC 2015, se reunió 27 veces durante ese año. En el año 2016, se reunió 24 veces. 2.4.2. Comisión de auditoría. Según los informes anuales de los años 2015 y 2016, e informes de gobierno corporativo de los mismos años remitidos por el Banco Popular a la CNMV, esta comisión estaba formada por Ildefonso (presidente), Inocencio (vocal), y Paulino (vocal). Por lo que se refiere a la comisión de auditoría, que es la que en nuestro caso presenta mayor interés, tiene atribuidas numerosas funciones en materia de cuentas anuales, información financiera, relación con los auditores y sistemas de control de riesgos ( art. 529 quaterdecies LSC). Con el fin de garantizar su independencia, debe estar integrada exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, de los cuales al menos dos han de ser independientes, y presididas por uno de estos últimos. De esta forma, la mayor especialización en el ejercicio de las funciones de control y supervisión que persigue su existencia se refuerza con la necesidad de que se componga solamente por consejeros externos. De esta forma, se trata de garantizar que pueda desempeñar sus funciones al margen de posibles presiones o interferencias de los consejeros ejecutivos. La comisión de auditoría es objeto de regulación en la legislación mercantil ( arts. 529 terdecies y 529 quaterdecies LSC), tanto por lo que se refiere a su obligatoriedad para las sociedades cotizadas como a su composición, presidencia y funciones mínimas (informar a la junta general de accionistas; supervisar la eficacia del control interno, de la auditoría interna, de los sistemas de gestión de riesgos y del proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva; proponer la selección, nombramiento, reelección y sustitución del auditor externo y supervisar su independencia). El principal cometido de la comisión es asistir al consejo de administración en sus funciones de vigilancia y control del banco mediante la evaluación del sistema de verificación contable del Grupo, la verificación de la independencia del auditor externo y la revisión del sistema de control interno. Tal y como aparece en el informe anual 2016 del Banco Popular, esta comisión " asiste al consejo de administración en sus funciones de vigilancia y control del banco mediante la evaluación de la bondad de los estados financieros y la revisión del sistema de control interno del Banco". Concretamente, y de conformidad con lo dispuesto en el reglamento del consejo de administración del Banco Popular, tenía las siguientes competencias, entre otras: Supervisar el proceso de elaboración, presentación y la integridad de la información financiera y verificar que toda la información periódica que se ofrezca a los mercados se elabore conforme a los principios y prácticas profesionales de las cuentas anuales, supervisando esa información e informando al consejo de administración, con carácter previo a la adopción por este de las correspondientes decisiones, y antes de su difusión pública. Elevar al consejo de administración, para su sometimiento a la Junta General de Accionistas, las propuestas de selección y designación del auditor externo, las condiciones de contratación, el alcance del mandato profesional y, en su caso, fa revocación o no renovación del misma y su sustitución. Supervisar el cumplimiento del contrato de auditoría, procurando que la opinión sobre las cuentas anuales y los contenidos principales del informe de auditoría sean redactados de forma clara y precisa. Supervisar los servicios de auditoría interna y, a tal efecto, velar por su independencia y eficacia. Servir de canal de comunicación entre el consejo de administración y los auditores y, a tal efecto, recibir regularmente del auditor externo información sobre el plan de auditoría y los resultados de su gestión, evaluar los resultados de cada auditoria y verificar que la alta dirección tiene en cuenta sus recomendaciones, así como mediar en los casos de discrepancias entre aquéllos y este en relación con los principios y criterios aplicables en la preparación de los estados financieros. Llevar las relaciones con los auditores externos para recibir información sobre aquellas cuestiones que puedan poner en riesgo la independencia de éstos, para su examen por la comisión, y cualesquiera otras relacionadas con el proceso de desarrollo de la auditoría de cuentas, así como aquellas otras comunicaciones previstas en la legislación de auditoría de cuentas y en las normas técnicas de auditoría. Supervisar la eficacia del control interno y los sistemas de gestión de riesgos del Banco, para que los principales riesgos se identifiquen, gestionen y den a conocer adecuadamente, así como discutir con los auditores de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoria. Revisar las cuentas del Banco, vigilar el cumplimiento de los requerimientos legales y la correcta aplicación de los principios de contabilidad generalmente aceptados y la adecuada delimitación del perímetro de consolidación. Seguir el funcionamiento de los procedimientos y manuales de control financiero interno adoptados por el Banco, comprobar su cumplimiento y revisar la designación y sustitución de sus responsables. Según el art. 24.3 del Reglamento del consejo, la comisión de auditoría tiene como cometido principal: " asistir al consejo de administración en sus funciones de vigilancia y control del Banco mediante la evaluación del sistema de verificación contable del Grupo, la verificación de la independencia del auditor externo y la revisión del sistema de control interno. La Comisión tendrá informado permanentemente al consejo de administración acerca del desarrollo de las funciones de su competencia". Además, tiene que " supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos, así como discutir con el auditor de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría, todo ello sin quebrantar su independencia. A tales efectos, y en su caso, podrán presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración y el correspondiente plazo para su seguimiento". Y también: " Supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad". (art. 24.4 Reglamento). También en la página 19 del informe anual del Banco Popular de 2016 se sintetizan sus funciones básicas: Supervisar la información financiera. Proponer la designación del auditor externo. Supervisar la eficacia del control de riesgos y la auditoría interna. Vigilar el cumplimiento de los requerimientos legales. Asimismo, en la página 188 del referido informe de 2016 se explicita la actuación de dicha comisión: " la comisión de auditoría asiste al consejo de administración en sus funciones de vigilancia y control del Banco mediante: a) La revisión de las cuentas individuales y consolidadas elaboradas por los Servicios internos del Banco y el seguimiento del funcionamiento de los procedimientos y manuales de control financiero interno adoptados por el Banco.b) La revisión periódica de los sistemas de control interno y gestión de riesgos del Banco, para que los principales riesgos se identifiquen, gestionen y den a conocer adecuadamente. c) La celebración de reuniones conjuntas con el auditor externo para recibir cuanta información relacionada con el proceso de auditoría sea necesaria, así como para analizar y revisar aquellos aspectos que se consideren de especial trascendencia". En el presente caso los auditores de cuentas del Banco Popular entregaron a la comisión de auditoría un informe sin salvedades. Tras las verificaciones y comprobaciones correspondientes, las cuentas anuales del ejercicio 2015, junto con el informe de auditoría, fueron elevadas al consejo de administración quien procedió a formular las citadas cuentas y a remitir las mismas a la CNMV para su consiguiente difusión a los mercados. Es incuestionable que los miembros de la comisión de auditoría deben contar con unos especiales conocimientos en la materia, por lo que tienen encomendada la función de dirección y supervisión de los sistemas de auditoría implantados en la sociedad, así como la vigilancia de la independencia del auditor externo. Conforme a lo expuesto, la comisión de auditoría supervisa el proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva y presentar recomendaciones o propuestas al consejo de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad. Asimismo, el código unificado de buen gobierno entonces vigente recomendaba, en relación con los sistemas de información y control interno, la implantación de un "sistema de control interno de la información financiera", que se configura como un sistema elaborado para proporcionar una seguridad razonable sobre la fiabilidad de la información financiera publicada en los mercados y cuyo seguimiento corresponde a la comisión de auditoría. El informe del grupo de expertos de la CNMV sobre los "sistemas de control interno de la información financiera" recomienda nuevas competencias y responsabilidades de los comités de auditoría en relación con la supervisión de esta materia. Ello incluye, al menos, los siguientes deberes: Supervisar el proceso de elaboración, la integridad de la información financiera relativa a la entidad y, en su caso, al grupo, revisando a estos efectos el cumplimiento de los requisitos normativos, la adecuada delimitación del perímetro de consolidación y la correcta aplicación de los criterios contables. Revisar periódicamente los sistemas de control interno y gestión de riesgos, para su identificación, gestión y conocimiento adecuado. Velar por la independencia y eficacia del servicio de auditoría interna; mediante la propuesta, selección, nombramiento, reelección y, en su caso, cese del responsable del servicio de auditoría interna; así como, recibir información periódica sobre sus actividades y verificar que la alta dirección valora las conclusiones y recomendaciones que realiza. Establecer un mecanismo que permita a los empleados comunicar, de forma confidencial o anónima, las irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y contables, que adviertan en el seno de la empresa ( whistleblowing). Conforme consta en la página 21 del IGC 2016, se reunió 17 veces durante ese año. 2.4.3. Comisión de nombramientos, gobierno y responsabilidad corporativa. Según los informes anuales de los años 2015 y 2016, e informes de gobierno corporativo de los mismos años remitidos por el Banco Popular a la CNMV, estaba formada por Erica (presidenta), Rosa (vocal) y Zulima (vocal). El principal cometido de la comisión de nombramientos, gobierno y responsabilidad corporativa es asistir al consejo de administración en sus funciones de nombramiento, reelección, cese de los consejeros y de la alta dirección, velar porque los consejeros reciban toda la información necesaria para el adecuado desempeño de sus funciones, así como vigilar la observancia de las reglas de gobierno del Banco, revisando periódicamente el cumplimiento de sus reglas, recomendaciones y principios. 2.4.4. Comisión de retribuciones. Según los informes anuales de los años 2015 y 2016, e informes de gobierno corporativo de los mismos años remitidos por el Banco Popular a la CNMV, estaba formada por Justo (presidente), Modesto (vocal) y Zulima (vocal). Proponía al consejo de administración la política de retribución de los consejeros y altos directivos; así como de aquellos empleados que por su actividad puedan impactar en el perfil de riesgo de la entidad, la retribución individual de los consejeros ejecutivos y las demás condiciones de sus contratos y las condiciones básicas de los contratos de los altos directivos. Adicionalmente tiene la función de evaluar y velar por la observancia de la política retributiva y sugerir al consejo de administración las medidas que estime más convenientes para su mantenimiento, corrección o mejora y, en particular, para ajustar dicha política a los principios de moderación y relación con los rendimientos del Banco. 2.4.5. Comisión de riesgos. Según los informes anuales de los años 2015 y 2016, e informes de gobierno corporativo de los mismos años remitidos por el Banco Popular a la CNMV, estaba formada por Paulino (presidente 2015 y 2016), Darío (vocal 2015), Justo (vocal 2016), Modesto (vocal en 2016), y Ildefonso (vocal 2016). Según el art. 27.3 del reglamento del consejo, el principal cometido de la comisión de riesgos " es asistir al consejo de administración en sus funciones en materia de riesgos. La Comisión tendrá informado permanentemente al consejo de administración acerca del desarrollo de las funciones de su competencia". En el punto cuarto de dicho artículo se detallan sus competencias, a saber: " a) Asesorar al consejo de administración en la definición y evaluación de las políticas de riesgos que afectan al Grupo y en la determinación de la propensión al riesgo, actual y futurade la entidad y su estrategia en este ámbito. Las políticas de control y gestión de riesgos del Grupo deberán de incluir: La identificación de los distintos tipos de riesgo (operativos, tecnológicos, financieros, legales, reputacionales y otros) a los que se enfrenta la Sociedad, incluyendo entre los financieros o económicos, los pasivos contingentes y otros riesgos fuera de balance; La fijación del apetito de riesgo que la Sociedad considere aceptable; Las medidas previstas para mitigar el impacto de los riesgos identificados, en caso de que llegaran a materializarse; Los sistemas de información y control interno que se utilizarán para controlar y gestionar los citados riesgos.b) Examinar si los precios de los activos y los pasivos ofrecidos a los clientes tiene plenamente en cuenta el modelo empresarial y la estrategia de riesgo de la entidad.c) Asistir al consejo de administración en la vigilancia de la aplicación de la estrategia de riesgos.d) Comprobar que el Grupo se dota de los medios, sistemas, estructuras y recursos acordes con las mejores prácticas que permitan implantar su estrategia en la gestión de riesgos". En la página 205 del Informe anual del año 2016 se dice que la comisión de riesgos del consejo de administración " asesora al consejo en materia de riesgos. Evalúa la gestión y el control de riesgos para garantizar el contenido, integridad y eficacia del marco de apetito al riesgo. Para ello realiza un seguimiento periódico del perfil de riesgos del grupo. Adicionalmente controla el cumplimento de los límites y objetivos de riesgo aprobados, determinando las características y frecuencia de la información que debe recibir en materia de riesgos por parte de la dirección de riesgos". Conforme consta en la página 21 del IGC 2016, se reunió 11 veces durante ese año. 3. Responsabilidad penal. Como ha quedado ya expuesto, Higinio (presidente ejecutivo), y Ramón (consejero delegado), Ildefonso (presidente de la comisión de auditoría y vocal de la de riesgos), Inocencio (vocal de la comisión de auditoría, fallecido), y Paulino (vocal de la comisión de auditoría y presidente comisión de riesgos), por su condición de máximos dirigentes y gestores del Banco Popular, en cuanto se refiere a los dos primeros, y en calidad de miembros de la comisión de auditoría en relación con los tres últimos, durante el período que transcurre durante el año 2015, estados financieros intermedios del año 2016, así como cuentas anuales del año 2016. Su gestión o supervisión de la ampliación de capital del año 2016 merece un severo reproche pues se hizo precipitadamente, sin que nos conste la existencia de estudio alguno sobre los cálculos que hicieron el grupo dirigido por el presidente y el consejero delegado. La Comisión de auditoría que se celebró el 25 de mayo de 2016 fue meramente ornamental, en relación con la supervisión de la propuesta de ampliación de capital, pues no dispuso de ningún estudio al respecto. Todo parece indicar que las prisas por sacar adelante la ampliación de capital tenían su causa en los "descubrimientos" de la inspección del BCE, iniciada en noviembre de 2015, y que ponían de manifiesto que el BP estaba ocultando la necesidad de provisiones, refinanciando acreditados que desde el punto de vista contable tenían que figurar como dudosos y la entidad los clasificaba como normales. De esta manera se alteró gravemente la imagen fiel del balance y el patrimonio de la entidad durante los años 2015 y 2016. La CNMV, en relación con las cuentas de 2016 del Banco Popular, puso de manifiesto la existencia de prácticas irregulares, motivo por el que se procedió a la apertura de un expediente por una infracción muy grave, en el que se ponía de manifiesto unos ajustes contables de más de 209 millones de euros que en realidad ascendían a 387 millones, concluyendo aquel organismo que "la información financiera consolidada del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial". Esta circunstancia motivó que se abriera un expediente a " los órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes", en el que se ponía de manifiesto que la CNMV apreciaba la existencia de " intencionalidad de determinados altos directivos" en los ajustes por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia, considerando que el Banco Popular " desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales", por no haber deducido determinadas financiaciones a clientes. Concretamente, 239 millones de euros habrían sido utilizados para la adquisición de acciones en la ampliación de capital de mayo de 2016. Asimismo, en dicho expediente se puso de manifiesto que Ramón efectúo " instrucciones verbales de manera velada" para que se financiara a los clientes para que acudieran a la ampliación de capital en cuestión. Uno de los principios básicos del derecho de los mercados de valores es la eficiencia de estos, en el sentido de transparencia e integridad, de modo que la información que las entidades emisoras den ha de ser fiable y veraz, clara fidedigna, suficiente, actualizada y difundida en tiempo útil, con el fin de asegurar la información cierta y válida para los inversores, observando lo establecido en los arts. 35 LMV y 526 LSC. Pues bien, conforme ha quedado anteriormente expuesto la forma de actuar de Jorge, en calidad de presidente ejecutivo, así como de Ramón, en su condición de consejero delegado, y Ildefonso, Inocencio, y Paulino, como miembros de la comisión de auditoría, fue diametralmente opuesta a los principios relacionados, teniendo todos ellos conocimiento de que su forma de actuar no se ajustaba a la normativa y recomendaciones anteriormente expuestas, tal y como se desglosa a continuación. 3.1. Miembros del consejo de administración. El cometido de los consejeros de una sociedad mercantil no se agota con quedar enterados de la información que les transmiten los ejecutivos, ni tampoco en el deber de vigilancia sobre la entidad de que se trate. Esto es, una entidad bancaria o cualquier sociedad anónima no funcionan bien o mal, legal o ilegalmente, por sí solos, sino que su marcha esresponsabilidad del consejo de administración que se ha puesto al frente de ellos, dirigiéndolos, gobernándolos, no solo vigilándolos. La singular cualificación de las personas físicas que administran o dirigen este tipo de entidades conduce a presumir que su preparación les permite detectar las consecuencias probables de las prácticas que tales entidades desarrollen, haciéndolas responsables, tanto si aceptan la producción de tales consecuencias como si no adoptan las prevenciones necesarias para evitarlas, en el caso de que tales prácticas sean objetivamente idóneas para producirlas. La delegación de facultades también implica vigilar el uso de estas. El deber de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario supone para los consejeros, en caso de delegación de funciones en uno de ellos, la obligación de controlar, el deber de vigilar los negocios sociales a través de su participación en las reuniones del consejo, obligación que les corresponde tanto por la función legalmente encomendada al consejo de administración como por el deber que personalmente pesa sobre ellos de actuar con la diligencia de un ordenado empresario. El deber de vigilancia es la obligación típica de los administradores no delegados en la sociedad anónima. Se trata de una vigilancia activa, que exige, también en el caso de delegación de facultades, además de la información continuada, una conducta positiva, consistente en hacer lo posible para evitar el daño. La pertenencia a un órgano de administración implica ejercer el deber de vigilancia y control sobre la actividad de la entidad. Resulta obligado recordar que la mera pertenencia al órgano de administración de una entidad de crédito impone a quienes ostentan tal condición un haz preciso de obligaciones de cuyo correcto cumplimiento dependerá, en última instancia, que cada uno de ellos haya de considerarse responsable o no de una determinada infracción. Como es evidente, el citado ámbito de obligaciones ha de ponerse en relación con el mayor o menor grado de facultades ejecutivas o de gestión directa que correspondan a cada consejero. No obstante, si ello es relevante a la hora de ponderar el grado de participación en una determinada conducta ilícita y, por lo tanto, en la pena que se debe imponer en cada caso, no debe serlo para entender que solo quienes gozan de facultades ejecutivas delegadas pueden ser objeto de imputación, ya que el resto de los vocales mantiene indudablemente una obligación esencial de diligencia a la hora de fiscalizar el ejercicio de aquellas facultades que ellos mismos acordaron delegar. Es indudable que las normas penales no admiten una responsabilidad objetiva o automática, sino que exigen, para que pueda ser impuesta una pena, un elemento personal de culpa. Pero este elemento subjetivo, como veremos posteriormente, puede inferirse de la mera objetividad de la pertenencia a un órgano de administración o control de la entidad, que obliga a prevenir y vigilar el incumplimiento de la normativa dirigida a evitar situaciones irregulares. Ese deber de vigilancia y control es, además, general y permanente, pues es un deber de vigilancia, control e inspección sobre los medios personales, materiales y técnicos con que cuenta la entidad que dirigen, que han de ejercer permanentemente la experiencia y conocimiento profesional inherentes a la condición de administrador. Por otra parte, la pertenencia a un órgano de administración de una sociedad, y en especial al de una entidad de crédito cotizada, como era el Banco Popular, impide alegar ignorancia de las normas aplicables o de cuáles sean las obligaciones de control inherentes al cargo, en cuanto es presumible que se deben poseer para desempeñarlo especiales requisitos de experiencia y conocimiento profesional. En una economía de mercado, y muy especialmente en la empresa bancaria, existe la propia noción de riesgo implícita en toda actividad mercantil sometida a los efectos de la competencia. La supervisión prudencial en modo alguno sustituye a la gestión de sus administradores, puesto que la actividad supervisora no decide las operaciones que se realizan o se dejan de realizar, o cómo se emplean los recursos de la entidad. En definitiva, el supervisor no administra y gestiona las entidades supervisadas. La actividad de una entidad depende, en última instancia, de la actitud y actuación de sus administradores, como últimos responsables de la entidad bancaria. En definitiva, uno de los rasgos característicos más resaltables que se han producido en la evolución de las sociedades que integran los distintos sectores de la actividad económica se circunscribe a la mayor exigencia de responsabilidad a que se encuentran sometidos los administradores y directivos de esas entidades. Esta apreciación adquiere aún más relevancia en el particular ámbito de las entidades de crédito, en la medida en que se trata de un sector que ocupa una posición central en la economía y que, además, capta recursos financieros y fondos de un público que abarca a una gran parte de la población, razón por la cual la exigencia de responsabilidad hacia los administradores y directivos que integran este ordenamiento sectorial es aún mayor. Así, la existencia de responsabilidad penal podrá apreciarse tanto si los miembros del consejo de administración han contribuido con su conducta a la búsqueda de un resultado contrario a las normas como si no han actuado con el cuidado exigido o puesto los medios necesarios para evitar esa acción, con conocimiento de dicha omisión. Estas situaciones tienen reflejo en el preámbulo de diversos textos legales, como la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, en cuyo preámbulo, se expresa: " tanto entidades financieras como empresas de carácter no financiero se han visto afectadas por la asunción imprudente de riesgos, por el diseño de sistemas de retribución inapropiados, así como por la deficiente composición de los órganos de dirección y administración ". En el ámbito internacional la Directiva 2013/36 EU, del Parlamento Europeo y del consejo, de 26 de junio, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, que dio origen a la Ley 10/2014, identifica en su considerando 53 los siguientes motivos de asunción excesiva e imprudente de riesgos: (i) debilidad del gobierno corporativo; (ii) carácter sumamente general de las disposiciones en materia de gobierno corporativo y la falta de carácter vinculante de los códigos de conducta, (iii) ineficacia de mecanismos eficaces de control interno, lo que dio lugar a una falta de vigilancia efectiva del proceso decisorio de la dirección, (iv) indefinición e insuficiencia de las funciones de la autoridades competentes en la vigilancia de los sistemas de gobierno. Ahora bien, no se trata, en el ámbito penal, de caer en la fácil solución de responsabilizar de forma directa e indiferenciada a todos los miembros del consejo de administración por el mero hecho de pertenencia a dicho órgano; pero ello no es óbice para exigir individualmente a cada consejero la responsabilidad que asumió en tal condición desde el mismo momento de su aceptación del cargo, y, entre ellas, además, las derivadas de las decisiones adoptadas en el seno del consejo de administración con su voto y consentimiento. No debemos olvidar la función esencial de velar por el interés social, los estrictos deberes de vigilancia y la obligación exigible de solicitar cuanta completa información precisen, su contraste y entendimiento antes de adoptar una decisión. Pero, al mismo tiempo, hemos de huir de aplicar obligaciones y deberes más estrictos y exigentes que la mera pertenencia a dicho órgano. Solo en la medida que se pueda racionalmente inferir de forma individual que los miembros del consejo fueron conscientes del carácter ilícito de los hechos expuestos, y, pese a ello, optaron voluntariamente por contribuir a su consecución, podrán ser encausados. Así pues, el fundamento de la responsabilidad infractora de los miembros del consejo de administración por las infracciones cometidas por la sociedad a la que representan nunca puede suponer la exigencia de una responsabilidad objetiva por el resultado. Fuera de toda duda queda la necesidad de la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción. Dicho lo cual, es posible la exigencia de responsabilidad por la inactividad del sujeto, cuando el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva y, especialmente, cuando lo sitúa en posición de garante. Si bien, en todo caso, también esta conducta omisiva requiere la concurrencia del elemento intencional o negligente. Tales principios se desprenden de manera clara de la regulación del régimen de las sociedades de capital. Expresamente el art. 225 LSC impone a los administradores de la sociedad, desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos, subordinando, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa. A efectos del cumplimiento de sus funciones, en orden a una correcta gestión, el art. 234 les reconoce una representación que se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social. Además, las normas de aplicación determinan un sistema por el cual los administradores pueden controlar la actuación de la sociedad, consistente en la formulación de las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. Estos documentos habrán de ser firmados por los administradores, expresando la causa, si alguno no lo hiciere. Por su parte, el art. 254 LSC, dispone que las cuentas anuales " deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad". De este conjunto normativo resulta que los administradores han de hacer todo aquello que una actuación diligente exija para conocer la situación de la sociedad, y adoptar las medidas encaminadas a su buen funcionamiento, ya sea mediante actuaciones relativas al objeto social, ya solicitando las debidas explicaciones de las actuaciones de otros administradores. Estos últimos se colocan en posición de garantes respecto al funcionamiento de la sociedad, de ahí la necesidad de que todos firmen los documentos que reflejan su situación como medio encaminado a asegurar el conocimiento necesario para valorar la gestión realizada. Por tanto, hemos de insistir en que dada la importancia económica del fenómeno societario, que afecta no sólo a intereses individuales, sino también a los colectivos del mercado en el que opera, singularmente en las sociedades cotizadas, los administradores sociales, que tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar una ordenada gestión societaria y los medios jurídicos para realizar su función, son responsables por el resultado de tal gestión, salvo que resulte acreditado que emplearon todos los instrumentos jurídicos a su alcance para conocer y corregir la situación prohibida por la Ley. Además, la posición de garante de los administradores de las sociedades cotizadas se encuentra más reforzada que las no cotizadas. Así se desprende de la LSC y los códigos de buen gobierno, a los que ya hemos hechos referencia, en los que se destaca la importancia de detallar los deberes de los miembros del consejo de administración de las sociedades cotizadas como medida de control interno. En este sentido, la LSC, con la reforma operada por la Ley 31/2014, implementa las medidas de buen gobierno propuestas por estos códigos, incide en la necesidad de regular ciertos aspectos del gobierno de las sociedades cotizadas, con la idea de dar cada vez mayor relevancia a " la transparencia en los órganos de gobierno, el tratamiento equitativo de todos los accionistas, la gestión de los riesgos o la independencia, participación y profesionalización de los consejeros", y disponiendo que " junto con una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad y de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de intereses, la Ley atribuye al consejo de administración como facultades indelegables aquellas decisiones que se corresponden con el núcleo esencial de la gestión y supervisión". En igual sentido, la exposición de motivos de la citada Ley 31/2014 establece que " la composición del consejo de administración de las sociedades cotizadas ha sido una de las cuestiones más estudiadas por los expertos en gobierno corporativo. A este respecto dos son las novedades que se prevén en la figura del presidente: se contemplan de forma expresa sus funciones (ampliables por los estatutos y el reglamento del consejo) y se establece que, cuando el presidente tenga la condición de consejero ejecutivo, el consejo de administración deberá nombrar necesariamente un consejero coordinador entre los consejeros independientes que ejerza de contrapeso. Además, se regulan las funciones del secretario del consejo de administración, se definen las distintas categorías de consejeros, hasta ahora reguladas mediante orden ministerial y se limita el período máximo de mandato de estos, que no debe exceder de cuatro años, frente a los seis que, con carácter general, se establecían previamente". Por tanto, las diferentes categorías de consejeros, con funciones específicas, serán determinantes para la consideración de la posición de garante específica que asume cada uno de ellos, en la medida en que se asumen diferentes roles (independientes, ejecutivos y dominicales). Además, se ha de tener en cuenta que en el consejo de administración pueden existir delegaciones en determinadas materias, aunque en el particular de la formulación de las cuentas está excluida expresamente, así como que existen subdivisiones internas en orden a gestionar materias específicas (como son la comisión de auditoría, la comisión de retribución y otras comisiones con las que puede contar el órgano de administración). El hecho de que un consejero forme parte de una de estas comisiones resulta relevante para establecer laposición de garante, puesto que asumen competencias específicas en estas materias y su especialización les permitirá tener un mayor conocimiento de los datos y de las decisiones adoptadas al respecto. La previsión expresa de la necesaria constitución de la comisión de auditoría viene a subrayar la importancia de controlar aspectos relativos a la información societaria como son la confección de la contabilidad, la formulación de las cuentas anuales, la auditoría interna y las relaciones con la auditoría externa. Tal y como ya ha quedado reiteradamente expresado, no quiere ello decir que nos encontremos ante una responsabilidad objetiva, sino que la imputación que se realiza a los administradores deriva de no desplegar, a sabiendas, la diligencia necesaria y exigible en el ejercicio de sus funciones, causando de esta manera, aun cuando sea en concurrencia con actuaciones positivas de otros, la producción de unos hechos previstos en la Ley como constitutivos de delito. Obviamente, la concurrencia de la acción u omisión y la intencionalidad son elementos que habrán de quedar racionalmente constatados. Ahora bien, sentado que los administradores tienen la obligación de actuar en beneficio de la sociedad y de su correcta gestión, adoptando las medidas necesarias a tal fin, cuando una sociedad incurre en una conducta prohibida, aquellos elementos podrán inferirse de la ausencia de unos hechos concretos de los que aparezca que efectivamente tales administradores actuaron tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, o bien que no lo hicieron por otras causas concurrentes. Ello no supone, que nos encontremos ante una inversión de la carga de la prueba en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia. Más bien al contrario, lo que ocurre es que cuando el ordenamiento jurídico les coloca en posición de garante, y les encomienda la realización de la actividad necesaria y racionalmente posible para la evitación de un concreto resultado, si este se produce cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana crítica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurídico no se ha producido, y teniendo en cuenta que el mismo arbitra medios para alcanzar el fin determinado, es también lógico concluir que quien estaba obligado a utilizar esos medios, no los utilizó de forma voluntaria. Cuestión distinta es la concurrencia de especiales circunstancias, que hicieran imposible la actuación de quien es garante, pero tales circunstancias han de ser alegadas y constatadas por quien omitió la conducta expresamente impuesta por la norma jurídica. Ello, porque tales eventualidades suponen una justificación de la omisión del comportamiento debido, cuya prueba corresponde a quien la alegue. En este sentido, la STC 154/1994, tras dejar sentado que los desplazamientos legales de responsabilidad deben fundamentarse en la concurrencia de una circunstancia de carácter subjetivo para ser constitucionalmente aceptables, mantiene que, de la simple titularidad de un bien o derecho, pueden derivarse responsabilidades si el sujeto no actúa diligentemente en sus facultades de control. Es indudable que, en el caso de un presidente ejecutivo, un consejero delegado, los miembros de la comisión de auditoría,la simple titularidad de estos cargos se traduce en una serie de atribuciones que han de ser debidamente utilizadas en orden a prevenir situaciones que impliquen vulneración del ordenamiento jurídico . El descuido voluntario en el ejercicio de esas facultades, que aboca a la comisión de un delito, implica un grado de intencionalidad suficiente para entender satisfecha la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción.

De igual forma, la STS 286/2012 expresa que " los delitos societarios y entre ellos, el que nos ocupa del art. 290 CP , son delitos de infracción de deber predicable en relación a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan, por lo que son delitos con un sujeto activo especial, constituido por el que manda y dirige la actividad societaria, actuando como administrador de derecho, en virtud del oportuno nombramiento, o cuando de hecho así sea, aunque carezca de nombramiento". Por su parte, la STS 212/2021, en relación con un delito fiscal, dispone que " aún no establecido que haya tomado parte en las correspondientes declaraciones de forma activa, su posición de garante al tiempo de los hechos le obligaba a impedir el fraude fiscal, y ha de ser considerada responsable penal por ello en la modalidad de comisión por omisión pues se ha producido un resultado propio de delito de acción y su posición de garante ha hecho que su omisión resulte equivalente a la producción del resultado, siendo en todo caso consciente de la obligación de actuar que la incumbía". Y finalmente, la STS 496/2020 declara que la " posición de garante al tiempo de los hechos le obligaba a impedir el fraude fiscal, apareciendo su responsabilidad en dos planos, el de decisión y el de defecto de organización, y ha de ser considerada responsable penal por ello en la modalidad de comisión por omisión pues se ha producido un resultado propio de delito de acción y su posición de garante ha hecho que su omisión resulte equivalente a la producción del resultado, siendo en todo caso consciente de la obligación de actuar que la incumbía". La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante es equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia). Pues bien, la jurisprudencia ( SSTS 613/2018 y 682/2017, entre otras muchas), conforme al art. 11 CP, admite la participación omisiva en un delito de resultado respecto a aquellas personas que, teniendo un deber normativo, un deber jurídico de actuar, y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias. Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos: a) El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice). b) Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y c) Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiendo al garante una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado. La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal. Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo. En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento. En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana en la probabilidad. El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que la persona que omite la actuación debida conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material. Pues bien, las amplias facultades concedidas a presidente ejecutivo y consejero delegado hacían posible el control de la formulación de las cuentas anuales, así como de la ampliación de capital con base en unas cuentas muy alejadas de la realidad económico-financiera de BP. Así, queda pues justificado tanto la concurrencia del elemento objetivo, no adoptar las medidas necesarias para reflejar en el balance el déficit oculto de provisiones, como del elemento subjetivo, pues se actuó con pleno conocimiento de dicha circunstancia, como racionalmente se infiere de los siguientes hechos: (1) Higinio. Conviene recordar que es un "histórico" del BP, empezó a trabajar en la entidad en el año 1988. Fue director general y consejero delegado. Desde el año 2004 presidió el Consejo de administración junto con Primitivo; y desde el año 2006 lo presidió en solitario. Hemos de hacer constar que era presidente ejecutivo, y, por lo tanto, involucrado en la gestión del BP. Presidía la comisión delegada del Consejo. Como consta más arriba dicha comisión tenía como una de sus principales funciones " tomar las decisiones relativas a la gestión diaria del Banco" (IGC 2016, pág. 19). Veamos algunos hechos que acreditan- a efectos de esta resolución- que el Sr. Higinio conocía que las cuentas anuales de BP del año 2015-tenidas en cuenta en el folleto de la ampliación de capital- no transmitía al mercado la imagen fiel de la situación financiera de la entidad: El Sr. Higinio conocía perfectamente los problemas de déficits de provisiones estructurales que arrastraba la entidad desde hacía unos años. Así, con fecha 5 de marzo de 2013, el entonces director general de supervisión del BdE- Marino-le remite personalmente al Sr. Higinio un escrito con diversos requerimientos, aprobados por la comisión ejecutiva del BdE. En dicho escrito se requiera a BP para que implemente el control interno " af fin de valorar adecuadamente los riesgos asumidos y solucionar las deficiencias detectadas en la clasificación y cobertura de las operaciones dudosas y subestándar...de modo que los estados financieros reflejen fielmente la inversión crediticia y los activos adjudicados y sus coberturas..." En el acta de la reunión del consejo de fecha 30 de marzo de 2016, consta lo siguiente: "A continuación, dos Consejeros dominicales indican que los NPLs (créditos dudosos) del Banco están muy por encima de la media española, y que el supervisor pretende que el Banco se ajuste a esa media del sector o un poco por encima". El Sr. Higinio en relación con ese tema dijo, entre otras cosas, "ECB(BCE) está iniciando una inspección de NPLs de carácter transversal a todos los bancos, pero con especial relevancia para aquellos que como Popular están por debajo de la media, para analizar la metodología utilizada." En realidad, desde noviembre/diciembre de 2015 el BP estaba siendo objeto de una inspección sobre crédito refinanciado que estaba arrojando resultados desastrosos desde el punto de vista de riesgo de crédito, pues según los inspectores BP tenía clasificados como normales riesgos que deberían estar clasificados como dudosos. El presidente Sr. Higinio dice también: "Es cuestión de tiempo que el supervisor imponga un determinado nivel de provisiones y eso coincide con que el mercado aunque valora positivamente el modelo de 'negocio del Banco, le penaliza por un nivel de provisiones reducido. Esa supuesta necesidad de provisiones o nivel de coberturas inferior al del sistema, hace que el mercado descuente que el Banco va a adoptar alguna decisión. En este sentido, informa que ha pedido al consejero delegado que se cree un reducido grupo de trabajo al más alto nivel para que estudie alternativas para solucionar este asunto..." La gestión que hace el presidente del Consejo, Sr. Higinio, del tema de la ampliación de capital de mayo/junio de 2016 es deliberadamente opaca, pues oculta su verdadera finalidad. En efecto, el Sr. Higinio sabía que existía un déficit de provisiones fruto de la manipulación consciente de la clasificación de riesgo de crédito que afectaba a grandes acreditados, cuyos créditos figuraban en situación normal-mediante refinanciaciones artificiales-, cuando debían estar clasificados en duda o subestándar. Recordemos que en la reunión del Consejo de administración de 25 de mayo de 2016, en la que se aprueba la ampliación de capital, no se presenta ningún estudio detallado que explique los cálculos realizados por el grupo de directivos del banco para alcanzar la cifra de 2506 millones de euros. Todo se hizo "deprisa y corriendo" sin que los consejeros pudieran evaluar el porqué de esa cantidad que se quería pedir al mercado. Los expertos que comparecieron (abogados y otros) dejaron intacta esa cuestión, sin duda, fundamental. Recordemos que simultáneamente a este proceso de ampliación, el BP estaba siendo sometido a una inspección del BCE, que estaba descubriendo en la cartera de crédito refinanciado graves anomalías en la clasificación de los acreditados, muchos de los cuales figuraban en normal cuando tenían que estar clasificados en dudosos, lo que conllevaba importantes déficits de provisiones que proyectados sobre la cuenta de resultados del año 2015 habrían arrojado unas pérdidas contables cuantiosas. Como se demostró posteriormente, el capital obtenido de la ampliación se dedicó a cubrir parte de ese déficit a finales del año 2016. El máximo responsable de que el Consejo aprobara esa operación en los términos en que se hizo fue el presidente Sr. Higinio, incurriendo, a nuestro juicio, en un grave déficit de gobernanza. Sobre el grupo de trabajo creado para calcular el importe de la ampliación, el Sr. Baldomero, interventor general de la entidad, declaró en este Juzgado: "Se crea un grupo de trabajo dirigido por el presidente, el consejero delegado y participábamos el director financiero, el secretario general técnico y yo, y entre todos analizamos esta situación". Respecto de los resultados que estaba arrojando la inspección del BCE (nov/junio 2016) recordemos que a fecha de abril de 2016, el BP conocía ya el 75% de los hallazgos de los inspectores. Obviamente, el Sr. Higinio estaba al tanto de esa inspección. Entre otras cosas porque la comisión de auditoría tenía que informar de todo lo tratado al Consejo. El art. 24.3 del reglamento del Consejo de BP dice, entre otros temas, que la comisión tendrá informado permanentemente al Consejo de Administración acerca del desarrollo de las funciones de su competencia; en el punto 8º de dicho artículo se dice que "el secretario de la comisión redactará un acta de cada sesión, firmada por el mismo con el visto bueno del presidente, de la que se dará traslado al consejo de administración y se remitirá copia a todos los miembros del consejo." Y lo mismo se dice en el art. 27 del Reglamento del Consejo respecto de la comisión de riesgos. Pues bien, por poner varios casos: (i) comisión de riesgos de 29.3.2016, el consejero delegado se refiere en términos claros a la inspección del BCE; (ii) comisión de auditoría de 9.2.16, en la que se aprueba el informe favorable a la aprobación de las cuentas de 2015, también sale a colación la referida inspección. (2) Ramón. Consejero-delegado. Ramón empezó a trabajar en BP en el año 1988. Se le nombró director de riesgos en 2007. En 2011, se le nombra director general de riesgos, intervención e integración hasta enero de 2013. Miembro de los comités de riesgo y morosidad, posteriormente denominados de compras, daciones y ventas de activos. Nombrado consejero delegado de la entidad bancaria en enero de 2013, permaneciendo en su puesto hasta septiembre de 2016; como consejero delegado formaba parte de la comisión delegada del Consejo y presidía el comité de dirección. Es obvio, que como director de riesgos tuvo que gestionar la etapa de crisis económica que se desató en el bienio 2007-2008 y afectó a la economía española durante varios años, y muy singularmente al ámbito inmobiliario. Desde luego no es irracional atribuir un cabal conocimiento de todos los rincones de la entidad a un alto directivo que cuando se producen los hechos por los que ahora es encausado contaba con 28 largos años de experiencia profesional en aquella. Sin embargo, de la misma manera que hemos expuesto respecto a Jorge, no es que se infiera su responsabilidad única y exclusivamente de su amplio bagaje en el Banco Popular sino que, pese a contar con una gran experiencia profesional en esta entidad, las diligencias de investigación practicadas no conducen precisamente a entender que actúo con toda la diligencia exigible a un experimentado alto cargo y que pese a ello los responsables de los hechos ilícitos en cuestión consiguieran sustraer de su conocimiento las graves anomalías que contenían las cuentas anuales de 2015 y consiguiente ampliación de capital de 2016. Mas bien todo lo contrario, este encausado conocía todas las graves irregularidades expuestas en el relato de hechos, omitió su obligación legal de ponerlas fin, y aprobó las citadas cuentas anuales con dicho conocimiento, así como la ampliación de capital de 2016 siendo plenamente consciente de que se estaba ocultando la verdadera situación financiera del Banco Popular. Veamos algunos hechos que acreditan- a efectos de esta resolución- que el Sr. Ramón era plenamente consciente de que las cuentas anuales de BP del año 2015-tenidas en cuenta en el folleto de la ampliación de capital- no reflejaban la imagen fiel de la situación financiera de la entidad, pues ocultaban cuantiosas pérdidas contables, fruto de la manipulación de la clasificación del riesgo de crédito que evitaba dotar importantes cantidades de provisiones: El día 29 de marzo de 2016, se reunió la Comisión de Riesgos en la que estuvieron presentes los consejeros Paulino, Darío, Ramón (consejero delegado) y Primitivo. El Sr. Paulino pregunta por la situación de inspección del BCE sobre riesgo de crédito. El consejero delegado da correspondientes explicaciones de la situación partiendo de que 300 MM de entradas en mora siguen siendo muchos. El problema es que hay una serie de acreditados que están en dificultades y acaban fallando. Estos están identificados. Quizá el mayor problema es el volumen de recuperaciones, que son pocas y se está recuperando menos de lo que se debería sin impactar en la cuenta de resultado. El Sr. Darío pregunta si se tiene evaluado lo que se encuentra en situación complicada. El consejero delegado comenta que sí. La decisión a tomar es si asimilarlo progresivamente, lo que lleva a una cuenta de resultados débil durante un tiempo; o se hace de golpe. En el acta de la reunión del comité de dirección de 21 de abril de 2016, presidida por el Sr. Ramón, se dice que está "concluyendo la inspección de riesgo de crédito con resultados muy exigentes. Pide tranquilidad...". Obviamente, el comité de dirección conocía las resultados muy adversos de la inspección. En el acta de la reunión del comité de dirección de BP, presidido por el Sr. Ramón, de fecha 18 de mayo de 2016 se trata el tema del proyecto SKY (véase folio 436 pdf tomo 12 exh. ratif. Peritos informe 2019). Según consta en el referido acta "el comité de dirección se dedica monográficamente al proyecto SKY." Este proyecto era la ampliación de capital del año 2016. Llama la atención que en el acta no se refleja ningún debate, ninguna cifra. Si el acta tenía que reflejar lo tratado en la reunión, está claro que no cumple tal función. Respecto al grupo de trabajo que se formó para determinar el montante de la ampliación de capital, recordemos que el Sr. Baldomero declaró en este Juzgado lo siguiente: " Se crea un grupo de trabajo dirigido por el presidente, el consejero delegado y participábamos el director financiero, el secretario general técnico y yo , y entre todos analizamos esta situación. Calculamos cuál era esa distancia o esas provisiones que el mercado por un lado estaba requiriendo, en el mercado no había uniformidad, había analistas que pensaban que el déficit era de 2.500, otros que pensaban que era de 4.000 y pico..." En la reunión de la comisión de auditoría del Consejo de fecha 9 de febrero de 2015, en la que se informó favorablemente la aprobación de las cuentas de BP del año 2015, salió a colación la inspección que el BCE estaba realizando a la entidad en materia de riesgo de crédito. Recordemos que las actas de dicha comisión se notificaban a los consejeros, por tanto también al Sr. Ramón. En la reunión del Consejo de administración de fecha 25 de mayo de 2016, en la que se aprobó la ampliación de capital, el Sr. Ramón guarda silencio y nada dice de los graves hallazgos hechos por el equipo inspector del BCE. Respecto de la implicación del Sr. Ramón en el tema de la financiación de acciones, reproducimos parte de un informe que remitieron a la CNMV los vicesecretarios del consejo de administración del BP Sres Clemente y Millán de fecha 2 de octubre de 2017: "El 24 de mayo de 2016 se convocó una reunión por videoconferencia en la que se informó por parte del Consejero Delegado, don Ramón, el Director de Banca Minorista, don Iván, y el Director de Negocio de Clientes, don Manuel, a los Directores Regionales y Directores Territoriales de la realización de la ampliación de capital. En la reunión celebrada en Madrid el 25 de mayo de 2016 a la que los citados directivos fueron convocados, así como en las videoconferencias diarias de seguimiento que se celebraron entre los mismos participantes, se dieron instrucciones veladas de financiación a clientes para la adquisición de acciones en la ampliación de capital con la finalidad ce cubrir el importe de la ampliación. Posteriormente, las citadas instrucciones fueron transmitidas a la red (nunca por escrito), que actuó conforme a las mismas. Se ha podido constatar que era público y notorio que la financiación debería ser deducida del capital regulatorio de la entidad de acuerdo con la normativa vigente, por lo que en ningún caso se debía de dejar constancia de dicha financiación". Por las llamadas recibidas de clientes y de las direcciones Regionales internas, desde la Oficina de Cumplimiento se tuvo conocimiento de que se estaba financiando- la adquisición de acciones y se advirtió expresamente al secretario del consejo. don Primitivo, que comentó que se podía hacer siempre que se dedujera del capital, y a la directora de la oficina del consejero delegado, doña Claudia. Conforme a las manifestaciones de su entonces director, don Matías, desde la Oficina de Cumplimiento Normativa se advirtió en reiteradas ocasiones a la Oficina del consejero delegado sobre esta circunstancia" (véase folios 175 y ss. pdf tomo III docs. exhibir ratif. Peritos informe 2019). En relación con el tema de Thesan, recordemos que Millán-director de los servicios jurídicos de BP-declaró fase de instrucción que el Sr. Ramón fue quien: a) autorizó todas las operaciones realizadas con la intermediación de Thesan, b) aprobó los honorarios que fueron abonados a dicha mercantil por dicha labor de intermediación, c) aprobó la condonación de deuda a GAC 40. Como director de riesgos asistía a las reuniones del comité de morosidad, predecesor del comité de compras. Incluso, siendo consejero delegado, consta que asistió al menos a dos reuniones de ese comité de morosidad los días 20 de febrero y 13 de marzo de 2013(véase contestación BS al oficio del Juzgado 1 de octubre de 2020. Estas deficiencias críticas y malas prácticas son, en base a los indicios racionales reiteradamente expuestos en la presente resolución, imputables al presidente ejecutivo y al consejero delegado sin perjuicio de la responsabilidad de otros actores analizados en diferentes apartados de esta resolución , quienes siendo conscientes de esta mala praxis, de vulneración de la normativa contable, en las clasificaciones y, por tanto, en las provisiones de los créditos no actuaron de forma alguna para poner fin a aquella conducta ilegal y, por tanto, no solo no salvaguardaron, como les incumbía, el interés de los accionistas, y los objetivos corporativos, sino que consintieron la misma, perjudicando muy gravemente a accionistas e inversores.

Tal y como expresa la STS 292/2021, " en los delitos cometidos en un órgano colegiado suele ser más habitual la imputación por omisión. El consejo no podrá ser imputado por la adopción de un acuerdo en que se le haya ocultado, negado o silenciado información relevante, pero sí podría ser inculpado por no haber solicitado más información y por no haber contrastado y entendido la información recibida. En todo caso la imputación penal tiene que ser individualizada, a diferencia de la responsabilidad solidaria establecida en la normativa mercantil, y por ello habrá de constar que actuaron libre y voluntariamente con conocimiento de la ilicitud de la decisión, lo que nos exige además de contrastar la veracidad de lo reflejado en el acta analizar los procedimientos de toma de decisión". A la hora de analizar el funcionamiento real del consejo de administración del Banco Popular en el proceso de toma de decisiones en el caso concreto analizado, habremos de valorar aspectos como la convocatoria, la confección del orden día, la información previa disponible por los vocales, el modo de dirigir las sesiones, la observación de reglas de deliberación que permitan el enriquecedor intercambio de pareceres, los métodos de votación, así como el debido reflejo documental de los acuerdos. Todo ello encaminado a determinar de forma fehaciente qué aprobaron, o qué creyeron aprobar los miembros del consejo de administración. Solo en la medida que se aparezca que todos y cada uno de los miembros del consejo de administración fueron conscientes de los perfiles ilícitos de las cuentas anuales correspondientes al año 2015, y de la ampliación de capital de mayo de 2016, y, pese a ello, optaron voluntariamente por contribuir a su aprobación, podrán ser encausados. Pues bien, podemos afirmar que, salvo presidente ejecutivo, consejero delegado y consejeros miembros de la comisión de auditoría, a los que posteriormente se hará referencia, el resto de los consejeros investigados hicieron dejación de sus funciones de control y no extremaron su diligencia para estar debidamente informados sobre los asuntos en cuestión, pero no puede imputárseles responsabilidad penal alguna sobre la base de unas cuentas anuales falseadas a base de una mala praxis a la hora provisionar los créditos, cuya responsabilidad directa, a la vista de sus especiales facultades atribuidas al efecto, recaían en Higinio como presidente ejecutivo, Ramón, como consejero delegado, y Ildefonso y Paulino en su calidad de miembros de la comisión de auditoría. Ello sin perjuicio de la responsabilidad de los miembros del comité de dirección, de la que nos ocuparemos posteriormente. Al delimitar el alcance de los deberes de vigilancia inherentes a la diligencia debida de un ordenado empresario, concepto normativo de carácter empírico-cultural que se puede inferir atendiendo a los valores de la cultura empresarial vigente, el voto particular contenido en la STS 234/2010 indica que " los administradores deben ser capaces de identificar los asuntos clave que afectan a la entidad; deben ser capaces de plantear las preguntas necesarias para salvaguardar el interés de los propietarios y, obtenidas las respuestas, evaluarlas y actuar en consecuencia; deben asegurar que la compañía permanece leal a los objetivos corporativos; deben emitir prudentes juicios sobre la actuación de los ejecutivos; y deben demostrar valentía moral para llevar a cabo estas responsabilidades". El art. 167 de la ya derogada Ley de Sociedades Anónimas expresaba que " deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad", pero en la fecha de los hechos ya se encontraba vigente el art. 225 redactado por el apartado trece del artículo único de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que de forma categórica expresa el " deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones". Ese elemento normativo delimita el alcance de deber de actuar, la posición de garante del administrador social se ha visto intensificado y ampliado en todas las reformas de la legislación mercantil posteriores a la crisis financiera pasada, por lo que, aun cuando no se haya modificado el tipo penal, si se ha ensanchado su ámbito material de aplicación cuanto se refiere al administrador de una sociedad mercantil en correlación al incremento de los deberes de diligencia y vigilancia especialmente reforzados. Los miembros de base del consejo de administración, distintos del presidente ejecutivo, Higinio, y el consejero delegado, Ramón, así como de los miembros de la comisión de auditoría, respecto de los que aparece un comportamiento añadido y diferenciado funcionalmente, como quiera que se ha demostrado que se silenciaron y ocultaron, precisamente, los específicos detalles que permitían conocer el verdadero alcance y la ilicitud de las cuentas anuales sometidas a su aprobación, procederá decretar el sobreseimiento en relación con los mismos, pues las circunstancias expuestas en el relato de hechos punibles sobre el modo de presentar a su aprobación las cuentas anuales de 2015, y la ampliación de capital de mayo de 2016, no les permitió conocer de su posible ilegalidad. Por el contrario, la actuación tanto del presidente ejecutivo como del consejero delegado se ha alejado no solo de los parámetros exigidos por los códigos de buen gobierno ad intra, sino, también, de la normativa fijada en el art. 225 LSC que lleva por rúbrica " deber general de diligencia" y que señala que "1 . Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. 2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones". También se introdujo con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo la nueva redacción del art. 227 que lleva por rúbrica el " deber de lealtad" y que añade, en cuanto a las obligaciones de los administradores societarios, que: "1 . Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador". No podemos perder de vista que nos encontramos con un presidente ejecutivo ( Jorge) con una dilatada experiencia en el Banco Popular, en el que prácticamente ha ocupado todos los puestos de responsabilidad durante su larga trayectoria profesional en dicha entidad bancaria, en la que ingresó en el año 1984. Presidente único del Consejo de Administración del BP desde el año 2006, presidiendo su comisión ejecutiva desde el año 2004, y una especie de consejero delegado durante el periodo 2009 a principios de 2013. Por tanto, conoció de primera mano-durante la crisis financiera- la vertiginosa degradación del riesgo de crédito focalizada en la cartera de promoción inmobiliaria en el balance del BP. En consecuencia, dada su experiencia y preparación para el cargo, no cuestionada por este Instructor, no puede entenderse de manera racional que pudiera ignorar la infracción sistemática de la normativa contable que condujo a los déficits de provisiones que presentaba la contabilidad, sino que tenía cabal conocimiento de estas trascendentes prácticas ilegales y, pese a ello, no solo no tomó las oportunas medidas en aras a su corrección, sino que conscientemente las toleró con el claro propósito de ocultar los malos resultados consecuencia de una deficiente gestión de la cartera de crédito reestructurado y de los activos adjudicados. Así ha quedado constado a través del resultado de las diligencias de investigación practicadas, una vez ponderadas en su conjunto, particularmente de las declaraciones de los distintos investigados y testigos, así como los informes periciales y documental que consta en la causa. Otro tanto cabe decir respecto de la actuación de Ramón, el cual fue nombrado consejero delegado de la entidad bancaria en enero de 2013 cuando ocupaba el cargo de director general de riesgos, y que se había incorporado al banco en 1988. Desde luego no es irracional atribuir un cabal conocimiento de todos los rincones de la entidad a un alto directivo que cuando se producen los hechos por los que ahora es encausado contaba con 28 largos años de experiencia profesional en aquella. Sin embargo, de la misma manera que hemos expuesto respecto a Jorge, no es que se infiera su responsabilidad única y exclusivamente de su amplio bagaje en el Banco Popular sino que, pese a contar con una gran experiencia profesional en esta entidad, las diligencias de investigación practicadas no conducen precisamente a entender que actúo con toda la diligencia exigible a un experimentado alto cargo y que pese a ello los responsables de los hechos ilícitos en cuestión consiguieran sustraer de su conocimiento las graves anomalías que contenían las cuentas anuales de 2015 y consiguiente ampliación de capital de 2016. Mas bien todo lo contrario, este encausado conocía todas las graves irregularidades expuestas en el relato de hechos, omitió su obligación legal de ponerlas fin, y aprobó las citadas cuentas anuales con dicho conocimiento, así como la ampliación de capital de 2016 siendo plenamente consciente de que se estaba ocultando la verdadera situación financiera del Banco Popular. 3.2. Miembros de la comisión de auditoría. Esta Comisión estaba formada por Ildefonso (presidente), Paulino (vocal), y Inocencio (vocal), este último ya fallecido, operando respecto a él, por tanto, la causa de extinción de la responsabilidad penal establecida en el art. 130.1.1º CP. En primer lugar, vamos a referirnos a la trayectoria de los Sres. Ildefonso y Oriogoicoechea en el BP: Ildefonso: como dijimos anteriormente: " Ha desarrollado principalmente su actividad profesional en Banco Popular en el que ha desempeñado, entre otros, los cargos de director de actividades internacionales, director general de Banco Popular Hipotecario y director general financiero. En mayo de 2008, fue nombrado vicepresidente y en septiembre de 2008, consejero delegado, cargo que ejerció hasta el 26 de junio de 2009". Por tanto, tiene una larga trayectoria dentro de BP. En los años 2015 y 2016, en lo que ahora interesa, fue: Vicepresidente del Consejo de administración. Vocal de la Comisión delegada. Presidente de la Comisión de auditoría. Vocal de la Comisión de riesgos. Paulino: En los años 2015 y 2016, en lo que ahora interesa, fue: Vocal del Consejo de administración. Vocal de la Comisión delegada. Presidente de la Comisión de riesgos. Vocal de la Comisión de auditoría. Por otra parte, en el IGC de 2016 se identifica al Sr. Paulino como el consejero que se ha nombrado para dicha comisión teniendo en cuenta sus conocimientos experiencia en materia de contabilidad. Llama la atención que los Sres. Ildefonso y Paulino estén presentes en tantas comisiones. De hecho, en el acta de la reunión del Consejo de administración de BP de fecha 30 de marzo de 2016 se da cuenta de una carta del BCE en la que se critica esa concentración de consejeros en diversas comisiones. En el acta se hace constar que, "en opinión del ECB(BCE), el escaso número de consejeros independientes (5 a la fecha de la carta)provoca en algunos de ellos una excesiva concentración de cargos en las Comisiones del Consejo Los miembros de la comisión de auditoría cuentan con unos especiales conocimientos en la materia, teniendo la función de dirección y supervisión de los sistemas de auditoría implementados en la sociedad, así como de la vigilancia de la independencia del auditor externo, lo que les hace tener una especial responsabilidad en todo lo que se refiera a la correcta realización de las tareas de contabilidad y auditoría desarrolladas por la sociedad. Es obvio que los miembros de esta comisión deben comprender el negocio de la entidad y sus debilidades en el balance, así como conocer en profundidad sus transacciones más complejas a fin de poder revisar eficazmente la información financiera del banco. El departamento de auditoría interna depende de la Comisión de auditoría. A este respecto, la disposición adicional decimoctava de la Ley 24/1988, en la redacción entonces vigente, entre las funciones del comité de auditoría, incluye la de " supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera regulada". Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, supervisar es "ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros." Y como sinónimos aparecen los siguientes: "inspeccionar, observar, comprobar, examinar, revisar, controlar, vigilar, supervigilar". Es claro que esta especial responsabilidad de supervisión no supone que se les pueda imputar cualquier error o inexactitud de las labores de la contabilidad y, en particular, de la elaboración y presentación de las cuentas anuales. Y es claro también que es el auditor externo a quien le corresponde fundamentalmente verificar la exactitud y veracidad de las cuentas anuales. Pero los deberes de supervisión de los miembros de la Comisión de auditoría, y, por ende, su responsabilidad en materia de auditoría y contabilidad sí alcanza a la revisión de la correcta realización de las tareas de auditoría y, por tanto, a que una labor de gran impacto para la imagen de la entidad bancaria como lo son las cuentas anuales, aun siendo auditadas por un auditor externo, no incurran en incumplimientos graves de la normativa contable, como ha sido el caso. Atendido lo anterior, dadas las referidas funciones especiales de la comisión de auditoría en materia de contabilidad, la responsabilidad penal de sus miembros en esta materia estará anudada a la ponderación de dos factores. Por un lado, la gravedad o relevancia de la posible vulneración de la normativa contable y su impacto en las cuentas anuales. Por otro, la conducta o actividad de sus miembros. Pues bien, en el presente supuesto queda constado de forma provisoria, por una parte, que se produjo un quebrantamiento de las normas contables que conllevó una falta de veracidad en las cuentas anuales de relevancia indiscutible y, por otra, una absoluta ausencia de causas o circunstancias que eximan de la responsabilidad a los miembros de esta comisión, que eran perfectamente conocedores, o debieran haberlo sido, de las graves irregularidades contables, tal y como ha quedado reflejado en el relato de hechos punibles. La gravedad queda justificada por sí misma, pues reflejar en las cuentas anuales (2015) de una sociedad anónima cotizada unas ganancias de 105 millones euros, cuando realmente se han producido unas pérdidas contables superiores a los 2000 millones de euros; hecho que no puede calificarse precisamente de liviano, por cuanto altera de manera sustancial la imagen fiel del balance y patrimonio de la entidad. Esta comisión, en su reunión de 25 de mayo de 2016, informó favorablemente la denominada operación SKY (ampliación de capital) sin tener a su disposición un estudio detallado y por escrito de los cálculos concretos que justificaban el importe de 2506 millones de euros que se consignaba en la ampliación de capital. Es llamativo que no exigieran a los directivos ese estudio y, sin más, emitieran informe favorable a la ampliación. Esta decisión de los miembros de la comisión quebranta los principios básicos de gobernanza, expuestos anteriormente. En el informe pericial de 8 de abril de 2019, encargado por el juzgado, se contienen las siguientes afirmaciones: "Las dotaciones por deterioro que previsiblemente resultarían de esa inspección se tuvieron en cuenta parcialmente en el plan de negocio vinculado a la ampliación de capital4. Esta inspección comenzó el 13 de noviembre de 2015 y finalizó su fase de investigación el 7 de junio de 2016, siendo el 22 de junio la reunión de pre-cierre con el Banco Popular. Igualmente, es destacable que, en la reunión de la Comisión de Auditoría del 9 de febrero de 2016, que es en la que se aprueban las cuentas anuales de 2015 para su formulación por el Consejo de Administración, se comenta la situación de esta inspección explicando el socio auditor de PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L, en adelante PwC, las diferencias en el análisis de expedientes con su revisión. A este respecto, hay que señalar que, según el informe de esta inspección, a principios de abril de 2016, se había revisado el 75% de la muestra elegida resultando cifras significativas de reclasificación a dudosos, déficits de cobertura por deterioro e identificación de crédito reestructurado. De hecho, en el Comité de Dirección de 21 de abril de 2016 figura que el consejero delegado comenta que está concluyendo la inspección de riesgo de crédito con resultados muy exigentes." ¿Cómo es posible que la comisión NO EXIGIERA a PwC mayores explicaciones? ¿Por qué no ordenó al departamento de auditoría un estudio en profundidad sobre esta cuestión? En el BP se conocía perfectamente el resultado negativo que estaba arrojando la inspección de riesgo de crédito. En la pág. 52 del informe se lee lo siguiente: "Igualmente, en la documentación que se entrega al Consejo de Administración de 28 de septiembre de 2016, página 192 se señalaba que el equipo de inspección iba comunicando los avances que encontraba en su revisión. Así, se indica que "las conclusiones preliminares de su revisión nos fueron transmitidas vía email a partir de 29 de febrero 2016 hasta el 26 de abril subdividiendo la información en bloques de 10 acreditados. Se mantuvieron reuniones monográficas en las que se explicaron por nuestra parte las cuestiones metodológicas y específicas de cada acreditado por las que no concordábamos con dichas conclusiones". En la Comisión de riesgos también se había tratado el tema de la primera inspección OSI del BCE. En la pág. 106 del informe pericial se lee: El 29 de marzo de 2016, en el acta de la Comisión de Riesgos del Banco Popular, figura que: "El Sr. Paulino pregunta por la situación de inspección del BCE sobre riesgo de crédito. El consejero delegado da correspondientes explicaciones de la situación partiendo de que 300 MM de entradas en mora siguen siendo muchos. El problema es que hay una serie de acreditados que están en dificultades y acaban fallando. Estos están identificados. Quizá el mayor problema es el volumen de recuperaciones, que son pocas y se está recuperando menos de lo que se debería sin impactar en la cuenta de resultados. Las ventas no van mal y en el trimestre se volverá a estar por encima de 500 MM a pesar de un enero flojo y la Semana Santa en marzo. Sigue entrando mucho y no se puede recuperar todo lo que se podría. El Sr. Darío pregunta si se tiene evaluado lo que se encuentra en situación complicada. El consejero delegado comenta que sí. La decisión a tomar es si asimilarlo progresivamente, lo que lleva a una cuenta de resultados débil durante un tiempo; o se hace de golpe. Se comentan ejemplos concretos de operaciones en este sentido. La Comisión debate perspectivas y posibilidades de actuación del Banco con este tipo de clientes." En el informe de la inspección OSI del BCE, de activos adjudicados, se critica severamente que la Comisión de auditoría autorizara aplicar criterios divergentes de la normativa contable. Eso ocurrió en la reunión de la Comisión de fecha 17/12/2014. Posteriormente, aprobó criterios divergentes que se incorporaron en el anual de políticas Contables en su versión de 20/12/2016. Una supervisión diligente por parte de esta comisión de auditoría les hubiera puesto de manifiesto el incumplimiento contable que estaba afectando a las cuentas de BP, puesto que no podían ser ignorantes ni de la entidad de las pérdidas contables que se estaban camuflando en las cuentas de 2015 y los estados financieros subsiguientes hasta llegar a las cuentas anuales de 2016. Por consiguiente, haber silenciado estas serias vulneraciones contables debe llevar aparejada la responsabilidad penal de Ildefonso y Paulino como miembros de esta comisión, y concretamente de su específica función de supervisión de las tareas de contabilidad de la sociedad, que fue desarrollada no ya sin la necesaria diligencia, sino con una ausencia de supervisión contable manifiesta. Por otra parte, no aparece ninguna razón o circunstancia concreta que justificase o explicase su conducta, de manera que quedase excluida la falta de diligencia en el cumplimento de sus funciones por parte de unos consejeros con especiales conocimientos en materia de contabilidad y auditoría. Es decir, la responsabilidad de Ildefonso y Paulino, como miembros de esta comisión, en el delito protagonizado por presidente ejecutivo y consejero delegado, requiere constatar si objetivamente habían participado, por acción o por omisión, en su realización y, una vez constatada su contribución personal, comprobar si fueron conscientes de que estaban favoreciendo o colaborando en la comisión de estos delitos, bien porque conocieron tanto los hechos como su carácter antijurídico, o bien porque conociendo que tales hechos comportaban un riesgo cierto de lesión para el patrimonio social cuya administración tenían encomendado, así como en el de los inversores, lo aceptaron sin proceder a su anulación mediante una acción que lo evitara o neutralizara. Dado que en ambos concurre la condición de administradores especialmente encargados de velar porque nadie disponga ilícitamente del patrimonio social, y ambos violan personal e individualmente el deber de fidelidad inherente a su estatus, siendo conocedores del riesgo evidente de que la acción aprobada, aceptada, o favorecida, causaría un perjuicio patrimonial, no existe dificultad alguna para considerarles también autores de estos hechos delictivos. La posición de garante de los miembros de la comisión de auditoría también aparece destacada, por cuanto son administradores que además de asumir los deberes del cargo con carácter general, forman parte de esta comisión especializada en la supervisión de la contabilidad, en la elaboración de las cuentas anuales, en el control y supervisión en materia de riesgos, en el control de la auditoría interna y en las relaciones con la auditoría externa. A los miembros de la comisión de auditoría les incumbía una posición de garantía reforzada por sus conocimientos y facultades específicas como miembros cualificados de esa comisión especializada. Por tanto, contribuyeron personalmente y de manera activa al resultado final, al transmitir como válida de una información al resto de consejeros que sabían que no respondía a la imagen fiel de la situación financiera de la entidad bancaria. Detentaban así un dominio funcional de los hechos, ya que la actividad que aportan en la fase ejecutiva los sitúa en una posición desde la que dominan tales hechos, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores. La fundamentación de la calificación de autoría en tales supuestos se centra en lo que se ha denominado imputación recíproca entre los partícipes que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho ( STS 787/2016 y 12/2014). Se parte de que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás. Es decir, todos ellos se sitúan en posición de garante respecto de los riesgos creados con la conducta de cada uno, siempre que, como aquí ocurre, conozcan la existencia del hecho y puedan evitar la concreción lesiva de aquel. En consecuencia, la capacidad técnica y preparación de Ildefonso y Paulino era indudable para la relevante función que desempeñaban, y, evidentemente, sabían lo que estaban haciendo y su papel colaborativo en el devenir del ilícito penal que se estaba desplegando para conseguir el aval absoluto que permitiera tanto la aprobación de las cuentas del año 2015, como la posterior ampliación de capital de mayo de 2016. II. El Comité directivo.1. Composición. Conforme al Informe anual del año 2015-véase pág. 14- remitido por el Banco Popular a la CNMV, el Comité de Dirección de la entidad estaba integrado por las siguientes personas: Ramón. Consejero Delegado. Manuel. Negocio y Clientes. Isidoro. Auditoría. Cosme. Comunicación y Relaciones corporativas. Claudia. Secretaria del Comité. Carlos Antonio. Dirección de Participadas. Lucas. Secretaría General Técnica. Baldomero. Intervención General. Calixto. Gabinete de Presidencia. Iván. Banca Minorista. Evelio. Recursos Humanos. Eulogio. Dirección de Riesgos. Mario. Dirección Financiera Conforme al Informe anual del año 2016 véase pág. 14 remitido por el Banco Popular a la CNMV, el Comité de Dirección de la entidad estaba integrado por las siguientes personas: Isidro. Consejero Delegado, desde el 1 de septiembre de 2016. Hasta esa fecha, fue Consejero Delegado Ramón. Baldomero. Dirección Financiera. Victoriano. Dirección de Negocio. Matías. Dirección Negocios Especializados. Calixto. Dirección de Medios. Mario. Dirección de Negocio Inmobiliario y Transformación de Activos. Ofelia. Dirección de Riesgos. Se la nombra en el Consejo de administración de fecha 21 de diciembre de 2016. Hasta esa fecha sigue el director de riesgos fue el Sr. Eulogio Lucas. Secretaría General Técnica. Isidoro. Dirección Auditoría Interna. Cosme. Comunicación, Marca y Relaciones Corporativas. Evelio. Transformación Digital. Emilia. Información Corporativa y Análisis. 2. Responsabilidad penal. A juicio de este Instructor, únicamente existen indicios sólidos y diversos contra determinados miembros del Comité de dirección, que dirigían departamentos estratégicos, tales como: riesgos, intervención general, auditoría interna y dirección financiera. El Instructor ha valorado también el tiempo durante el cual han ocupado sus cargos durante los años 2015 y 2016. Pues bien, conjugando ambos criterios, entendemos que deben considerarse como encausados exclusivamente a los siguientes investigados: (1) Ramón. Consejero delegado . En cuanto al Sr. Ramón nos remitimos a lo dicho más arriba. (2) Baldomero. Interventor general. Interventor General de BP desde 2011 a 2016. En septiembre de 2016 se le nombró director financiero. Miembro del Comité de Dirección desde 2013. Y miembro del comité de compras, daciones y activos. El 13 de septiembre de 2016 fue nombrado director financiero cesando en abril de 2017. El Sr. Baldomero, en su condición de interventor general, es la persona que certifica las cuentas anuales y consolidadas de BP en el año 2015(IGC, pág, 21) y 2016(IGC, pág. 22). El departamento de intervención tiene que identificar los riesgos-incluidos los de error o fraude- en la información financiera (IGC 2015, pág 41). Tiene que elaborar la información financiera que se presenta a los mercados. Con fecha 25 de junio de 2015, el BdE remitió un informe al BP-con recibí de Baldomero-"relativo a las conclusiones del seguimiento continuado in situ a BP, referido a 31 de diciembre de 2013." En ese informe se decía, entre otras cosas, lo siguiente:" En definitiva, del importe total de riesgo refinanciado, así considerado por la entidad, 14366 millones de euros, la mayor parte, un 78%, quedó clasificado tras la revisión realizada como subestándar o dudoso..., quedando un 22% clasificado como normal". Varía sustancialmente de los datos de la entidad que tenía clasificado como normal un 45%.

El Sr. Baldomero era consciente de que había un déficit oculto de provisiones en el balance de BP. Cuando afirmó en la Comisión de auditoría de 22 de octubre de 2014 que se habían llevado a cabo todas las reclasificaciones y dotaciones requeridas por el BdE en julio de 2014, estaba faltando a la verdad como desmontaron las inspecciones OSI del BCE. Cuando se revisan las cuentas anuales de BP del año 2015 en la Comisión de auditoría- de fecha 9 de febrero de 2016-véase fs 377 y ss pdf tomo III rati. pericial 2019- el Sr. Baldomero conocía cómo se iba desarrollando la inspección de riesgo de crédito iniciada por el BCE en noviembre de 2015. Así lo reconoció en su declaración ante este Juzgado: "esa es una inspección que se comunica en el mes de octubre de 2015, se inicia en el mes de diciembre, aunque efectivamente no se inicia, digamos, el intercambio de información hasta el mes de enero del 16". El sr. Baldomero se reunió con el sr. Jose Ignacio-jefe del equipo inspector- en diversas ocasiones. En el acta de la reunión n la que está presente el del comité de dirección de BP de 21 de abril de 2016-unida a la causa-, en la que está presente el Sr. Baldomero, se dice literalmente: "concluyendo la inspección de riesgo de crédito con resultados muy exigentes." Ni en la Comisión de auditoría de 25 de mayo de 2016 ni en el Consejo de administración de ese mismo día presentó estudio o informe que justificara el importe de los 2500 millones de euros de la ampliación. Nos remitimos a lo dicho al tratar el tema de la ampliación de capital. Participó también en la cuestión de la financiación de la ampliación de capital. En la segunda inspección OSI-activos adjudicados, el jefe del equipo inspector atribuye directamente la responsabilidad de las deficiencias encontradas a intervención general diciendo lo siguiente: la segunda línea de defensa (Intervención General) ha propuesto reglas internas que no cumplen con la normativa vigente. En efecto, intervención general era el departamento que tenía que realizar los recortes de los activos adjudicados en función de su naturaleza- véanse los "decretos guindos"- y su antigüedad en balance. También tenía la responsabilidad de la que tasación de los activos se hiciera por empresas homologadas por el BdE y con normativa ECO, cosa que no se hacía frecuentemente. Respecto de la implicación del Sr. Baldomero en el tema de la financiación de acciones, reproducimos parte de un informe que remitieron a la CNMV los vicesecretarios del consejo de administración del BP -Sres Clemente y Millán- de fecha 2 de octubre de 2017: "La Oficina de Intervención General también era conocedora de la financiación, sin que en ningún momento se cursaran instrucciones de información de las Operaciones formalizadas para que, por su parte, el importe que correspondiera fuera deducido del capital regulatorio de la entidad de acuerdo con la normativa vigente". En cuanto a su participación en la trama Thesan, debemos recordar que era miembro del comité de compras que aprobaba las operaciones con las sociedades luxemburguesas (Véase el fundamento sobre Thesan). Existen correos entre él y los directivos de Thesan. (3) Eulogio. Dirección de Riesgos. Previamente a ser director de riesgos fue director de banca mayorista. Según la contestación de BS a nuestro oficio de fecha 1 de octubre de 2020, el Sr. Eulogio fue director de riesgos desde febrero de 2013 a diciembre de 2016. Miembro del comité de dirección de BP. Y del comité de compras, daciones y venta de activos desde el año 2013. En relación con la inspección OSI del BCE que tuvo lugar entre noviembre de 2015 a 7 de junio de 2016, el Sr. Eulogio declaró en el Juzgado lo siguiente: El Fiscal le preguntó: "¿Recuerda cuáles eran las diferencias que había entre las propuestas que hacía el BCE en ese momento ya y ustedes?" Y él contestó: "Bueno, yo recuerdo una inspección dura. A mí me reportaban... me iban contando las discusiones que había. Yo recuerdo que una de las cosas que había era que... o sea, esto como funcionaba era que se detectaban unos indicios de deterioro en unos acreditados y, a partir de los indicios de deterioro..." El Fiscal (1:27:53) le dice: "Aquí, de alguna forma, a una de las conclusiones que llegan en esta fase, luego... era que había un déficit de cobertura de los 1.824 millones cuando se habían analizado solo 100 acreditados importantes, pero, 100 acreditados... ¿Recuerda usted si centraron su atención en esos 100 acreditados?". El Sr. Eulogio contesta: "Era una muestra absolutamente sesgada, eran unos acreditados... eran 100 de gran tamaño, refinanciados, muchos de ellos calificados como dudosos y de los cuales eran plenamente conocedores en el BdE..." Mas adelante, el Fiscal (2:29) dice: "En esta inspección de la que estamos hablando se habla de un déficit de cobertura de 1.824 millones. Y, además, se dice en este informe que ya en abril de 2016, de alguna forma habían examinado el 75% de la muestra, ya había estas anomalías o deficiencias, que eran significativas ¿Ustedes sabían en esa fecha, ya en abril, por la interlocución con el BCE, que había detectado esas diferencias?". El Sr. Eulogio contesta: "Yo creo que sí se sabía". Sobre las reuniones entre el equipo de inspección y el BP, declaró lo siguiente: "de vez en cuando había una reunión en donde el Sr. Gerardo... bueno, había envíos de documentación, que se hacían entre BCE y el banco a través de intervención general, y de vez en cuando había alguna reunión en la que se nos explicaban los resultados hasta la fecha o lo que fuese". El Fiscal le pregunta: "¿Pudieron observar si alguno de estos acreditados que se examinan ya lo fueron en el pasado en esos requerimientos que le he estado hablando antes y que no se hubiera subsanado o que incurrieran en la misma deficiencia?". Eulogio contesta: "Esos clientes eran... algunos eran clientes históricos, de...". Hemos transcrito parte de la declaración del Sr. Eulogio para dejar claro la interacción temprana entre el equipo inspector y los directivos del BP. Destacamos la afirmación sobre el envío de documentación entre los inspectores e intervención general. Recordemos que la inspección-véase el informe de la misma-al tratar la causa de la primera deficiencia, lo atribuye a un déficit de gobernanza de la oficina de Proyectos de Riesgos, en cuadrada en la Dirección General de Riesgos, al realizar los análisis de los flujos libres de caja. La deficiencia nº 2 también es consecuencia de una endeble gobernanza del riesgo de crédito; con la tercera deficiencia pasa lo mismo. Por tanto, el Sr. Eulogio es el máximo responsable, al ser quien dirigía la Dirección General de Riesgos de BP. Está claro que el comité de dirección de BP-dirigido por el consejero delegado- estaba al corriente de la evolución de la inspección de riesgo de crédito. En el acta de la reunión del comité de dirección de BP de 21 de abril de 2016-unida a la causa-, en la que está presente el Sr. Eulogio, se dice literalmente: "concluyendo la inspección de riesgo de crédito con resultados muy exigentes." Lo cierto y verdad es que la inspección OSI-a la que nos estamos refiriendo- concluyó lo siguiente. (i) unos 2380 millones que estaban clasificados como performing (normal), debían reclasificarse como non performing (dudosos); (ii) Como consecuencia de lo anterior, había un déficit de provisiones de 1824 millones de euros, el cual obviamente no se había proyectado sobre la cuenta de resultados. Respecto al tema de la financiación de la ampliación de capital, recordemos que el 24 de mayo de 2016, el directivo de BP Sr. Isaac remitió un correo, entre otros, al Sr. Eulogio sobre esta cuestión. Es obvio que se dio financiación para la ampliación de capital y que se "camufló" bajo distintos conceptos. La cantidad total financiada no se dedujo de la ratio de capital regulatorio. Respecto de la implicación del Sr. Eulogio en el tema de la financiación de acciones, reproducimos parte de un informe que remitieron a la CNMV los vicesecretarios del consejo de administración del BP Sres Clemente y Eulalio de fecha 2 de octubre de 2017 "La Oficina de Riesgos era conocedora de la financiación, dado que se transmitían operaciones desde la red, en las que si se cometía el error por parte del analista de identificar que era financiación para la adquisición de acciones se rechazaba indicando que debía someterla sin dicha mención. Asimismo, durante los días de la ampliación de capital el número de operaciones analizadas y aprobadas fue muy superior al habitual. Las operaciones que excedían el nivel de atribuciones de Sucursales, Regionales y Territoriales eran aprobadas por la Dirección General de Riesgos". En cuanto a su participación en la trama Thesan, debemos recordar que era miembro del comité de compras que aprobaba las operaciones con las sociedades luxemburguesas (Véase el fundamento sobre Thesan). Presidía el comité de riesgos. Respecto del asunto Thesan, el jefe del equipo inspector del BCE, en la OSI de adjudicados, dice de ese comité: "cuya intervención ha sido de tipo formal, ya que (i) aprobó las operaciones crediticias días después de haber sido formalizadas y (ii) sobre la base de documentos de propuesta que no contenían análisis sobre la capacidad de reembolso de los acreditados, por lo que necesariamente su aprobación fue un mero refrendo de lo acordado en el Comité de Compras". (4) Isidoro. Dirección de auditoría. Previamente a ser director de auditoría fue director de morosidad. Según la contestación de BS a nuestro oficio de fecha 1 de octubre de 2020, el Sr. Isidoro fue director de auditoría desde enero de 2013 a diciembre de 2016. Miembro del comité de dirección. Asistía a las reuniones de la comisión de auditoría del Consejo de BP. Estuvo en algunas reuniones del comité de compras, daciones y venta de activos. En el informe de la Inspección in situ ( NUM004, sobre crédito refinanciado, se consignan dos importantes anomalías: (i) La mayor parte de los análisis individualizados examinados contienen defectos que hacen que la estimación del deterioro de las exposiciones crediticias realizado por la Entidad sea poco realista y de escasa fiabilidad;(ii) en la muestra examinada por la inspección se hallaron 1186 millones de euros de exposiciones reestructuradas y no identificadas como tales. Se hace una severa crítica respecto del departamento de auditoría interna cuando se dice "su actuación sobre la Oficina de Proyectos de riesgos se ha limitado al envío de un cuestionario de autoevaluación para la identificación de riesgos y controles." Al referirse a la causa de la deficiencia nº 3 se consigna por el inspector jefe lo siguiente: Para la inspección la causa de esta tercera deficiencia es "el debilitamiento del entorno de control, ya enunciado en los finding anteriores, pues la tasa de omisión en la identificación es tan elevada que debería haberse detectado bien en la segunda línea de control, Admisión, Gestión y seguimiento de riesgos, bien en la tercera línea de control, Auditoría interna". En el informe de cuentas anuales de 2015 de BP (véase en CNMV), pág. 561, se refiere a la tercera línea de defensa en estos términos: "la constituye Auditoría Interna, unidad de supervisión global y transversal que depende directamente de la Comisión de Auditoría, aspecto que dota al área de un especial grado de independencia". En la pág. 547 se refiere a su cometido: "responsabilidad del Departamento de Auditoría Interna, el cual es responsable de revisar y evaluar la eficacia de los procesos de gestión, control y gobernanza". Recordemos que la Guía del BCE sobre préstamos dudosos para entidades de crédito, en el punto 3.4.3 dice: "La tercera línea de defensa se corresponde normalmente con la función de auditoría interna. Ha de ser plenamente independiente de las funciones que realiza actividades de negocio y, en el caso de las entidades con un volumen elevado de NPL, debe disponer de conocimientos especializados suficientes sobre gestión de NPL para desempeñar sus actividades periódicas de control de la efectividad y la eficiencia del marco de NPL (incluidos los controles de primera y segunda línea).

Con respecto al marco de NPL, la función de auditoría interna debe realizar al menos evaluaciones periódicas para verificar el cumplimiento de las políticas internas relacionadas con los NPL (véase el Anexo 5) y de esta guía. Esto debe incluir inspecciones y revisiones de expedientes aleatorias sin previo aviso". A nuestro juicio y en relación con las deficiencias halladas por la referida inspección, el departamento de auditoría actuó con un alto grado de inhibición respecto de sus obligaciones más elementales. En el informe de Inspección in situ ( NUM003), sobre activos adjudicados, se contiene un grave reproche contra el departamento de auditoría interna por haber omitido cualquier actuación en relación con unos criterios contables de BP distintos de los previstos en la norma, dando lugar a indebidas revalorizaciones y liberación de coberturas. Recordemos que la referida guía del BCE dice los siguiente: "El departamento de auditoría interna debe revisar también periódicamente la coherencia y la calidad de las políticas y procedimientos de valoración inmobiliaria, la independencia del proceso de selección del tasador y la idoneidad de las valoraciones realizadas por los tasadores tanto internos como externos". No nos consta ninguna revisión por auditoría interna de BP. Respecto al tema concreto de la financiación de la ampliación de capital, el Sr. Isidoro nada dispuso para comprobar lo que parece que era "un secreto a voces" hasta el punto de que, en una entrevista, cuando se estaba comercializando la ampliación, al entonces director financiero Sr. Mario se le pregunta sobre ese tema. Respecto de la implicación del Sr. Isidoro en el tema de la financiación de acciones, reproducimos parte de un informe que remitieron a la CNMV los vicesecretarios del consejo de administración del BP Sres Clemente y Eulalio de fecha 2 de octubre de 2017: " con ocasión de la salida del anterior Director de Auditoría interna don Isidoro (finales del mes de diciembre de 2016), éste entregó a doña Paulina un sobre cerrado con unos cuadros estadísticos sobre posibles operaciones de financiación, que ponen de manifiesto que se realizó una investigación al respecto". En cuanto a su participación en la trama Thesan, debemos recordar que intervino en el comité de compras que aprobaba las operaciones con las sociedades luxemburguesas (Véase el fundamento sobre Thesan). Existe un correo de noviembre de 2011 de Millán a Olegario (Thesan) en el que indica que entre otros asistirá Isidoro. (5) Mario. El Sr. Mario desarrolló buena parte de su carrera profesional en BP, entidad en la que empezó a trabajar en el año 1995. Se le nombró secretario general técnico en el año 2010. Ostentó la condición de director financiero desde diciembre de 2013 a septiembre de 2016. A partir de esa fecha se le nombra director de NITA (Negocio Inmobiliario y Transformación de Activos). Previamente a ser director de auditoría fue director de morosidad. Es importante destacar que el Sr. Mario forma parte del grupo designado a instancias del Sr. Higinio-véase acta de la reunión del Consejo de fecha 30.3.2016-con objeto de estudiar una posible ampliación de capital. El día 25 de mayo de 2016, el Sr. Mario estuvo en la comisión de auditoría en la que se informó favorablemente la denominada operación SKY (ampliación de capital). En los puntos 8 y 9 del acta se recogen las intervenciones del Sr. Mario sobre la ampliación; no dice nada de posibles cálculos que expliquen por qué se van a solicitar al mercado 2506 millones de euros. No se presentó a la comisión ningún estudio sobre la cuestión. Cinco minutos después de finalizar esta reunión de la comisión se inicia la del Consejo en la que se aprueba la ampliación de capital. Salvo error por nuestra parte, el Sr. Mario está presente pero no interviene. Es obvio que sabía que había un déficit de provisiones originado por un incumplimiento de la normativa contable. Por ese motivo no se hizo ningún estudio. Respecto a la financiación de la ampliación de capital, reproducimos aquí lo dicho "ut supra": En una entrevista que se hace en el diario Expansión (el 1 de junio de 2016) al que fuera director financiero del BP- Mario- se le pregunta lo siguiente: "Nos han llegado de fuentes cercanas al banco que estáis dando préstamos para que los clientes acudan a la ampliación". El Sr. Mario contesta lo siguiente: "Que yo sepa no, entre otros motivos, porque no computaría como capital. Dudo que lo estemos haciendo ." También es importante destacar que el Sr. Mario formaba parte del comité de riesgos ( Eulogio/ Mario/ Iván/ Manuel). En relación con los acreditados de la trama Thesan, el jefe del equipo inspector-de la OSI de activos adjudicados- hace constar lo siguiente respecto del comité de riesgos: "cuya intervención ha sido de tipo formal, ya que (i) aprobó las operaciones crediticias días después de haber sido formalizadas y (ii) sobre la base de documentos de propuesta que no contenían análisis sobre la capacidad de reembolso de los acreditados, por lo que necesariamente su aprobación fue un mero refrendo de lo acordado en el Comité de Compras". (6) Millán El Sr. Millán desarrolló su carrera profesional en BP, entidad en la que empezó a trabajar en el año 1982. Se le nombró jefe de los servicios jurídicos de BP en el año 2004. Estuvo en este cargo hasta febrero de 2017. Dependió de presidencia (Sr. Higinio). Fue miembro del comité de morosidad, posteriormente denominado comité de compras, daciones y venta de deuda. Tuvo una relación constante con los directivos de Thesan Capital. Consta en la documentación remitida por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 que fue la persona que en nombre del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA firmó un contrato de fecha 23 de diciembre de 2011 con la entidad NASETH & PARTNERS SL (B86345055) en el que acordaron crear BLUEQUARTZ INVESTMENT SARL (N0182849J), corno vehículo para adquirir el 100% de las participaciones de SISTEMAS MECÁNICOS AVANZADOS SL. Existen numerosos correos electrónicos en los que el Sr. Millán interacciona con directivos de Thesan y con los integrantes del comité de compras, en relación con las operaciones relacionadas con determinados acreditados de BP. En su declaración en el Juzgado dijo: "Firmamos un acuerdo de colaboración donde lo que nos ofrecieron los señores de Thesan era que ellos crearían un vehículo que ofrecerían a inversores institucionales o a inversores extranjeros..." Y más adelante añadió: "todas las operaciones de Thesan, absolutamente todas, de la primera a la última, previamente fueron autorizadas por el consejero delegado del banco ¡Previamente! Es decir, el comité de compras lo único que hizo fue validar, como le dije, técnicamente la viabilidad de esas propuestas que se nos presentaron". (7) Iván Empezó a trabajar en BP en el año 1977. Tras una larga carrera en el banco, se le asigna la dirección de banca minorista a partir del año 2011, con categoría de director general adjunto. Formaba parte del comité de dirección. Presidía el comité de compras y era vocal del comité de riesgos. Ambos comités (compras y riesgos) intervinieron en la aprobación de las operaciones destinadas al entramado Thesan. En la inspección OSI de activos adjudicados se cuestiona la gobernanza de riesgos de ambos comités, en relación con las operaciones en las que intermedia Thesan. Aparece involucrado con su nombre y apellidos en la financiación de la ampliación de capital, tal y como se recoge en el informe que elaboraron los vicesecretarios del Consejo para la CNMV. (8) Manuel. Empezó a trabajar en BP en el año 1982. Tuvo distintos cargos en el banco. Se le asigna la dirección de banca de negocios y de clientes a partir del año 2015, con categoría de director general adjunto. Formaba parte del comité de dirección. Era vocal del comité de riesgos. Ese comité intervino en la aprobación de las operaciones destinadas al entramado Thesan. En la inspección OSI de activos adjudicados se cuestiona la gobernanza de riesgos de ese comité, en relación con las operaciones en las que intermedia Thesan. Aparece involucrado con su nombre y apellidos en la financiación de la ampliación de capital, tal y como se recoge en el informe que elaboraron los vicesecretarios del Consejo para la CNMV.

III. Calificación jurídica.1. Delito de falsedad de las cuentas anuales y otros estados financieros. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SST 822/2015 y 194/2013), el delito de falsedad de las cuentas sociales, previsto y penado en el art. 290 CP, viene integrado por el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Su objeto material se determina con un numerus apertus, al hacerse referencia en su definición legal a las " cuentas anuales", esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria; así como a " otros documentos", entre los que cabe citar, a modo de ejemplo, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la CNMV, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado, tal y como se expresa en STS 1458/2003. Este delito se comete cuando se falsean las cuentas " de forma idónea" para causar " un perjuicio económico", distinguiéndose dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producir, y otro de resultado, cuando se ha producido. Los bienes jurídicos para tutelar por este tipo penal son tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos, tratándose de proteger el fortalecimiento de los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros ( STS 194/2013). La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que, en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege". En cuanto al núcleo de la conducta típica viene constituido por la acción " falsear" en el sentido del art. 290 CP, es decir, mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque de esta manera se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal, lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad ( STS 655/2010).

En consecuencia, a los efectos de proceder al encausamiento por los hechos que pueden ser constitutivos de este delito, deberán existir indicios racionales, de la concurrencia de los siguientes elementos. En primer lugar, de que los investigados son administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, y que en el presente caso resulta incontrovertido, además de plenamente acreditado. En segundo lugar, que las cuentas o los otros documentos a los que se refiere el precepto hayan sido falseadas, es decir, alteradas o modificadas en relación con lo que debería ser su contenido correcto, o que su contenido no es el que debería ser, ocultando así la verdadera situación económica o jurídica de la entidad ( STS 655/2010), siendo posible que el falseamiento se produzca por cualquiera de las vías previstas en el art. 390 CP. La falsedad se comete ocultando datos verdaderos, que deberían figurar en el documento, o introduciendo datos falsos. No se comete cuando se incorporan juicios de valor, de los que no puede afirmarse la falsedad, sino el acierto o el error. Este extremo ha quedado igualmente plenamente acreditado a efectos de esta resolución. En tercer lugar, que ese falseamiento de las cuentas no solo fue idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a un tercero, sino que efectivamente lo causó. En el presente caso no ha lugar a duda alguna del grave perjuicio producido tanto a los accionistas como a los inversores que suscribieron la operación de ampliación de capital sustentada en las cuentas anuales falsificadas del año 2015 y estados financieros intermedios cuentas anuales del año 2016. Y, en último lugar, que el investigado haya intervenido de alguna forma relevante en la formulación, confección o configuración de las cuentas o de los otros documentos mencionados. Desde el tipo subjetivo, es preciso el dolo. Es bastante con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, que el documento contiene datos que no responden a la realidad, bien porque se hayan incluido inicialmente o bien porque hayan sido alterados con posterioridad. Respecto del perjuicio, basta el dolo eventual. En lo que se refiere a la intención de los encausados, del relato de hechos punibles resulta su pretensión de ofrecer una imagen económica que evitara que la entidad fuera intervenida, así como hacer viable la ampliación de capital seguidamente aprobada, lo que explica la presentación de datos positivos frente a los extremadamente negativos que se correspondían con la realidad. Efectivamente, como ya hemos dicho, en los casos de delitos cometidos en el ámbito de las organizaciones empresariales el mero desempeño de un cargo no supone por sí la exigencia de responsabilidad penal y la condena por los hechos delictivos ejecutados en el ámbito de sus competencias. Será necesario, en esta fase procesal, la existencia de indicios de alguna intervención o actividad que suponga decisión, dirección, impulso, o cualquier otra modalidad que indique que el acto delictivo depende de aquel o que ha intervenido o participado de alguna forma en el mismo. O, bien que, desde una posición de garante, su omisión pueda considerarse delictiva. Todo lo cual puede resultar de una inferencia basada en datos objetivos que deben ser reseñados. A estos efectos, no podemos dejar de insistir en el hecho de que los miembros del consejo de administración de una entidad cotizada asumen la protección de forma leal de la transparencia y veracidad de la información societaria de contenido económico y jurídico, que interesa a la sociedad, socios y terceros, que constituye el bien jurídico objeto de protección en este tipo delictivo. El nombramiento como tales les sitúa en una posición que les exige el cumplimiento de estos deberes, que deben acatar en el marco de sus cometidos de gestión de la sociedad. El deber de lealtad se proyecta en la necesidad de transmitir información sobre la situación económica y jurídica de la sociedad a través de las cuentas anuales y otros documentos con trascendencia jurídica y económica en el marco de la sociedad. Estos consejeros asumen por ley el deber general y público, frente a la sociedad y frente al mercado en el que opera, de informar debidamente sobre la situación de la sociedad a través de las cuentas anuales, es decir, de prestar una información veraz y acorde a los presupuestos de contenido y forma impuestos por la legislación aplicable. La posición de garante se mantiene como única e inescindible, por cuanto las cuentas anuales que han de formularse y por cuya veracidad han de responder tienen un contenido unívoco. La asunción de estos deberes extrapenales exige de estos consejeros que siempre se ocupen del bien jurídico protegido relativo a la información veraz que deben ofrecer las cuentas anuales y otros documentos societarios, sin que pueda transferir a un tercero de modo alguno sus deberes de protección del citado bien jurídico. No se admite la desvinculación del deber ni por delegación ni por mera asignación de las funciones a un tercero. Por este motivo, tampoco puede ampararse en el incumplimiento por parte de terceros de sus obligaciones. Si estos consejeros ahora encausados conocían de algún peligro para el bien jurídico al que se hallan vinculados están obligados a erradicarlo y combatirlo con todos los medios a su disposición. El deber de garante penal comprende el llevar a cabo una labor de vigilancia y control del bien jurídico con todos los medios que tienen al alcance con el fin de evitar la realización del tipo y, por lo tanto, la puesta en peligro de la transparencia y veracidad de las cuentas anuales. La posición de garante presupone la equiparación de la acción y la omisión, de modo que si el sujeto no impide que se dañe o ponga en peligro el bien jurídico equivale a la comisión activa del delito. Pues bien, en la época en que tienen lugar la formulación de las cuentas anuales del año 2015 y ampliación de capital de mayo de 2016, los encausados eran los máximos responsables de las prácticas irregulares que se llevaron a cabo en relación con las provisiones de créditos, tolerando la realización de prácticas manifiestamente irregulares, y subsiguiente formulación de cuentas anuales con distorsión de la verdadera situación financiera de la entidad. En el año 2008 se había iniciado una crisis económica que afectaba fuertemente a las entidades financieras, lo que suponía una evidente exigencia en el control de su funcionamiento por parte de los responsables de dirigir el mismo. En definitiva, los encausados Jorge, Ramón, Ildefonso, Inocencio, y Paulino, cada uno en su esfera de actuación profesional dentro del consejo de administración y comisión de auditoría, en el período temporal en cuestión en que desempeñaron sus funciones específicas como altos cargos de dicha entidad, realizaron conductas tendentes a distorsionar las cuentas y balances del Banco Popular, contribuyendo así a la vulneración del principio de imagen fiel de esta entidad bancaria, en momentos en los que estaba incursa en un crisis económica y financiera que se intentó ocultar. Lo dicho de las cuentas anuales del año 2015 puede predicarse "mutatis mutandis" de las cuentas anuales de 2016. En cuanto a que en el caso de los estados financieros intermedios correspondientes al año 2016 se trate de resultados provisionales, hemos de significar que el Código Penal no exige que se trate de cuentas definitivas, sino que, con mayor amplitud, se refiere a " otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad". Por tanto, deviene claro que estos estados financieros intermedios, son realmente documentos que han de ser remitidos obligatoriamente a la CNMV, y, evidentemente, deben reflejar fielmente la situación económica de la entidad. En todos los que constan en la causa se hace constar su carácter público, lo cual concuerda de forma lógica con el hecho de que la información relativa al primer trimestre se remitiera, como hecho relevante a la CNMV para su publicación. No se trata, pues, de una información privada, sino que se remite a una institución pública en relación con las responsabilidades de esa naturaleza que le competen. Constituye una jurisprudencia constante ( SSTS 811/2021 y 793/2021) que la autoría en el delito de falsedad no requiere la ejecución material del acto falsario, sino el dominio del hecho. El cual debe considerarse que ostentaban los encausados referidos dada su posición especialmente preponderante en el organigrama del Banco Popular. Es evidente, que los miembros del consejo de administración encausados ostentaban el "dominio sobre la organización", por lo que su conducta se corresponde con lo que el Tribunal Supremo ( SSTS 86/2017 y 338/2015) define como "autoría social-funcional", pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización en la que se produce un resultado penalmente responsable. A igual conclusión se llega respecto a los miembros de la comisión de auditoría, sobre quienes pesaba de manera específica la evitación de la mala praxis en la provisión de los créditos, y su reflejo en las cuentas anuales de 2015;y estadios intermedios y cuentas anuales de 2016, y que no solo no acometieron, sino que avalaron. Otro tanto puede decirse respecto de los miembros del comité de dirección, cuya actuación irregular e ilícita, conforme a lo anteriormente expresado, contribuyó de forma esencial a la producción del resultado. La falsedad de las cuentas anuales y estadios intermedios en cuestión, al margen de las acciones atribuidas a los miembros del consejo de administración, también fue consecuencia de las acciones ejecutadas por los mencionados integrantes del comité de dirección, y que fueron llevadas a cabo para ofrecer una imagen irreal de la entidad bancaria, en cuyo seno les interesaba aparentar la existencia de buenos resultados empresariales para reforzar la imagen de solvencia del Banco Popular. A los ficticios 106 millones de euros en beneficios (2015), se llegó a través de una "contabilidad creativa", manipulando la clasificación de riesgo de crédito de acreditados, evitando dotaciones superiores a los 2000 millones de euros. Por lo tanto, estos miembros del comité de dirección han participado en la ejecución del delito de falsedad de las cuentas anuales, impulsando de forma activa la realización de las operaciones descritas en la elaboración de cuentas anuales y estados intermedios falseados. No solo no cumplieron con normalidad las obligaciones impuestas por su cargo, sino que participaron de forma voluntaria y consciente en el diseño y ejecución de las operaciones descritas con el objetivo de contabilizarlas de forma que produjeran efectos positivos en las cuentas anuales de 2015; así como en los estados intermedios y cuentas anuales de 2016. El dominio que cada uno de los ejecutores tienen sobre "su hecho" determina su responsabilidad como autores respecto a su concreta aportación, sin que ello excluya el dominio del hecho global que siguen teniendo los que detentan el poder de mando. Podemos concluir de esta manera que tanto los consejeros como los miembros del comité de dirección encausados, cada uno en su esfera de actuación profesional, en el período temporal en que desempeñaron sus funciones como altos ejecutivos de la entidad, realizaron de consuno conductas tendentes a distorsionar las cuentas y balances del Banco Popular, contribuyendo así a la vulneración del principio de imagen fiel de esta entidad, en momentos en los que pasaba por una grave crisis económica y financiera, que se intentó ocultar. Estas falsedades tanto en las cuentas anuales del año 2015 como en el estado intermedio elaborado con ocasión de la ampliación de capital de mayo de 2016 podrían constituir un delito continuado. Esta posibilidad de apreciar delito continuado cuando el falseamiento de las cuentas se produce en varios ejercicios ha sido admitida, entre otras, en STS 1256/2004. Cuando el falseamiento se produce en el mismo ejercicio y sobre los mismos aspectos, con reiteración del mismo dolo, aunque se manifieste en distintos actos, el recurso a la figura de los actos o comportamientos globales permite apreciar un solo delito, aunque ejecutado en distintas acciones. Sin embargo, en el presente caso, la falsedad recayó tanto sobre las cuentas anuales del año 2015 como con los estados intermedios elaborados para formular la ampliación de capital del año 2016, por lo que es procedente la apreciación del delito continuado. Y además están los estados financieros semestrales, del tercer trimestre y anuales del año 2016. 2. Delito de estafa de inversores. El art. 282 bis CP tipifica el delito de fraude o estafa de inversores, expresando que " los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código . En el supuesto de que se llegue a obtener lainversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses". El bien jurídico protegido por este tipo penal es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. Este delito se incluye en la Sección 3ª del capítulo del Título XIII del Libro II del Código Penal, dedicada a los delitos contra el mercado y los consumidores, por lo que el bien jurídico puede identificarse con el derecho de quienes operan en esos mercados a la transparencia de los mismos y a recibir información veraz sobre las sociedades existentes en ellos, si bien el delito se restringe a proteger la veracidad de la información relativa a sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores. Se protege la transparencia y la seguridad de los mercados a través de la protección del derecho de quienes operan en ellos a recibir información veraz. La existencia de subtipos agravados en los que se hace referencia al perjuicio de la sociedad, de los socios o de terceros, permite incluir en ellos otro bien jurídico relativo a la integridad del patrimonio de quienes operan en esos mercados ( STS 1217/2004). La conducta típica, en el tipo objetivo, consiste en falsear la información económico- financiera. No se sanciona, pues, a quien la pública o difunde o la remite a otros para su publicación o difusión, sino a quien la falsea. Son elementos del tipo que esa información se refiera a los recursos, actividades y negocios presentes y futuros de la sociedad; que la información se refiera a una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores; que se trate de información contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o de las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores. A diferencia de lo que ocurre en el delito tipificado en el art. 290 CP, anteriormente analizado, no se exige que el falseamiento de la información sea idóneo para causar un perjuicio al inversor o financiador. Sin embargo, ha de entenderse que, como ocurre en general con los delitos básicos de falsedad documental, quedan excluidas las falsedades burdas incapaces por sus propias características, de alterar el tráfico jurídico. Ha de apreciarse, por lo tanto, una mínima capacidad de la información falseada para captar la inversión o el crédito. Además, exige que el falseamiento se haga con la finalidad de captar inversores, depositantes o de obtener financiación. Y en el tipo subjetivo es necesario el dolo, que debe abarcar la falsedad de la información, y un elemento finalista consistente en la finalidad de obtener una aportación de capital. Además, si bien el delito previsto en el art. 290 CP no exige una característica especial en la sociedad a la que pertenecen las cuentas o documentos falseados ni precisa de una específica finalidad, en el art. 282 bis CP se requiere que la sociedad sea una de las que emiten valores negociados en los mercados de valores, y que quien falsea la información lo haga con la finalidad de obtener una aportación de capital. Por lo tanto, la conducta tipificada en el art. 290 CP es más amplia que la descrita en el art. 282 bis, siendo esta, por ello, de mayor especialidad. Ha de señalarse, no obstante, que en la definición típica no concurren en el delito más especial todos los elementos del delito más general, pues en el caso del art. 282 bis CP no se exige que la falsedad sea idónea para causar un perjuicio. Tal y como se ha hecho constar en el relato de hechos punibles los encausados intervinieron en el falseamiento de la información económico-financiera remitida a la CNMV para su publicación como hecho relevante, resultando razonable entender que, en la delicada situación financiera en la que en ese momento se encontraba el Banco Popular, y dado el contenido de la información remitida, su finalidad no era otra que facilitar la captación de capital que pudiera mejorar aquella difícil situación. El relato de hechos punibles permite afirmar la existencia de indicios racionales y suficientes de que la situación financiera contenida en el folleto informativo estaba muy alejada de la realidad, no reflejando ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico-financiera real del Banco Popular. Se falsearon, en la forma ya indicada distintos documentos e informes económicos y financieros del Banco Popular merced a los cuales su presidente ejecutivo y consejero delegado, junto a los miembros de la comisión de auditoría, dieron a conocer públicamente una imagen ficticia de su situación económica-financiera. De esta forma, la ampliación de capital de mayo de 2016 se asentaba sobre una quimérica situación contable que de forma insoslayable contribuyó a la toma de decisiones por parte de los inverosres. Por su parte, los gestores pertenecientes al Comité de Dirección desarrollaron actuaciones previas o coetáneas a la ampliación de capital de mayo de 2016, que supusieron la alteración de la situación económica, contable y financiera del Banco Popular, originando una ficción de normalidad y eficiencia de sus estados financieros, durante el ejercicio 2015 y primer trimestre de 2016, que no se adecuaba a la realidad ni reflejaba la verdadera dimensión de la grave crisis por la que atravesaba la referida entidad bancaria, contribuyendo, pues, a la consumación del delito analizado. Para ello elaboraron unas cuentas anuales con datos falsos y acometieron operaciones contables manifiestamente inadmisibles. La información del estado económico y financiero de la entidad que ofrecieron a los inversores estaba afectada de las mismas falsedades.

OCTAVO. RESPONSABILIDAD PENAL DEL AUDITOR EXTERNO (PwC) EN RELACIÓN CON LAS CUENTAS DEL BANCO POPULAR.

Los hechos imputados a los auditores Diego y Narciso podrían ser constitutivos de sendos delitos de falseamiento de las cuentas anuales, previsto y penado en el art. 290 CP, y estafa de inversores, tipificado en el art. 282 bis CP, en relación de concurso medial, de los que serían responsables en calidad de cooperadores necesarios. No ha lugar a duda alguna de que los auditores pueden responder como cooperadores necesarios de ambos tipos delictivos, pues así lo expresa sin ambages el Tribunal Supremo ( SSTS 89/2023, 688/2019 y 94/2018).

A. La actividad de auditoría de cuentas. Las cuentas anuales constituyen un documento fundamental para la toma de decisiones de socios, acreedores, inversores, y terceros. Por ello, el legislador impone a los administradores el deber de que dichas cuentas reflejen la imagen fiel de la sociedad ( arts. 253 y 254 LSC), e introduce el delito de falseamiento del art. 290 CP, que impone a los administradores el deber de veracidad, presentando el estado de la sociedad conforme a criterios contables admitidos. Las cuentas anuales son aquellas que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden, entre otras, el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 822/2015). El Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, estuvo vigente hasta el 17 de junio de 2016. Según el apartado segundo del artículo primero de dicha norma: " se entenderá por auditoríade cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros". El apartado tercero del referido artículo dice: " La auditoría de las cuentas anuales consistirá en verificar dichas cuentas a efectos de dictaminar si expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación; también comprenderá, en su caso, la verificación de la concordancia del informe de gestión con dichas cuentas". En el art. 2 de la citada ley explicita que debe entenderse por marco normativo de información financiera: " el conjunto de normas, principios y criterios establecido en:a) La normativa de la Unión Europea relativa a las cuentas consolidadas, en los supuestos previstos para su aplicación.b) El Código de Comercio y la restante legislación mercantil.c) El Plan General de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales.d) Las normas de obligado cumplimiento que apruebe el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en desarrollo del Plan General de Contabilidad y sus normas complementarias. e) El resto de la normativa contable española que resulte de aplicación". La Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas derogó el Real Decreto Legislativo 1/2011. La actividad de auditoría de cuentas se caracteriza por su relevancia pública al prestar un servicio a la entidad auditada y afectar e interesar no solo a esta, sino también a los terceros que mantengan o puedan mantener relaciones con la misma, habida cuenta de que tanto la entidad auditada como terceros pueden conocer la calidad de la información económica financiera auditada sobre la cual versa la opinión de auditoría emitida. De esta forma, el informe de auditoría es un documento destinado a tener efectos frente a terceros, y es puesto a disposición de los socios desde que se convoque la junta general para la aprobación de las cuentas anuales ( arts. 272 y 518 LSC), y de terceros, una vez depositado en el Registro Mercantil junto con las cuentas anuales ( arts. 279 y 539 LSC, 366 RRM, y 118 y 238 LMV). La actividad de auditoría de cuentas se configura como un elemento fundamental que contribuye al correcto funcionamiento de los mercados financieros, en cuanto tiene un papel fundamental en la financiación de las empresas, el desarrollo de los mercados de capitales y la promoción del crecimiento económico. Su finalidad es garantizar la calidad de la información económica financiera de las empresas y entidades auditadas que operan en los mercados financieros, proporcionando transparencia, seguridad y estabilidad en las relaciones, tanto internas como externas, que giran en torno a las empresas. Esta función pública-social conlleva que la actividad de autoría sea potencialmente susceptible de causar perjuicios para los usuarios de esa información, en cuanto basen legítimamente sus decisiones económicas en el juicio profesional del auditor de cuentas manifestado en la opinión del informe de auditoría. Esta actividad deviene esencial en orden a asegurar el funcionamiento eficaz y transparente del mercado, la protección de los muy diversos intereses concurrentes, y la máxima fiabilidad de la información disponible sobre la verdadera y real situación económica, financiera y patrimonial de las empresas. De ahí que, como señala el art. 1 LAC, la actividad de auditoría se caracterice, precisamente, por sus posibles efectos frente a terceros. Por tanto, nos encontramos ante una actividad de enorme influencia sobre el funcionamiento de la economía de mercado y de los derechos e intereses de muy diversas personas y grupos, que deberá asegurar que la información proporcionada responda, efectivamente, a la realidad, pues solo de esta manera cumplirá las funciones que de ella se esperan. De esta forma, el informe de auditoría tiene un papel esencial, constituyendo un filtro que debería garantizar un cierto grado de veracidad de las cuentas anuales, en la medida en que el auditor, conforme le impone el art. 268 LSC, debe comprobar "si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio". Un informe de auditoría favorable constituye un refuerzo de la credibilidad de las cuentas anuales, y debería constituir un filtro capaz de bloquear la entrada de las cuentas que presenten síntomas de no reflejar fielmente la imagen de la sociedad. Pese a que dicho informe puede garantizar que las cuentas inveraces no accedan al tráfico jurídico, habida cuenta de que el control del auditor no es exhaustivo, por cuanto que se emplea la técnica del muestreo, los documentos para el análisis son los puestos a disposición por la sociedad, etc., sí debería constituir un filtro capaz de bloquear la entrada de las cuentas que presenten síntomas de no reflejar fielmente la imagen de la sociedad. Por tanto, las actividades de auditoría tienen una innegable y necesaria dimensión pública, permitiendo que los terceros puedan hacer su propio juicio partiendo de la confianza que pueden depositar en unos profesionales que, desde una situación de independencia de la empresa auditada, revisan y verifican las cuentas anuales de esta, u otros documentos contables. B. PricewaterhoudeCoopers (PwC): auditora externa de BP. PwC fue la auditora externa del Grupo BP desde el año 1981, aproximadamente. En el informe Anual de Gobierno Corporativo de BP del año 2016-registrado en la CNMV a disposición de los inversores- se contiene la siguiente información en la página 24: PwC fue la auditora de BP durante 35 años ininterrumpidos. A 31.12.206, prácticamente PwC había sido la única auditora de BP (97%). Es decir, necesariamente tenía que conocer en profundidad-desde el punto de vista contable-el balance de la entidad que auditaba y sus debilidades, pues llevaba más de 30 años examinando la contabilidad de la entidad sin formular ningún tipo de salvedad. Desde esa perspectiva contable, PwC fue testigo privilegiado de la evolución del negocio de BP, el cual en un determinado momento decidió modificar su perfil tradicional de apetito al riesgo (básicamente pymes y familias) para derivar buena parte de su capacidad financiera hacia el crédito promotor inmobiliario. No debemos olvidar que PwC es una de las grandes empresas del mundo de la auditoría y consultoría, conocida como integrante de las "big four". El equipo auditor que trabajaba en BP lo integraban unas 70 personas. No es imaginable que desconociera la "contabilidad imaginativa" del BP, respecto de la ocultación de dotaciones de créditos dudosos que se clasificaban como normales, mediante artificiosas refinanciaciones. Tampoco es creíble que no tuviera conocimiento de los déficits de provisiones derivados de una infracción de la normativa contable (anejo IX Circular BdE 4/2004) respecto de los denominados activos adjudicados. A nuestro juicio, PwC conoció los déficits ocultos de provisiones, pero no dijo nada. De haberlo hecho, tendría que haber emitido informes de auditoría con salvedades. C. Normativa contable que utilizó PwC para auditar las cuentas de BP. En este apartado nos remitimos al ordinal de esta resolución donde detallamos la normativa contable que deben cumplir las entidades financieras españolas en la llevanza de su contabilidad y, por ende, en la elaboración de sus cuentas anuales. Pero, además, así lo dice PwC en el documento "Conclusiones de la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2015" que presentó en la reunión de la Comisión de Auditoría de BP de fecha 9.2.2016.(Véase el documento en DP-42-2017- PIEZAS SEPARADAS>DP-42-2017-PS DILIGENCIA DOCUMENTAL>DP-42-2017 DOCUMENTACIÓN BANCO POPULAR REQUERIDA>01Requerimiento20180214.7z). Veamos: En el apartado inversión crediticia-pág. 10 de dicho documento- se dice: Revisión de 97 expedientes (clasificados en distintas categorías: dudosos, morosos, subestándar y normales). Para dichos expedientes, se revisa la clasificación y la provisión asignada siguiendo: Análisis de la situación financiera del acreditado. Revisión de la situación de las operaciones (refinanciaciones, impagos, carencias, retrasos en la cuota, etc.). En base a dicho análisis, revisión del cumplimiento de los criterios de provisión/clasificación según Anejo IX de la Circular 4/2004 de Banco de España. Análisis del cálculo adecuado de la provisión, aplicando los haircuts a las garantías según lo establecido en el Anejo IX de la Circular 4/2004 de Banco de España. Adicionalmente, durante el análisis de los riesgos, revisión de que los riesgos identificados como refinanciaciones estén adecuadamente informados en el estado de refinanciaciones, de acuerdo con los requisitos de dicho estado que se reporta a Banco de España. En la pág. 12 se vuelve a reiterar que se aplica dicha circular 4/2004 de BdE. D. Incumplimiento de Normas Técnicas de Auditroría(NTAs). La Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, conllevó un importante paso para alcanzar una mayor armonización de los requisitos que se exigen para el ejercicio de la actividad de auditoría en el ámbito de la Unión Europea y de su supervisión pública, así como de los principios que deben regir el ejercicio de dicha actividad. Con fecha 13 de noviembre de 2013, se publica en el BOE la "Resolución de 15 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se publican las nuevas Normas Técnicas de Auditoría, resultado de la adaptación de las Normas Internacionales de Auditoría para su aplicación en España."

Con fecha 18 de junio de 2014, se reunió la Comisión de Auditoría (véanse folios 479 y ss. del pdf tomo V documental ratificación pericial 2019), donde los auditores de PwC Narciso y Diego explicaron la relevancia de las nuevas normas técnicas. Del contenido del acta debemos destacar algunas cuestiones: Fecha de aplicación a las cuentas de BP de las nuevas normas. "En primer lugar, resaltan que dichas NTAs serán de aplicación a los trabajos de auditoría realizados sobre ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2014 lo que, para Banco Popular, supone que ya el informe de auditoría del primer semestre de 2014 se elaborará conforme a estas NTAs. A pregunta del Sr. Ildefonso, el Sr. Diego responde que no será necesario reformular las cuentas de 2013 pues las NTAs se centran en los trabajos de auditoría y no en la contabilidad de la sociedad auditada" (folio 480 pdf, tomo v). Norma internacional de auditoría (NIA) 240: responsabilidades del auditor en la auditoría de estados financieros con respecto al fraude "Especial importancia cobra el concepto de "fraude" definido como la existencia de datos que no responden a la veracidad de las cuentas por un hecho voluntario (con finalidad de engaño), por un acto para eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros. Es un concepto próximo al término jurídico "dolo" pero que no tiene implicaciones penales. A este respecto, el Sr. Diego manifiesta que es curioso que el auditor haya de formular calificaciones jurídicas y añade que, frente a tal calificación, la respuesta natural del auditado será reclamar contra el auditor. Contesta el Sr. Narciso que este cambio ha generado inquietud en el sector de auditoría por el hecho de que haya de mencionarse en el informe, lo que sin duda tendrá un impacto mediático y abre puertas a un terreno muy dudoso. A juicio del Sr. Narciso, si el informe es limpio no habrá problemas; pero si se plantean salvedades, habrá más problemas".(folio 480 pdf, tomo v). La NIA 240 se refiere a las características del fraude en los siguientes términos : "Las incorrecciones en los estados financieros pueden deberse a fraude o error. El factor que distingue el fraude del error es que la acción subyacente que da lugar a la incorrección de los estados financieros sea o no intencionada. Aunque "fraude" es un concepto jurídico amplio, a los efectos de las NIA al auditor le concierne el fraude que da lugar a incorrecciones materiales en los estados financieros. Para el auditor son relevantes dos tipos de incorrecciones intencionadas: las incorrecciones debidas a información financiera fraudulenta y las debidas a una apropiación indebida de activos". Más adelante, se dice los siguiente: "El auditor que realiza una auditoría de conformidad con las NIA es responsable de la obtención de una seguridad razonable de que los estados financieros considerados en su conjunto están libres de incorrecciones materiales debidas a fraude o error".

Este instructor, a la vista del resultado de las inspecciones realizadas por el BCE, así como tras valorar los informes periciales por él encargados no alberga duda-dentro del ámbito interino de la instrucción- que los auditores de PwC detectaron el fraude de los gestores del BP, pero decidieron no darle visibilidad, para no tener que formular salvedades. De esta manera incumplieron resueltamente la NIA 240. Norma internacional de auditoría 320: importancia relativa o materialidad en la planificación y ejecución de la auditoría. En el acta citada se lee lo siguiente: "Respecto del cálculo de la importancia relativa y la materialidad, al desaparecer el antiguo anexo que acompañaba a las normas anteriormente vigentes, se deja mayor libertad al auditor aunque es bastante probable que el anexo antiguo siga usándose como referencia segura" (folio 481, tomo v). Pues bien, la NIA 320 al tratar el tema de la importancia relativa o materialidad dice: Los marcos de información financiera a menudo se refieren al concepto de importancia relativa en el contexto de la preparación y presentación de estados financieros. Aunque dichos marcos de información financiera pueden referirse a la importancia relativa en distintos términos, por lo general indican que: (i)las incorrecciones, incluidas las omisiones, se consideran materiales si, individualmente o de forma agregada, cabe prever razonablemente que influyan en las decisiones económicas que los usuarios toman basándose en los estados financieros; (ii) los juicios sobre la importancia relativa se realizan teniendo en cuenta las circunstancias que concurren y se ven afectados por la magnitud o la naturaleza de una incorrección, o por una combinación de ambas; y (iii) los juicios sobre las cuestiones que son materiales para los usuarios de los estados financieros se basan en la consideración de las necesidades comunes de información financiera de los usuarios en su conjunto" . También, en este caso, es reprochable a los auditores de PwC el incumplimiento de esta NIA, pues los hallazgos de los inspectores del BCE, en las dos inspecciones realizadas, desbordan por completo cualquier mera incorrección, detallando los incumplimientos de la normativa contable, y el demoledor impacto sobre el balance y cuenta de resultados de BP en el año 2015. El informe de los peritos encargado por este Instructor-de fecha 1 de junio de 2022- va en la misma dirección. Recordemos sus conclusiones: "A diciembre de 2015, Banco Popular hubiera tenido un resultado negativo antes de impuestos de 1.715 millones de euros, en adelante M€, lo que estimamos implicaría pérdidas de 1.194 M€, en lugar de beneficios de 106 M€ si, en ese momento, se hubiesen dotado 1.762 M€ en provisiones adicionales. Este último importe es el que consideramos necesario para subsanar el déficit de 1.824 M€ cuantificado por la inspección de crédito refinanciado del Banco Central Europeo, en adelante BCE, referida a junio de 2015 y que se desarrolló en 2016. Recordamos que Banco Popular eliminó este déficit de coberturas en diciembre de 2016 para lo que sus analistas habían estimado que se precisaban provisiones por 1.391 M€ a los que, adicionalmente, seasignaron 123 M€ mediante una provisión carterizada tras las discusiones al respectocon el BCE.Respecto al importe del riesgo no identificado como refinanciado señalado por la inspección del BCE, la evolución del saldo de operaciones refinanciadas evidencia que Banco Popular no identificó adecuadamente estos riesgos hasta diciembre de 2016. Adicionalmente, señalamos que, en diciembre de 2015, aunque el porcentaje de operaciones identificadas como refinanciadas es similar a junio de 2015, se observan casos puntuales en los que Banco Popular pudo desclasificar incorrectamente de la categoría de riesgo refinanciado". Norma internacional de auditoría 230: documentación de auditoría. La norma se refiere a la "Naturaleza y propósitos de la documentación de auditoría" en los siguientes términos: "La documentación de auditoría que cumpla los requerimientos de esta NIA y los requerimientos específicos de documentación de otras NIA aplicables proporciona: (a) evidencia de las bases del auditor para llegar a una conclusión sobre el cumplimiento de los objetivos globales del auditor; y (b) evidencia de que la auditoría se planificó y ejecutó de conformidad con las NIA y los requerimientos legales o reglamentarios aplicables. La documentación de auditoría es útil para algunos propósitos adicionales, como son los siguientes: Facilitar al equipo del encargo la planificación y ejecución de la auditoría. Facilitar a los miembros del equipo del encargo responsables de la supervisión la dirección y supervisión del trabajo de auditoría, y el cumplimiento de sus responsabilidades de revisión de conformidad con la NIA 220. Permitir al equipo del encargo rendir cuentas de su trabajo. Mantener un archivo de cuestiones significativas para auditorías futuras. Realizar revisiones de control de calidad e inspecciones de conformidad con la NICC 1 o con los requerimientos nacionales que sean al menos igual de exigentes. Realizar inspecciones externas de conformidad con los requerimientos legales, reglamentarios u otros que sean aplicables". Pero, además, en el Informe de Gobierno Corporativo de 2015 de BP, publicado en la CNMV, se dice: "El Grupo ha sometido a revisión por parte del auditor externo la información de los "Sistemas de Control Interno de la Información Financiera" remitida a los mercados para el ejercicio 2015. El alcance de los procedimientos de revisión del auditor se ha realizado de acuerdo con la Circular E 14/2013 del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España del 19 de julio de 2013". Esa circular contiene la "Guía de Actuación y modelo de Informe del auditor referidos a la información relativa al Sistema de Control Interno sobre la Información Financiera de las entidades cotizadas." Vamos a destacar dos puntos de esa Guía relativos a los papeles de trabajo del auditor de una sociedad cotizada: El auditor debe documentar en sus papeles de trabajo los asuntos que son importantes para proporcionar evidencia que respalde los hechos observados, así como para dejar constancia de que el encargo se desarrolló de acuerdo con esta Guía de Actuación y con los términos del mismo. (Punto 27). Los papeles de trabajo de este tipo de encargos deben estar preparados de forma clara, de manera que evidencien la naturaleza y alcance del trabajo realizado y que los procedimientos se han completado en su totalidad, así como que se han considerado, documentado y resuelto todas las excepciones encontradas y, en caso de no haber sido resueltas, dichas incidencias han sido incluidas en el informe. (Punto 28) Sobre los acreditados revisados por la inspección del BCE que también habían sido revisados por PWC, en la página 18 del informe pericial de 13 de junio de 2022, figura lo siguiente: "El documento " NUM005" que se encuentra entre los papeles de trabajo de PwC incluye un listado de acreditados analizados por PwC en su auditoría de las cuentas de 2015." Igualmente, el anexo 7 de ese informe detalla los acreditados analizados por PwC y la diferencia en el resultado con el análisis de la inspección del BCE. Respecto a los acreditados analizados por PwC en la siguiente tabla especificamos si en los papeles de trabajo de PwC de 2015 consta ficha de análisis del acreditado de PwC y/o algún papel del acreditado interno de Banco Popular. En la tabla, si el acreditado figura en gris es porque no costa en las listas de acreditados analizados por PwC. Para localizar los papeles de trabajo concretos de cada uno de los acreditados se debe buscar entre los papeles de trabajo por el nombre del acreditado. De los 71 acreditados examinados por PwC en el año 2015, 36 de ellos no tienen ficha de análisis y de 24 no hay documentación interna. En cuanto a los activos adjudicados llama la atención que el informe de auditoría de las cuentas de BP del año 2015 no alertara- ni siquiera con un párrafo de énfasis- de la desastrosa gestión de las tasaciones del BP. Téngase muy presente que en las cuentas anuales se consigna que, en esta materia, se cumple con lo previsto en la Circular BdE 4/2004. Así, en la pág. 477 del informe de cuentas de 2015 puede leerse lo siguiente: "El Grupo solicita todas sus tasaciones a sociedades de tasación homologadas por BdE siguiendo un procedimiento aleatorio. En dichas tasaciones se tienen en cuenta los principios establecidos por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo". Pues bien, en el informe de los peritos de este juzgado (ac 159513 y ss.) de fecha 14 de diciembre de 2021 se lee lo siguiente: Por el contrario, en la documentación de sus políticas contables en 2015 (que complementan en mayor profundidad los criterios de reconocimiento, valoración y medición marcados en la memoria), la pericia valora que el documento de política contable establece que la tasación de inmuebles se realiza conforme a lo establecido en la CBE y, simultáneamente, admite valoraciones de Aliseda (servicio de tasación no homologado) o valoraciones con finalidad de asesoramiento o adjudicación de subasta, no permitidas en el marco contable de la CBE. (pág. 6). Asimismo, el informe de la NUM006 puso de manifiesto, en su valoración de la documentación de sus políticas contables, que era posible reconocer ganancias a través de la liberación de las provisiones contabilizadas en el momento inicial mediante la revaluación acreditada en los informes de valoración de los activos adjudicados en contra de lo dispuesto en la CBE. Las políticas contables, a diferencia de las cuentas anuales, no son públicas. (pág.6). En ese Informe pericial y, respecto del año 2016, los peritos seleccionaron 100 inmuebles adjudicados. En el punto 41 del informe se dice: "Tras el análisis se han observado multitud de errores, defectos y deficiencias, tanto cualitativas como cuantitativas, en el reconocimiento y valoración de los adjudicados en las cuentas anuales de 2016". En el punto 42 se añade: "Las principales deficiencias detectadas han sido las siguientes: a) La Entidad utiliza tasaciones no admisibles como base de referencia en la contabilización de los adjudicados a diciembre de 2016. Esta circunstancia se ha detectado en 88 de los 100 casos. Por tipología de activos, los principales problemas se concentran en los suelos; b) liberaciones de coberturas en base a valoraciones no admisibles a diciembre de 2016, en las que destacan valoraciones no ECO, realizadas por Knight Frank y en menor medida por Catella y Savills; c) ausencia de tasaciones". E. Responsabilidad penal de los auditores. El auditor de cuentas solo podrá verse penalmente concernido por los delitos cometidos desde la administración societaria en los casos en los que su informe de auditoría guarde una relación causal con el resultado, desde un punto de vista naturalístico, y, además, constituya una contribución relevante a la acción del autor para la producción de dicho resultado, tanto si consiste en la generación de un riesgo potencial, como si supone una lesión efectiva de los derechos o bienes de la sociedad, de los socios o de terceros. En cuanto al aspecto subjetivo, que posteriormente analizaremos, el conocimiento de la falsedad de las cuentas es otro de los elementos imprescindibles para sostener la comisión de los delitos imputados a Diego y Narciso, a través de su aportación como auditores, omitiendo a sabiendas las salvedades necesarias en sus informes. Las normas de auditoría constituyen la regulación del deber de diligencia del profesional. El auditor se ha de someter en la consecución de su cometido a las exigencias de la legislación aplicable en materia de auditoría. Estas disposiciones no se limitan únicamente a recoger prácticas del sector que puedan guiar el criterio del auditor a la hora de realizar su trabajo o del juzgador llamado a pronunciarse sobre su corrección en un proceso de exigencia de responsabilidad de cualquier naturaleza dirigido contra el mismo, pues constituyen reglas imperativas que se imponen por ley y que, en consecuencia, completan, para el auditor, el tipo de la falsedad contable que le es aplicable como cooperador necesario. Se trata de un elemento normativo del tipo que guía la tarea de revisión y verificación y define el marco del riesgo permitido al auditor en la elaboración de su trabajo. Si se cumplen estas normas y, pese a ello, el informe resulta erróneo, se materializa el peligro autorizado, sin que al auditor se le pueda hacer responsable. El problema se presenta en los supuestos de fraude interno en los que el informe de auditoría no pone de manifiesto, a sabiendas, que las cuentas auditadas no reflejan la imagen fiel de la entidad, limitándose el auditor a mirar conscientemente para otro lado y, por tanto, actuando en connivencia con los administradores. La regulación de la auditoría alcanzó un alto grado de armonización dentro de la Unión Europea a raíz de la Directiva 2006/43/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2006, por la que se exigía la adopción de las Normas Internacionales de Auditoría. La Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, fue reformada por la Ley 12/2010, de 30 de junio. Posteriormente, con motivo de la implementación de la Directiva 2014/56/UE, de 16 de abril de 2014, sobre la auditoría legal de las cuentas anuales y las cuentas consolidadas y el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo núm. 537/2014, de 16 de abril de 2014, sobre la auditoría legal de las entidades de interés público, se ha dado un nuevo giro a la regulación de la auditoría de cuentas, al aprobarse la Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas. La estructura de la sociedad de capital en la que existe una separación entre administradores y propietarios y la consiguiente asimetría de información que resulta de la misma, se erigen como la causa de la implantación de este sistema de control. A través de este mecanismo se pretende salvar el desnivel existente entre los gestores que cuentan con toda la información del desarrollo de la actividad de la sociedad y los socios y potenciales inversores que están interesados en conocer la situación económica real de la misma. Este desequilibrio o desbalance requería ser nivelado a través de información fiable de la gestión de su capital. La auditoría externa se erige en un elemento clave del buen gobierno de la sociedad. El informe de auditoría emitido antes de la presentación de las cuentas a la Junta expresa la opinión profesional sobre la situación económica de la entidad de acuerdo con la evidencia obtenida en su labor de verificación. No se cuestiona su naturaleza mercantil. El contenido íntegro del mismo se ha de publicar junto con las cuentas anuales y sale a la luz, mientras que el proceso de producción y los criterios adoptados para su consecución quedan en el seno de la sociedad. La imagen fiel es el horizonte que debe presidir la labor de auditoría, motivo por el cual, los deberes de los auditores convergen con los de los administradores en su protección. Como indica la Exposición de Motivos de la Ley 22/2015, esta actividad, por su contribución a la transparencia y fiabilidad de la información económico-financiera de las empresas y entidades auditadas, constituye un elemento consustancial al sistema de economía de mercado recogido en el art. 38 CE. De acuerdo con la propia naturaleza de esta labor los deberes de los auditores de cuentas profesionales se integran en la mecánica de informar a la propia sociedad y a sus socios, así como a terceros de la situación y resultados de la sociedad. Desde esta perspectiva, la labor de auditoría supone una defensa del interés público, que es necesaria para conseguir la verdadera transparencia de la sociedad y, por lo tanto, es esencial para la confianza pública en los mercados de capitales. De esta forma, la auditoría se convierte en un aval de que la información contable es la debida, y que se han evaluado aquellas situaciones que pueden adulterar indebidamente el proceso de la toma de decisiones de todos aquellos que tienen una relación con la sociedad y que han confiado en la información dada por las cuentas anuales. La independencia en el proceso de verificación de las cuentas anuales comprende que el auditor carezca de intereses con el cliente y que realice un juicio objetivo e imparcial que presuponga la elaboración de un informe eficaz en orden a garantizar la información económica de la sociedad. La formación, la experiencia, el sometimiento a normas deontológicas estandarizadas, la autorregulación a través de normas éticas internas, la existencia de una corporación profesional activa y los correspondientes controles de calidad son medidas imprescindibles que amparan la independencia de estos profesionales. El auditor independiente es el que verdaderamente se instituye en defensor del interés público, al tiempo que sirve a intereses privados. La auditoría presupone que auditor emite su opinión sobre la fiabilidad que merecen las cuentas, además de analizar la gestión llevada a cabo por los administradores y los riesgos que soporta la entidad. Esta actividad comprende un proceso por el cual se verifican las cuentas en orden a emitir un informe que refleje la opinión sobre su contenido, así como, en su caso, la concordancia con el informe de gestión. Este proceso se divide en diversos estadios que abarcan el estudio preliminar de la sociedad, la revisión de los sistemas de control interno, las pruebas de cumplimiento de los sistemas de control interno, las pruebas sustantivas de transacciones y saldos, la recopilación de conclusiones y al final la redacción del informe. El auditor se ha de someter en la consecución de su cometido a las exigencias de la legislación aplicable en materia de auditoría. La obligación principal del auditor dentro del proceso de formación de las cuentas anuales, de acuerdo con la propia definición de la auditoría contemplada por la Ley, es la revisión y verificación de las cuentas anuales, que requiere la interpretación del marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, y, en particular, de los principios y criterios contables. Este profesional debe dictaminar si dichas cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada. Este deber se ha de materializar en otro, al que aparece unido de forma complementaria, como es el de emitir un informe que comprenda una opinión técnica clara y precisa. En este informe el auditor vendrá obligado a hacer constar si su opinión es favorable a las cuentas o si es preciso incluir salvedades, lo que presupone la obligación de reflejar las eventuales infracciones de la normativa contable, así como los riesgos detectados que puedan poner en peligro la situación financiera de la sociedad. El auditor tiene que obtener a través del proceso de verificación la evidencia de la situación económica de la sociedad reflejada en las cuentas anuales. Con este fin, el profesional ha de aplicar unas técnicas de investigación de la información sujeta a revisión, mediante las cuales obtiene la evidencia suficiente y adecuada para sustentar su opinión profesional. El auditor ha de evaluar si los datos contenidos en las cuentas se consideran un fiel reflejo de la realidad de la entidad, utilizando como soporte las normas contables. El profesional tiene que evaluar los riesgos de auditoría, que constituyen un factor decisivo para la determinación de la naturaleza y alcance de las pruebas de auditoría. Estos riesgos responden a una clasificación de reales, inherentes, de negocio, de control y de detección y en su evaluación el auditor se ha de enfrentar con la compleja tarea de analizar las circunstancias que requieren la adopción de criterios contables por parte de los administradores, que entrañan una cierta discrecionalidad o la adopción de criterios subjetivos. En definitiva, el campo de la estimación de riesgos en la auditoría se extiende a la toma de decisiones por los administradores en circunstancias de incertidumbre, como sería el caso de la realización de estimaciones y cálculos complejos. El auditor no tiene como tal la obligación de predecir la situación económica futura de la compañía, pero si detecta circunstancias que muestran que su viabilidad es cuestionable, tiene el deber de expresar su opinión al respecto en el informe.

Las auditorías están precisamente para no conformarse con la realidad financiera-contable que pueda ofrecer el auditado incluso cuando esté fraudulentamente preordenada para burlar al auditor, de ahí la actitud de "escepticismo profesional" que se le impone por las normas técnicas de auditoría (NTA) y de ahí que la responsabilidad del auditor se establece sobre la base de unos controles que, a las circunstancias del caso, se objetivaran como los adecuados y suficientes en el marco de las normas técnicas de auditoría. En definitiva, el auditor ostenta una posición de garante que conlleva la indefectible obligación de comunicar al supervisor del mercado los incumplimientos contables trascendentes que pudieran atribuirse a la entidad auditada, en la medida que vulneren la trasparencia y fiabilidad de la información financiera con destino a los inversores. El Reglamento de la Unión Europea nº 537/2014 obliga al auditor a informar al supervisor de las irregularidades graves por parte de la empresa auditada (Véanse arts. 7 y 12 de dicho Reglamento). Delito de estafa a inversores cometido por los auditores. Los hechos imputados a los auditores Diego y Narciso podrían ser constitutivos de sendos delitos de falseamiento de las cuentas anuales, previsto y penado en el art. 290 CP, y estafa de inversores, tipificado en el art. 282 bis CP, en relación de concurso medial, de los que serían responsables en calidad de cooperadores necesarios. En primer lugar, vamos a centrarnos en el delito de estafa a inversores. No ha lugar a duda alguna de que los auditores pueden responder como cooperadores necesarios de ambos tipos delictivos, pues así lo expresa sin ambages el Tribunal Supremo ( SSTS 89/2023, 688/2019 y 94/2018). Ya ha quedado indicado que el auditor puede responder como cooperador necesario de este ilícito penal ( art. 282bis CP). Ahora bien, para afirmar la cooperación de estos profesionales en la comisión del delito de estafa de inversores, es necesario acreditar los siguientes extremos: Que estos auditores sabían que las cuentas formuladas y estados financieros no ofrecían la imagen fiel de la situación económica del Banco Popular. Y que, de estas cuentas y estados financieros, podría desprenderse que los administradores del Banco Popular estaban desarrollando o planificando una conducta defraudatoria constitutiva de un delito de estafa de inversores. Por tanto, para encausar a los auditores por la comisión de este delito no es suficiente con acreditar que sabían que las cuentas no reflejaban la verdadera situación económico- financiera de la entidad auditada, sino que, además, es necesario que existan indicios de que sabían que aquellas cuentas serían utilizadas para cometer un delito de estafa de inversores y que, consecuentemente, su informe de auditoría contribuía al mantenimiento y operatividad del instrumento que sería utilizado para el engaño, contribuyendo de esta manera a la de la comisión de la defraudación.

Conforme ha quedado expuesto, de las diligencias practicadas se desprenden indicios racionales y suficientes de que la situación financiera consignada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no eran reales ni de lejos, pues no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico-financiera real del Banco Popular. Los hechos indiciariamente acreditados apuntan a una presunta falsedad de distintos documentos e informes económicos o financieros del Banco Popular merced a los cuales sus administradores, en responsabilidad compartida con los auditores, habrían proporcionado públicamente una imagen irreal de su situación financiera y patrimonial. Así, sobre la base de las cuentas anuales correspondientes al año 2015, junto con los informes de estados intermedios correspondientes al primer trimestre del año 2016, constituyeron el flujo de información falseada sobre el que se asienta la operación de ampliación de capital del Banco Popular que tuvo lugar en el mes de mayo y junio de 2016. Dichos documentos, bajo la declaración de responsabilidad del presidente del Banco Popular, ofrecían como información financiera fundamental de la sociedad emisora, entre otras, la contenida en sus cuentas anuales del ejercicio 2015, auditadas con opinión favorable y sin salvedad alguna, así como los estados intermedios correspondientes al primer trimestre del año 2016. Y de lo actuado se desprenden indicios de que no solo se habría producido esa falsa información a los inversores, sino que también aparece constatado que efectivamente se produjo el resultado lesivo para estos últimos, quienes basaron su inversión en una información y unos datos que resultaron ser manifiestamente falsos. Debemos recordar que en el folleto de ampliación de capital del BP del año 2016, se recogen las principales magnitudes del balance y cuenta de resultados anuales (2015) del BP, auditadospor PwC. Es importante tener en cuenta que las cuentas anuales de 2015 fueron las últimas cuentas anuales auditadas que se pusieron a disposición de los inversores que participaron en la ampliación de capital del año 2015. La conducta resulta imputable respecto de aquellos miembros del Consejo de Administración del Banco Popular y altos directivos, que como administradores y por ello responsables de la adopción de las decisiones que llevaron a la comisión de los hechos investigados, formaron parte del acuerdo que dio lugar a la inclusión de la información contenida en el folleto de ampliación de capital que resultó ser inveraz. Pero dicha conducta también es imputable a Narciso y Diego, por cuanto en su función de auditores procedieron a analizar, verificar y dictaminar la corrección y veracidad tanto de las cuentas del año 2015 de dicha entidad bancaria en el caso de ambos , como de los informes relativos a los estados intermedios del primer trimestre del año 2016, en el caso del segundo , que se presentaron en el folleto de emisión para su salida a Bolsa, siendo indudable que sin dicha revisión y verificación las autoridades reguladoras y supervisoras no hubieran permitido que la citada ampliación de capital se llevara a efecto.

Existe una potente carga indiciaria que permite afirmar, a los limitados efectos de esta resolución, que se validaron unas cuentas que no reflejaban la imagen fiel de la entidad, incumpliendo así el deber específico de revelar aquellas irregularidades que puedan afectar a los intereses de los inversores, dada la extraordinaria relevancia que tiene el informe de auditoría para la confianza del mercado y de los inversores. Esta intencionalidad, que integra el elemento subjetivo del delito, esto es, que ambos encausados actuaron con conocimiento y voluntad de lo que estaban realizando, se infiere a través de los siguientes hechos: 1. Narciso: Como miembro relevante del equipo auditor de PwC estuvo presente, entre otras, en las reuniones de la Comisión de Auditoría de 22 de octubre de 2014, de 9 de febrero de 2016, 8 de marzo de 2016, 5 de abril de 2016, 26 de abril de 2016, 3 de mayo de 2016, 25 de mayo de2016. 1.1. Reunión Comisión de Auditoría de 9 de febrero de 2016 Estuvo presente en dicha reunión (véase folios 377 y ss. pdf tomo III, docs. exhibidos peritos ratif. informe 2019). En el orden del día figuraba "la revisión de las cuentas anuales del Grupo Banco Popular para 2015 para su formulación por el consejo de Administración." El Sr. Narciso presentó en esa comisión el referido documento de "Conclusiones de la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2015". En el mismo, en lo que ahora interesa, destacan estas cuestiones: (i)en el punto 2.1 de dicho documento (pág. 12) se resalta como aspecto a considerar la "revisión en curso, por parte del BCE, de una muestra de 100 acreditados"; es decir, PwC conocía que el BCE estaba inspeccionando 100 acreditados significativos y, por eso, lo enfatiza en ese documento. (ii) En el borrador de informe de auditoría-pág. 31- no se propone ninguna salvedad ni siquiera un párrafo de énfasis. El Sr. Narciso afirma que el rango de materialidad para 2015 pasa del 0,5% al 1%, sin detallar las razones concretas que fundamenten ese cambio sustantivo. A continuación, anuncia que el informe de auditoría de las cuentas de 2015 se emitirá sin salvedades (folio 393). El Sr. Paulino preguntó por los hallazgos que estaban aflorando en la inspección del BCE respecto de 100 importantes acreditados. Recordemos que esta inspección puso de manifiesto un importante déficit de provisiones que habrían generado en las cuentas anuales unas pérdidas contables superiores a los mil millones de euros en vez de los beneficios que figuraron en dichas cuentas. En el acta de Comisión figura lo siguiente: "El Sr. Baldomero da los datos e información del proceso, su objeto y la situación actual; y las diferencias con el análisis de PwC se explican por el Sr. Narciso" (folio 384). Es decir, el Sr. Narciso estaba al corriente del déficit de provisiones que estaba aflorando la inspección del BCE . Es más, dice que PwC analiza esos acreditados, pero con otro resultado al de los inspectores del BCE. 1.2. Reunión Comisión de Auditoría de 25 de mayo de 2016 Estuvo presente en dicha reunión (véase folios 108 y ss. pdf tomo VI, docs. exhibidos peritos ratif. informe 2019). El punto 13 del acta dice: "Comparecen ante la Comisión el Sr. Diego, el Sr. Narciso y el Sr. Avelino. El Sr. Narciso comenta que su intervención y comparecencia en esta operación tiene lugar en su condición de socio director saliente". En el orden del día figuraba como punto segundo "la aprobación de informe favorable para la ampliación de capital." En el punto 17 del acta (folio 109) se lee: "El Sr. Narciso manifiesta que la opinión de PwC no ha cambiado respecto del informe de auditoría de 2015. Resalta la necesidad de que según se vayan identificando hitos futuros que justifiquen la realización de cambios contables se hagan hacia futuro sin cuestionar el pasado. Resalta la relevancia de la información que se publica en los folletos, que ha sido contrastada con ellos y los reguladores con el fin de que el inversor pueda informarse de lo que puede suceder en el futuro". Es decir, el Sr. Narciso permitió que las cuentas de BP de 2015 y los estados financieros intermedios a fecha 31.3.2016, que no reflejaban la imagen fiel económico-financiera del banco, se utilizaran por el BP para la ampliación de capital, sin hacer ninguna salvedad respecto de su informe de auditoría en relación con las cuentas del año 2015. Y ello, a pesar de los graves déficits de provisiones ocultos en el balance de BP que conllevaban enormes pérdidas contables en la cuenta de resultados de la Entidad. 2. Diego: Como miembro relevante del equipo auditor de PwC estuvo presente en las reuniones de la Comisión de Auditoría de 9 de febrero de 2016, 8 de marzo de 2016, 5 de abril de 2016, 26 de abril de 2016, 3 de mayo de 2016 y 25 de mayo de 2016. Habitualmente el Sr. Diego comparecía en la Comisión de Auditoría, junto al Sr. Narciso, en calidad de directivos de PwC que dirigían los trabajos de auditoría en BP. 2.1. Reunión Comisión de Auditoría de 9 de febrero de 2016 Estuvo presente en dicha reunión (véase folios 377 y ss. pdf tomo III, docs. exhibidos peritos ratif. informe 2019). En el orden del día figuraba "la revisión de las cuentas anuales del Grupo Banco Popular para 2015 para su formulación por el consejo de Administración." En el apartado del acta relativo a la "presentación del auditor externo de las conclusiones de su auditoría de las cuentas anuales de 2015" (folios 381 y ss. tomo III), constan las siguientes intervenciones del Sr. Diego: (i) "Por lo que se refiere al análisis de la cartera, el Sr. Diego expone el trabajo realizado que se detalla en la página 17..."; (ii) "En materia de operaciones corporativas, el Sr. Diego añade a las comentadas por el Sr. Pedro Jesús la venta del 1% de Totalbank"; (iii) Por lo que se refiere a los fondos de comercio, el Sr. Diego explica que..."; (iV) por lo que respecta a otros aspectos relevantes(de las cuentas de 2015), el Sr. Diego comenta los enumerados en la página 26 de su presentación" El Sr.. El Sr. Paulino preguntó por los hallazgos que estaban aflorando en la inspección del BCE respecto de 100 importantes acreditados. Recordemos que esta inspección puso de manifiesto un importante déficit de provisiones que habrían generado en las cuentas anuales unas pérdidas contables superiores a los mil millones de euros en vez de los beneficios que figuraron en dichas cuentas. En el acta de Comisión figura lo siguiente: "El Sr. Pedro Jesús da los datos e información del proceso, su objeto y la situación actual; y las diferencias con el análisis de PwC se explican por el Sr. Narciso" (folio 384). Es decir, el Sr. Narciso estaba al corriente del déficit de provisiones que estaba aflorando la inspección del BCE. Es más, dice que PwC analiza esos acreditados pero con otro resultado al de los inspectores del BCE. El Sr. Diego estaba presente-como miembro de PwC- cuando se produce ese debate. 2.2. Reunión Comisión de Auditoría de 25 de mayo de 2016 Estuvo presente en dicha reunión (véase folios 108 y ss. pdf tomo VI, docs. exhibidos peritos ratif. infotme 2019). El punto 13 del acta dice: "Comparecen ante la Comisión el Sr. Diego, el Sr. Narciso y el Sr. Avelino." En el orden del día figuraba como punto segundo "la aprobación de informe favorable para la ampliación de capital." En el punto 14 del acta (folio 108), bajo el epígrafe revisión por el auditor externo, se lee: El Sr. Diego comienza por comentar su presentación, distribuida en dos partes: "la primera, relativa a la revisión limitada de las cuentas trimestrales; y la segunda, en cuanto al alcance de las confort letters". En el punto 15 se lee: "El Sr. Diego. explica el alcance de la revisión limitada según se explica en la página 4 con especial detalle en la normativa y criterios aplicables. Continúa en la página 5destacando los cuatro aspectos relevantes en la aplicación de estos procedimientos. Enla página 6 detalla la revisión inversión crediticia; de activos inmobiliarios... El cuarto punto de su presentación se refiere a los factores de riesgo de incertidumbre, así como la justificación de realizar determinados ajustes en este momento o a lo largo del año y no con anterioridad o respecto de las cuentas de 2015. Destaca el análisis de los riesgos derivados de factores políticos así como el cambio en el Anexo IX de la Circular 4/2004". En el punto 16 se manifiesta: "El Sr. Ildefonso pregunta sobre el análisis de las provisiones que se prevén realizar. El Sr. Diego comenta que el criterio de la compañía no ha cambiado, pero se han identificado riesgos relevantes y que son futuros o nuevos respecto de 2015. El Sr. Ildefonso pregunta también por las diferencias no ajustadas y el umbral de materialidad. El Sr. Diego ofrece las explicaciones pertinentes. Añade un comentario adicional sobre el párrafo deénfasis que se ha incluido en el borrador de opinión que se presenta". En el punto 17, in fine, se dice: " El Sr. Diego comenta que el hecho de tener un nivel mayor o menor de coberturas respecto de la media no supone normativamente la consecuencia directa de tener que ajustar el nivel de provisiones". Es decir, el Sr. Diego permitió que las cuentas de BP de 2015 y los estados financieros intermedios a fecha 31.3.2016, que no reflejaban la imagen fiel económico-financiera del banco, se utilizaran por el BP para la ampliación de capital. Y ello, a pesar de los graves déficits de provisiones ocultos en el balance de BP que conllevaban enormes pérdidas contables en la cuenta de resultados de la Entidad. En relación con el tema de Thesan, en el informe de los peritos de este Juzgado de fecha 13 de diciembre de 2021 se dice lo siguiente: "Tras revisar la documentación concluimos que, las operaciones con las sociedades donde Thesan toma la participación debieran figurar clasificadas como dudosas desde 2012, cuando Banco Popular las clasificaba en normal. Esto llevaría a un déficit de provisiones que estimamos en, al menos, 521 M€. Es destacable que todos los proyectos se refinanciaron en 2014 lo que acarreó que operaciones que se habían registrado como dudosas volvieran a clasificarse como normales siendo nuestra estimación del déficit de provisiones en 2015 de 464 M€ lo que obligaría a una salvedad en el informe de auditoría al ser superior a la materialidad que era de 127 M€. A ese déficit de provisiones estimado de 464 M€ en 2015 habría que añadirle 171 M€ por Gestión de Activos Castellana 40. La documentación analizada incluye información sobre este grupo que, sin pertenecer al grupo Thesan, está relacionado con él y tiene una estructura societaria similar". En el referido informe, se hace referencia a la revisión de PwC en el año 2015 de varios acreditados integrados en el entramado Thesan. Veamos: Sistemas Mecánicos Avanzados. En el apartado 5.4.3.4 se dice: Según figura en los papeles de trabajo facilitados por PwC de 2015, PWC revisó la clasificación contable de este acreditado y sus provisiones concluyendo que eran correctas. Añaden los peritos: "En nuestra opinión y como no podía ser de otra forma, la provisión necesaria debe basarse en el descuento de los flujos de caja esperados del acreditado". Según el cuadro de la pág. 26, se ha ocultado un déficit de provisiones en 2015 cercano a los 47 millones de euros Taler. En el apartado 6.4.3.4 se dice: Según figura en los papeles de trabajo facilitados por PwC de 2015, PWC revisó la clasificación contable de este acreditado y sus provisiones concluyendo que eran correctas. Añaden los peritos: "Según figura en estos documentos, el deudor presentaba pérdidas en los ejercicios analizados por los elevados gastos financieros asumidos y había refinanciado en 2014 indicando varias operaciones que habían estado impagadas más de 90 días incluyendo la deuda que financia el CC Serrallo que había estado impagada 271 días. Por último, cabe indicar que se ha facilitado informe de auditoría de las cuentas de 2012 de PwC firmado por D, Diego el 17 de diciembre de 2014 que incluye un párrafo de énfasis señalando que el patrimonio se sitúa por debajo de la mitad del capital social y la existencia de varias operaciones de financiación impagadas en proceso de reestructuración lo que supone una incertidumbre significativa sobre la capacidad de la sociedad para continuar sus operaciones". Es decir, PwC auditó Taler y conocía de primera mano la situación de impago de dicha mercantil. Según el cuadro de la pág. 46, se ha ocultado un déficit de provisiones en 2015 de 273 millones de euros. Grupo Platja Amplaries. En el apartado 7.4.3.4 se dice: Según figura en los papeles de trabajo facilitados por PwC de 2015, PWC revisó la clasificación contable de este acreditado y sus provisiones concluyendo que eran correctas. Añaden los peritos: "Así, en el desglose de los ajustes identificados y su valoración, a efectos de verificar si son superiores al importe de la materialidad, se incluye la revisión de este acreditado indicando la conformidad con la provisión estimada por Banco Popular. No obstante, en la ficha de revisión se indica que debe pedirse información adicional sobre los nuevos accionistas y que debe considerarse la reclasificación a non performing vistas las perdidas persistentes, patrimonio neto negativo, retrasos en los pagos y refinanciaciones con carencias". Según el cuadro de la pág. 60, se ha ocultado un déficit de provisiones en 2015 cercano a los 205 millones de euros Gestión de Activos Castellana 40. En el apartado 9.4.3.4 se dice: Según figura en los papeles de trabajo facilitados por PwC de 2015, PwC revisó la clasificación contable de este acreditado y sus provisiones que se calculaban en base al plan de negocios facilitado por el acreditado. Añaden los peritos: "En nuestra opinión la provisión necesaria debe basarse en el descuento de los flujos de caja esperados del acreditado. A estos efectos, el plan de negocios del acreditado puede contener las mejores aspiraciones que el acreditado considere en su gestión, pero en la estimación del deterioro de los préstamos concedidos es necesario que las hipótesis que se empleen en el descuento de flujos de caja sean realistas teniendo el contraste de la evolución histórica del acreditado". Según el cuadro de la pág. 90, se ha ocultado un déficit de provisiones en 2015 de más de 220 millones de euros Tanto Narciso como Diego conocían que el Banco Popular ocultaba un déficit de provisiones generado por el incumplimiento consciente de las normas contables, pero decidieron no tratar de comprender cabalmente la situación para no tener que rechazar la emisión del informe o, en su caso, efectuar salvedades al contenido de los estados financieros. Narciso y Diego, son la cabeza visible en BP del equipo auditor de PwC. Basta ojear las actas de la Comisión de Auditoría de BP durante los años 2014-2015 para darse cuenta de ello. En definitiva, sin los informes de auditoría emitidos por Diego y Narciso, no se habrían realizado los hechos típicos, una aportación singular y esencial, una contribución causalmente necesaria para obtener el resultado (alteración de la verdad en las cuentas anuales y en la información financiera facilitada), que se convierte en condición de la comisión del delito. Es evidente que la ampliación de capital en cuestión no se hubiera podido llevar a efecto sin esta colaboración consciente del engaño que representaban para ofrecer una imagen irreal de la empresa y perjudicar económicamente a los inversores. Por lo tanto, su aportación imprescindible fue causalmente relevante para el resultado en la estafa de inversores. Por tanto, estos dos encausados, en el desempeño de su actividad profesional como auditores externos, conocían y aceptaban la existencia de las falsedades descritas y, en connivencia con sus autores, se prestaron a emitir un informe sin salvedades, con el propósito de contribuir eficazmente a distorsionar la imagen fiel de la compañía. Si bien el encausado Narciso se desvincula de la actividad de auditoría externa del Banco Popular tras la presentación con fecha 11.02.2016 de su informe relativo a las cuentas anuales del ejercicio 2015, por cumplimiento del plazo máximo establecido en la LAC, que establece la rotación obligatoria del socio auditor, el mismo sigue formando parte del mismo. Esa desvinculación es más aparente que real durante unos meses. Recordemos que como miembro relevante del equipo auditor de PwC estuvo presente en las reuniones de la Comisión de Auditoría de 8 de marzo de 2016, 5 de abril de 2016, 26 de abril de 2016, 3 de mayo de 2016, 25 de mayo de 2016. En esta última figuraba en el orden del día En el orden del día figuraba como punto segundo "la aprobación de informe favorable para la ampliación de capital." Literalmente dijo8véase acta) "que la opinión de PwC no ha cambiado respecto del inf orme de aud ito ría de 2015" , permitiendo que las cuentas de 2015-que no reflejaban la imagen fiel de la estados financieros de BP- figuraran en el folleto de emisión de la ampliación de capital. El informe de auditoría de esa anualidad carecía de salvedades.

En cuanto a Diego, que sustituye al anterior como nuevo socio responsable de la auditoría externa del Banco Popular Español, emitió con fecha 26.05.2023 el informe de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos correspondientes al primer trimestre de 2016, cuya relevancia en el proceso de ampliación de capital en cuestión es indiscutible, y perfectamente encuadrable en el elemento típico "la información económico- financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros". Ciertamente, este auditor incluyó un párrafo en el que expresaba " llamamos la atención sobre la Nota 26 adjunta, en la que los Administradores describen determinados factores de incertidumbre cuyo efecto combinado, en caso de que los aspectos negativos se materializaran total o parcialmente, podría conducir a que el Grupo incurriera en provisiones o deterioros significativos durante el ejercicio 2016 que generarían un potencial resultado negativo al cierre de dicho ejercicio anual. Adicionalmente, en dicha Nota se describe que los Administradores han aprobado una ampliación de capital por importe de 2.506 millones de euros de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible y a asegurar el cumplimiento en todo momento de los requerimientos normativos de solvencia ". En realidad, no se trataba tanto de factores de incertidumbre como que a finales de 2016 se pretendía aflorar buena parte del déficit de provisiones ocultado en el balance de BP. De hecho, dicho "párrafo de énfasis" contribuye a reforzar la concurrencia del elemento subjetivo, evidenciando que sabía de la existencia de la gravísima anomalía contable, pero pese a ello se limitó únicamente a esbozar una leve señal de advertencia a todas luces ineficaz para impedir la estafa de inversores a la que su informe iba a contribuir. Por tanto, ello no permite sostener que Diego advirtiera de la inexactitud de las cuentas, pues nada se dice respecto del transcendental hecho de que el Banco Popular ocultaba un importante déficit de provisiones generado por el incumplimiento consciente de las normas contables contenidas en el anejo IX de la Circular 4/2004 del Banco de España. Delito de falsedad de las cuentas anuales y estados financieros intermedios. Dispone el art. 290 CP que "los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior. En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses". Conforme a lo ya expuesto, si bien el legislador ha delimitado el ámbito de los autores de este delito a los administradores de hecho o de derecho, no puede olvidarse que no se debe descartar la posibilidad de la participación, por cooperación necesaria, de los auditores que al realizar la fiscalización externa de la contabilidad, colaboran y se prestan a la formación de unas cuentas anuales o balances falseados, a la vista de que el auditor comprueba las cuentas anuales para informar si reflejan una imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa, y si se han preparado y presentado según los principios y normas contables generalmente aceptadas (art. 1.1 LAC y 5.1-a RAC). No se puede reducir la trascendencia de la labor de los auditores en el control de la corrección de las cuentas de las sociedades. Es cierto que no son ellos quienes las elaboran y formulan, ni les corresponde garantizar su exactitud. Pero también lo es que su función opera como un elemento de seguridad para terceros ajenos a la misma sociedad respecto a si las cuentas se han preparado y presentado según las normas aplicables, en la medida en que, como dice textualmente el art. 1 LAC la actividad de la auditoría de cuentas la actividad consiste en la "revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros". Así, el informe de auditoría opera como un elemento de seguridad de enorme trascendencia para la correcta valoración de la información suministrada por las sociedades a través de la publicidad de sus cuentas anuales. Por otro lado, tal y como expresa la STS 84/2018, el delito de falsedad de las cuentas anuales es un delito de peligro hipotético que se consuma cuando los administradores, de hecho o de derecho, formulan las cuentas y estas pueden ser accesibles por terceros, de manera que pueda afirmarse su idoneidad para causar un perjuicio a la sociedad, a los socios o a un tercero. Tras la formulación de las cuentas, y la auditoría en los casos en los que es necesaria, ya puede valorarse si concurre esa idoneidad y, por lo tanto, el delito se consuma. Los elementos que necesariamente han de concurrir para apreciar el delito tipificado en el referido art. 290 CP son los siguientes: En cuanto al tipo objetivo la existencia de unas cuentas falseadas de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero; y la emisión por parte de los auditores de un informe en el que se omita que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la sociedad. Respecto al elemento subjetivo, el conocimiento de la falsedad de las cuentas es otro elemento imprescindible para sostener la comisión de un delito de falsedad de las cuentas anuales a través de su aportación como auditor, omitiendo las salvedades necesarias en su informe. El hecho relativo a la falsedad de las cuentas anuales correspondientes al año 2015 ya ha quedado expuesto al analizar la conducta de los también encausados, y que damos aquí por reproducido. Ambos auditores conocían las importantes carencias de provisiones originadas por una anómala clasificación crediticia (desde la óptica del riesgo) y por una gestión contable de los activos adjudicados, que, en buena parte, se apartó del cumplimiento del referido anejo IX de la Circular 4/2004, y pese a ello, obviaron ponerlas de manifiesto en su informe. Asimismo, es evidente que ambos auditores conocían las flagrantes irregularidades destacadas en relación con dichas cuentas anuales, no pudiendo considerarse que estos desconocían que las cuentas anuales del año 2015 y los informes intermedios correspondientes al primer trimestre del año 2016 ocultaban un déficit de provisiones generado por el incumplimiento consciente de las normas contables. Pues bien, de lo actuado, aparece que ambos encausados, en tanto auditores externos del Banco Popular, no solo conocían que las cuentas presentadas por esta entidad en el año 2015 y los estados financieros correspondientes al primer trimestre del año 2016 no reflejaban la imagen fiel de dicha entidad, sino que, además, coadyuvaron conscientemente a consolidar una imagen distorsionada de la situación financiera del Banco Popular a través de sus informes de autoría. Ello, no solo por el hecho objetivo de que ambos procedieran a analizar, verificar y dictaminar la corrección y veracidad de las referidas cuentas y estados financieros del Banco Popular, siendo indudable que sin dicha revisión y verificación las cuentas anuales no habrían sido aprobadas, sino porque, como se ha descrito en relato de hechos punibles de esta resolución, los auditores tenían conocimiento de las prácticas financieras irregulares que realizaba la entidad auditada y de su directo e inmediato impacto en las cuentas anuales, que reflejaban una situación completamente alejada de la realidad. Por tanto, podemos afirmar que estos dos encausados, en el desempeño de su actividad profesional como auditores externos, conocían y aceptaban la existencia de las falsedades descritas en el relato de los hechos punibles y, en connivencia con sus autores, se prestaron a emitir unos informes sin salvedades, con el propósito de contribuir eficazmente a distorsionar la imagen fiel del Banco Popular. Esta intencionalidad, que integra el elemento subjetivo del delito, esto es, que ambos auditores encausados actuaron con conocimiento y voluntad de lo que estaban realizando, siendo conscientes de la idoneidad de tales documentos para causar un perjuicio económico a la propia entidad bancaria, a alguno de sus socios, o a un tercero. No es que Diego y Narciso desempeñaran su función de manera descuidada, desatendiendo las facultades de supervisión a las que se habían comprometido, y pasándoles inadvertidas deficiencias relevantes que, en una praxis profesional adecuada, hubieran podido y debido detectar, sino que ambos tenían conocimiento de la falsedad de las cuentas que supervisaban, y actuaron con el propósito de coadyuvar a la consecución de los objetivos propuestos por quienes decidieron distorsionar tales cuentas anuales. Así, tal y como destaca la STS 809/2020, con referencia a la ya citada STS 94/2018, "la aportación del auditor avalando con su informe, cuando es necesario en tanto que exigido por la ley, unas cuentas que sabe que ocultan la imagen fiel, dada la relevancia de la misma, debe ser considerada como constitutiva de cooperación necesaria, ya que el informe de auditoría, como pone de relieve la doctrina más autorizada, opera como un elemento de seguridad de enorme trascendencia para la correcta valoración de la información suministrada por las sociedades a través de la publicidad de sus cuentas anuales". En el caso concreto de Diego, firmó sin salvedades el informe de auditoría de los estados financieros de BP del primer semestre de 2016 y el informe de auditoría de las cuentas anuales del año 2016. Plazo de prescripción. Vamos a hacer referencia a este tema, ya que en algún escrito de sus defensas se ha planteado la posible prescripción de sus delitos. Conforme a lo ya expresado los hechos imputados a los auditores Diego y Narciso podrían ser constitutivos de sendos delitos de falseamiento de las cuentas anuales, previsto y penado en el art. 290 CP y falseamiento de la situación económica y financiera, tipificado en el art. 282 bis CP, en relación de concurso medial, de los que serían responsables en calidad de cooperadores necesarios. La pena correspondiente a este último delito es la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, dado que no solo se llegó a producir un perjuicio para los nuevos accionistas, que basaron su inversión en una información y unos datos que resultaron ser falsos, y este perjuicio fue de notoria gravedad (el aumento de capital social tuvo importe nominal de 1.002.220.576,50 euros). Asimismo, establece el art. 131.4 CP que " en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave". Estos extremos sitúan el plazo de prescripción de los delitos imputados a los auditores en diez años, plazo establecido en el art. 131.1 para los delitos sancionados con penas de prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no excedan de diez. En cualquier caso, en el supuesto de apreciar que estuviéramos ante un concurso de leyes, resultaría de aplicación el art. 282 bis CP, más especial en cuanto que se refiere a entidades emisoras de valores, lo que no se exige en el art. 290 CP, con mayor concreción respecto del objeto material. O, en un segundo aspecto, prescindiendo de la especialidad y atendiendo al principio de alternatividad, castigando con mayor pena que el art. 290 CP, tal y como se prevé en la STS 369/2019.

NOVENO. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA SOCIEDAD PWC.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas aparece regulada en los artículos 31 bis CP y concordantes. Los elementos esenciales de un delito cometido por una persona jurídica, así como los fundamentos para su eventual responsabilidad penal, si la hubiera, no resultan plenamente coincidentes con los de una persona física, sino que deben deducirse de la citada regulación. En torno a este tipo de responsabilidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca los extremos que seguidamente quedan expuestos. El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica, previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, se basa en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. La responsabilidad penal de la persona jurídica requiera que el delito cometido por la persona física en el seno de aquella haya sido "posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica" ( STS 154/2016). Los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas se relacionan expresamente en el art. 31 bis.º CP: que se dé un delito cometido en nombre o por cuenta de esta, en su beneficio directo o indirecto, cometido por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrante de un órgano de la misma están autorizados para tomar decisiones y ostentan facultades de organización y control ( STS 534/2020). La sanción penal de la persona jurídica tiene su fundamento en la responsabilidad de la propia empresa por un defecto estructural en los mecanismos de prevención frente a sus administradores y empleados en los delitos susceptibles de ser cometidos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica ( STS 234/2019). El fundamento último de esta responsabilidad se encuentra en la ausencia de medidas eficaces de prevención y control de su funcionamiento interno. Esto es, en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz (STSS 747/2022). En definitiva, con independencia de considerar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se asienta sobre criterios de atribución o trasferencia y, por tanto, vicarios de la que resulta de la persona física; o bien de que se trata de responsabilidad propia de la persona jurídica como "entidad social real", su apreciación requiere la concurrencia de tres requisitos indispensables ( STS 29/2023): Un presupuesto fáctico, concretado en la constatación de la comisión de un hecho delictivo por parte de la persona física integrante de la organización. Dos presupuestos normativos. Por un lado, la comisión de alguno de los delitos enumerados en el Código Penal como posibles antecedentes de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Por otro lado, que las conductas de las personas físicas se hayan realizado "en nombre o por cuenta" de la persona jurídica y "en beneficio directo o indirecto de la misma". Respecto a este último presupuesto, según afirma la última STS citada "no existe la menor duda" que constituye una exigencia ineludible para apreciar que la actuación de la persona jurídica es delictiva. Entre los riesgos que se generan en el marco del entramado organizativo que se gestiona en el seno de una persona jurídica destacan los relativos a que las personas que actúan en su representación o por su cuenta puedan cometer hechos delictivos con el correspondiente perjuicio para terceros o para el interés público. Las personas jurídicas solo responderán en vía penal de los riesgos asociados a comportamientos aptos para beneficiarla, en los que les era especialmente exigible su deber general de prevenirlos. Por tanto, para declarar la responsabilidad penal de la persona jurídica, no es preciso que los hechos delictivos hubieran producido efectivamente un beneficio para esta, siendo suficiente que la conducta delictiva imputable a las personas físicas que actúan en representación o por cuenta de aquéllas, se realice en beneficio directo o indirecto de las mismas". El carácter beneficioso de esta conducta delictiva ha de ser contemplado a mediante un juicio ex ante del proyecto delictivo de su autor, "con independencia de que dicho beneficio llegue o no a materializarse". En el presente caso, la conducta desplegada por Diego y Narciso, actuando como auditores al servicio de la entidad PwC, y que ha quedado expuesta en el relato de hechos punibles, no tuvo por objeto la obtención directa de un beneficio para sí mismos, sino que actuaban en todo momento con el ánimo de mantener al Banco Popular en la cartera de clientes de dicha entidad auditoria. De este modo, se advierte que PwC aun cuando no obtuviera con esta actuación ilícita beneficio alguno, directo o indirecto, sí podía potencialmente alcanzar ventaja o provecho, asegurándose el mantenimiento de un cliente tan importante como el Banco Popular. Conforme ha quedado expuesto, constituye una premisa equivocada la necesidad de que la persona jurídica responsable haya obtenido efectivamente alguna clase de beneficio derivado de las actuaciones ilícitas cuya responsabilidad se reclama. Lo que el art. 31 bis CP exige, como elemento indispensable para que pueda asentarse la responsabilidad penal de la persona jurídica, no es que la misma haya obtenido como consecuencia de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta un beneficio real, directo o indirecto, sino que aquellos hechos delictivos se cometieran "en beneficio" de la misma. Sea cual fuere la justificación última de esta exigencia, lo indiscutible es que esta responsabilidad penal de la persona jurídica deberá asentarse en la existencia de un delito cometido por quien, actuando en su nombre o por su cuenta, y manteniendo con ella los vínculos de representación o capacidad para tomar decisiones en su nombre, hubieran actuado en su beneficio. Pero ello, naturalmente, no significa que dicho beneficio haya de ser efectivamente obtenido y, mucho menos aún, que, descubierto el delito o como consecuencia final del mismo, los beneficios o aprovechamientos que se perseguían no puedan finalmente frustrarse o, incluso, situar a la propia persona jurídica en una posición desfavorable, también en términos económicos, con relación a la que tuviera antes de cometerse la infracción. En este sentido la STS 164/2016 proclama que el hecho de que el delito cometido por la persona física reporte alguna clase de "provecho" para la entidad hace referencia a "cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete". En igual sentido, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por LO 1/2015, considera que la sustitución de la expresión "en su provecho" por la de "en su beneficio directo o indirecto", conserva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Pues bien, la actuación delictiva llevada a cabo por los Diego y Narciso tuvo lugar inequívocamente en beneficio de la mercantil PwC en cuyo nombre y al servicio actuaban en calidad de auditores. cualesquiera que sean las consecuencias perjudiciales que, como consecuencia del descubrimiento del delito hayan podido producirse después. Es de destacar al efecto que la auditoría es una actividad en la que los auditores dependen de las rentas económicas obtenidas de sus clientes. Esta cuestión genera una fuente de poder importante a los directivos en situaciones de desacuerdo con el auditor durante el proceso de negociación de la opinión de auditoría. Esta capacidad del cliente para ejercer presión sobre el auditor puede aumentar en un entorno con gran competencia en el mercado de auditoría, situando al auditor bajo similares presiones que cualquier empresa mercantil que se enfrenta al mercado, esto es, satisfacer las necesidades de aquellos que lo contratan. No se puede comprender de otra forma que detectado una anomalía de la transcendencia de la aquí expuesta ( déficit de provisiones superior a los dos mil millones de euros ) se silencie la misma. Dicha conducta, sin la menor duda, se realizaba en beneficio de la sociedad auditora PwC, entendido este concepto de la forma antedicha. PwC obtuvo un beneficio por auditar a BP durante 35 años. Pero aparte de los trabajos estrictamente de auditoría, también facturó a BP por otros conceptos. Ciñéndonos solo a los años 2015 y 2016, tenemos lo siguiente: Año 2015: según el informe de Gobierno Corporativo de 2015-registrado en la CNMV- facturó 867.000 euros a BP (sociedad y grupo) por trabajos distintos de los de auditoría. Año 2016: según el informe de Gobierno Corporativo de 2016-registrado en la CNMV- facturó 1.696.000 euros a BP (sociedad y grupo) por trabajos distintos de los de auditoría. Obviamente, en el ámbito de la emisión de una opinión de auditoría por parte de un socio, la sociedad auditora no puede controlar dicha opinión, pues esto atentaría contra el mandato legal de independencia y autonomía del socio auditor, pero sí puede controlar el proceso de formación de la opinión. De esta manera la responsabilidad penal de la auditora estará vinculada a los sistemas de control de la calidad sobre el proceso de la auditoría. Es decir, por un lado, los profesionales gozan de plena autonomía e independencia en la formación de su criterio profesional; por otro, las obligaciones de la sociedad profesional se circunscribirían a garantizar unos adecuados sistemas de control de la calidad del trabajo o servicio. Por lo tanto, a la sociedad profesional auditora no le es exigible el control de la opinión de la persona física que actúa como auditor, pues eso atentaría contra el mandato de independencia y autonomía del profesional. Lo que sí debe aquella, a través de sus responsables de cumplimiento, es supervisar, vigilar y controlar el proceso de formación de la opinión, garantizando que el trabajo se presta en las mejores condiciones mediante el establecimiento de los adecuados sistemas de control de calidad. La responsabilidad penal de la sociedad auditora queda así limitada a la adecuación de tales sistemas. Si bien es cierto que, tal y como establecen las SSTS 154/2016 y 221/2016, corresponde a la acusación acreditar "que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica", no lo es menos, siguiendo lo dispuesto en la citada Circular FGE 1/2016, que corresponde a la persona jurídica investigada acreditar que los modelos de organización y gestión adoptados cumplen las condiciones y requisitos legales. La atribución a la persona jurídica de esta carga de la prueba deriva del hecho de que "la propia comisión del delito opera como indicio de la ineficacia del modelo y que, sobre esta base, cabría exigir a la persona jurídica una explicación exculpatoria que eliminara el efecto incriminatorio del indicio, a semejanza de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria". Conforme a reiterada doctrina tanto de nuestro Tribunal Constitucional ( SSTC 202/2020 y 137/1998), Tribunal Supremo ( SSTS 487/2014 y 578/2012), y Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 23.09.2008, Grayson y Barnahm contra Reino Unido; y 01.03.2007, Geerings contra Holanda), exigir al acusado que facilite para lograr su exculpación aquellos datos que está en condiciones de proporcionar de manera única e insustituible, no supone ni inversión de la carga de la prueba, ni quiebra la presunción de inocencia. Por tanto, la construcción esgrimida por la entidad auditora, en el sentido de que la aportación de la instauración de un modelo de cumplimiento normativo opera como causa que exonera su responsabilidad penal, no resulta automáticamente aplicable, pues la comisión de un delito queda como un riesgo residual de cualquier programa de prevención, por eficaz que este sea. Lo que no obsta, como también indica la expresada Circular, "si un delito puntualmente cometido por un empleado no tiene gran carga indiciaria para desmontar la idoneidad del modelo, no sucede lo mismo con otras conductas criminales autorizadas o toleradas por el órgano de administración, que se han extendido en la empresa o han tenido larga duración". En todo caso, no ofrece duda que es la propia entidad auditora quien tiene los recursos y la posibilidad de acreditar que, pese a la comisión del delito, su programa era eficaz y cumplía los estándares exigidos legalmente, al encontrarse en las mejores condiciones de proporcionar de manera única e insustituible los datos que atañen a su organización, especialmente los relacionados con algunos requisitos de muy difícil apreciación por personas ajenas a dicha entidad, como es el órgano judicial. En el presente supuesto, PwC se ha limitado a aportar su modelo de cumplimiento normativo, sin que haya acreditado la eficacia de dicho manual para evitar la supeditación de los informes de auditoría de sus empleados a los intereses de la entidad auditada, en este caso del Banco Popular. Por consiguiente, ante la ausencia de la expresada acreditación, en este momento procesal, no puede apreciarse la aplicación de la exención de responsabilidad penal prevista en el art. 31 bis 2 CP, al desconocerse el grado de cumplimiento de esas políticas en el caso concreto. Resulta difícil afirmar sin cuestionamiento que la mercantil PwC fiscalizó adecuadamente las sucesivas auditorias que Diego y Narciso efectuaron en el Banco Popular correspondientes a los años 2015 y 2016. Por ello debe continuar el procedimiento contra PwC, a fin de que ya en el acto de juicio pueda discutirse con amplitud si se adoptaron o no, en el caso concreto, todas las políticas de prevención de riesgos penales en los términos expresados por la STS 154/2016, pues, tal y como expresa la Exposición de Motivos de la LECRIM, es el acto del juicio " el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto".

DÉCIMO. RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DEL BANCO SANTANDER SA.

1. Cuestiones de índole procesal. A diferencia del investigado, que debe haber sido tenido como tal en la fase de instrucción con carácter previo a la formulación de la acusación contra el mismo, la ley no establece como requisito para el ejercicio de la acción civil que, previamente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales, haya existido una declaración formal de responsabilidad civil que tenga la naturaleza de condición de procedibilidad civil ( SSTS 507/2020 y 467/2018). La adopción de medidas cautelares para el aseguramiento de tal clase de responsabilidades en la fase de instrucción, que se contemplan en el art. 615 LECrim para el procedimiento ordinario y en el art. 764 para el abreviado, no es un requisito previo para la posibilidad de traer al proceso a aquellos contra quienes las acusaciones se dirijan en el citado concepto. La expresión de las pretensiones de las acusaciones en orden a la responsabilidad civil directa o subsidiaria deberá realizarse con carácter provisional en el escrito de conclusiones provisionales conforme a lo dispuesto en los arts. 650 y 781 de la LECrim, sin que sea necesario hacerlo con anterioridad a ese momento procesal. Una vez que la acusación solicita la apertura del juicio oral y dirige la acción civil contra aquél a quien considera responsable civil, el Juez de instrucción deberá resolver expresamente sobre tal pretensión al dictar el auto correspondiente, pues así lo exige el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, adoptando en su caso las medidas oportunas ( art. 783.2 LECrim), pues es en ese momento cuando se procede a concretar la constitución de la relación procesal.

El estatuto procesal del responsable civil equivale al del demandado en el proceso civil. Las SSTS 1529/2003 y 2162/2001, entre otras muchas, afirman la equivalencia de tal pretensión con una demanda civil, que puede ser contestada y refutada, con toda clase de argumentos y pruebas, anticipadas o a practicar en el plenario, de donde se deduciría la necesidad de dar traslado de la demanda y citar a juicio al demandado para resolver en sentencia acerca de la pretensión. Ahora bien, la anterior conclusión no permite, en cualquier caso, dirigir indiscriminadamente el proceso penal contra cualesquiera personas a las cuales la acusación particular atribuya la condición de responsables civiles, pues el juez instructor tiene la obligación de aplicar el filtro derivado de las previsiones contenidas en el art. 11.1 y 2 LOPJ. En este sentido, conforme a lo expresado por la STS 1185/2004, " tanto el auto de procesamiento, en el sumario ordinario, como el auto de apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado, responden a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios". Esta última prevención indudablemente resulta predicable en cuanto a los responsables civiles. Se trata, en definitiva, de determinar apriorísticamente y con amplitud de criterio, para no limitar el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a las acusaciones, si las personas designadas como responsables civiles (distintas a los acusados) se encuentran, en términos indiciarios, pasivamente legitimadas para soportar la reclamación por concurrir en ellos el presupuesto legal, sin perjuicio del resultado de las pruebas que se practiquen en el juicio oral. Por tanto, la verdadera acta de acusación, cuyo conocimiento es indispensable para una eficiente defensa, radica en el escrito de calificación provisional formulado por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las acusaciones. Escrito de calificación que ha sido definido como el acto constitutivo, de manera expresa y suficiente, de la relación jurídico procesal, y, más formalmente, como documento por medio del cual se ejercita el derecho público subjetivo de penar y, accesoriamente, los privados de obtener la reparación de los daños causados e indemnización de perjuicios. Pudiéndose equiparar dicho escrito a la demanda civil, conforme a lo ya expresado, en tanto en cuanto esta, inicia y determina el proceso. No somos ajenos, pues, a que, de ordinario, el momento procesal oportuno para pronunciarse sobre la llamada al proceso en calidad de responsable civil, en cualquiera de sus manifestaciones, es el del auto de apertura del juicio oral. Sin embargo, dos razones nos conducen a efectuar las manifestaciones que expondremos en los siguientes subapartados en orden a la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander SA: En primer lugar, la presencia activa del Banco Santander en el presente procedimiento durante toda la fase de instrucción, personada en calidad de responsable civil tras las vicisitudes procesales que dejaron a esta persona jurídica fuera del procedimiento en calidad de investigada. Dicha entidad bancaria no solo no ha negado su condición de responsable civil en la presente causa, sino que la ha afirmado y reivindicado. Únicamente tras la STJUE de 05.05.2022 ha intentado zafarse de dicha condición, con resultado negativo conforme al contenido del auto de fecha 26.07.2022, confirmado por auto núm. 559/2022 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En segundo lugar, el contenido de esta última resolución, dictada en la presente causa con fecha 05.10.2022, conforme a la cual " no debemos olvidar que la configuración de la legitimación propiamente dicha de los responsables civiles en el seno del proceso penal, no se produce hasta el dictado del auto de apertura del juicio oral ( art. 783.2 LECrim ) el cual facilitará el ejercicio del derecho de defensa, tras la presentación de los correspondientes escritos de acusación, y ello, sin perjuicio de que se pueda o sea aconsejable, que se contenga alguna mención en un momento anterior, como es el dictado del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado previsto en el artículo 779.1.4ª LECrim , a fin de posibilitar entre otros un adelantamiento de su posterior posición como tales ". 2. Responsabilidad civil ex delicto. El art. 109 CP establece que " la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". En igual sentido el art. 116 del citado texto legal prescribe que " toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios". En armonía con tales preceptos sustantivos, el art. 100 LECrim dispone que " de todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios causados por el hecho punible". Añadiendo en su art. 107, que " la renuncia de la acción civil no perjudicará más que al renunciante". Expresa el art. 108 de tal texto procesal que " la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciase expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables". Asimismo, cabe recordar la peculiar remisión normativa que en esta materia opera en el ámbito sustantivo: nacimiento, por las normas penales de tal carácter ( art. 1092 CC, conforme al cual " las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal"); extinción, por las jurídico civiles (en este sentido, si bien el actual CP no contiene norma alguna al respecto, el art. 117 del anterior CP expresaba que la responsabilidad civil nacida de delito o falta se extinguirá de igual modo que las demás obligaciones, con sujeción a las reglas del Derecho Civil). Ahora bien, aún ejercitada dentro del proceso penal la pretensión civil, no pierde procesalmente su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentran el dispositivo y el de rogación. Que ello es así resulta de las notas de renunciabilidad ( art. 106 y ss. LECrim) y, sobre todo, la posibilidad de reservarla para ejercitar en un proceso civil una vez finalizado el de naturaleza penal, establecida en el art. 112 LECrim. Ello revela inequívocamente que la acumulación de pretensiones dentro del mismo procedimiento no desnaturaliza el que, en realidad, se está en presencia de dos procesos de naturaleza distinta, penal y civil, consecuentemente regidos, por los principios propios de cada uno de ellos. Hecha la anterior precisión normativa, se plantea genéricamente un tema altamente sugestivo, cual es la naturaleza jurídica de la llamada responsabilidad civil ex delicto. Si bien su identidad con la responsabilidad extracontractual es una cuestión mayoritariamente zanjada por doctrina y jurisprudencia ( SSTS 309/2022 y 467/2018, entre otras), su regulación en el Código Penal permite establecer determinadas diferencias de orden procesal. La doctrina civil entiende que la regulación de la responsabilidad civil en el Código Penal constituye un error en el que incurrió el legislador decimonónico por razones históricas, y que si ha persistido hasta el día de hoy ha sido "por una especie de respeto mal entendido hacia el legislador penal" (Yzquierdo Tolsada). Son pocos los penalistas que se han interesado por este tema, siendo la doctrina procesalista la que más atención le ha prestado al abordar el régimen procesal de su sustanciación en el proceso penal y la figura del actor civil, pero en ambos casos destacan su naturaleza civil, situando su fundamento en el daño causado y no en el delito cometido. Sin embargo, no falta un sector, aunque sea minoritario que defiende la naturaleza penal de la responsabilidad civil delictual, entre los que destaca Quintero Olivares, quien si bien no sostiene su naturaleza puramente penal sí reconoce en ella aspectos civiles y penales, sugiriendo incluso una nueva categoría entre ambas, a la que denomina "acción tercera" o "cuasi criminal". La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 27/2012), se expresa en los siguientes términos, " la responsabilidad civil subsidiaria se genera por la existencia de responsabilidad penal por parte del acusado, de tal forma que no puede exigirse, sin la previa declaración de la existencia de un hecho punible por los Tribunales de la jurisdicción penal. La STS de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1996 señala lo siguiente: 'la responsabilidad civil ex delicto nace directamente del delito, y queda concretamente definida y consumada su existencia por el solo hecho de la condena penal, sin necesidad de ninguna otra justificación o prueba, y este nacimiento se produce aunque después conozca de la misma el Juez Civil, por no haberse sustanciado en el proceso penal; o dicho de otro modo, es una consecuencia obligada nacida directamente del delito'. Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se rigen por las disposiciones Código Penal". Centrándonos en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, las SSTS 111/2023 y 863/2022, entre otras muchas, proclaman los siguientes principios en esta materia: La acción civil ex delicto no pierde su naturaleza por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal y las normas de Derecho civil son supletorias a las penales. El conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal. Ejercitada la acción civil en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena ( art. 109.1 CP) es en el mismo proceso penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Por tanto, la sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de delito impide resolver la reclamación civil en el proceso penal y hace necesario replantear tal reclamación ante los Tribunales de esa jurisdicción. El ejercicio previo al inicio del proceso penal de la acción civil en la jurisdicción de esa clase impide que se resuelva en el primero sobre la misma. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos, relación de causalidad que debe ser probada. Rige el principio de justicia rogada. La sentencia no puede conceder más de lo pedido en aras al respeto al principio de congruencia. Por su parte, las SSTS 309/2022 y 225/2022, destacan que ni toda la responsabilidad civil nacida de un delito se ejercita en el proceso penal (responsabilidad contable, supuestos de rebeldía o de reserva por el perjudicado, denegación de un suplicatorio, o fallecimiento del acusado), ni todas las acciones civiles que pueden ejercitarse en el proceso penal constituyen responsabilidad civil ex delicto ( art. 1093 CC). El distinto marco procesal en que puedan ejercitarse unas y otras no varía ni su naturaleza ni su régimen sustantivo, aunque pueda incidir indirectamente en algunas cuestiones. Sentado lo anterior, hemos de destacar que el relato de hechos punibles contenido en la presente resolución pone de manifiesto la ejecución de unos hechos descritos en la ley como delitos de estafa a inversores ( art. 282 bis CP) y de falsedad de las cuentas ( art. 290 CP). Por consiguiente, conforme a la normativa expuesta, ello obliga a reparar los daños y perjuicios por aquellos hechos delictivos causados. Estos daños y perjuicios que los encausados, caso de ser condenados, estarán obligados a reparar no traen causa directa ni única en la información contenida en el folleto publicitario en los términos del artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y que constituyen el objeto de la STJUE de 05.05.2022. Su origen se encuentra en la conducta delictiva desarrollada por los encausados y que, desde luego, no es meramente identificable con la publicación del referido folleto informativo, siendo mucho más amplio y diverso, tal y como puede apreciarse del referido relato de hechos punibles.

3. Responsabilidad civil directa. El inciso primero del artículo 116.1 del Código Penal dispone que " toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". Es decir, se parte de la potencialidad perjudicial de cualquier hecho que tenga la naturaleza de delictivo, pero se condiciona la obligación de reparación a que, por la forma de producirse o manifestarse los hechos, realmente produzcan un daño que sea consecuencia directa y necesaria de ellos, pues el delito es fuente de obligaciones civiles como acto ilícito, siempre que exista un nexo causal entre los hechos y el resultado dañoso ( SSTS 650/2023 y 506/2021). Por tanto, la categoría procesal de responsable civil directo es inherente a todo encausado. Ahora bien, solo las infracciones penales que causen daños o perjuicios generan la obligación civil de reparar o indemnizar por los mismos, dado que la responsabilidad civil no encuentra su verdadero origen en el delito, sino en el hecho objetivo que le da contenido y siempre que el mismo haya provocado un daño o perjuicio mensurable por el que se deba resarcir a quien lo sufre. Se destacan tres hipótesis en cuanto a la relación que debe existir entre el daño indemnizable y el hecho penalmente típico. En primer lugar, que la responsabilidad civil derivada de delito solo se refiere a los delitos que se manifiestan en el resultado típico del delito. En segundo lugar, que dicha responsabilidad alcanza a daños trascendentes al resultado típico, pero, en todo caso, imputables a la conducta típica según las reglas de imputación objetiva y subjetiva que rigen en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Y en último lugar, que la responsabilidad civil va incluso más allá de la reparación de los daños objetivos y subjetivamente imputables a la conducta típica, en los términos del derecho civil de daños. Siendo ello así, la jurisprudencia efectúa pronunciamientos de responsabilidad civil, aunque se dé un relativo distanciamiento entre el daño, a cuya reparación se condena y el delito por el que se condena, por lo que, para que surja un título de responsabilidad civil derivada de delito no se requiere que el daño causado por el delito sea un daño penalmente típico, no es necesario que el resultado dañoso constituya un elemento del delito por el que se condena. La responsabilidad civil nace del acto u omisión ilícitos directamente porque comporta un daño civil per se atribuible al autor y al cómplice del hecho punible. Así se desprende del art. 109 CP en cuanto a "los daños y perjuicios por él causados" respecto del hecho descrito por la ley como delito, y del art. 116 CP, " toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". De esta manera, todos los encausados, caso de ser finalmente acusados y abrirse juicio oral frente a los mismos, tendrán simultáneamente la cualidad de responsables civiles directos si al propio tiempo se ejercita frente a ellos la correspondiente acción civil. 4. Responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander SA. Conforme a lo dispuesto en el número 4 del art. 120 CP, son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, " las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Este apartado responde a la clásica concepción la responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus principales (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la culpa in vigilando, culpa in eligendo, o la culpa in operando, que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ( SSTS 917/2022 y 49/2020). Nos encontramos ante una responsabilidad que abarca incluso los supuestos de extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte del dependiente y que queda delimitada con arreglo a la teoría de la apariencia. Según la STS 532/2014 el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confiere una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación con la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal. Para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario. Por otro lado, es preciso que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación. Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios in dubio pro reo ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS 51/2008 y 89/2007).

Tal y como destaca la STS 260/2017, lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. Como expresa el Tribunal Supremo ( SSTS 282/2023 y 126/2023), el fundamento de esta fuente de responsabilidad radica en la teoría del riesgo-beneficio. Quien se beneficia de una situación de la que pueden derivarse daños para terceros, deberá responder de esos daños si llegan a producirse. En el presente supuesto, si bien los encausados(consejeros/directivos) de BP, realizaron su actividad delictiva al servicio del Banco Popular SA, hemos de tener en cuenta que esta entidad bancaria y Banco Santander SA acordaron la fusión por absorción de aquella por esta última. En virtud de dicha operación Banco Santander adquirió, por sucesión universal, la totalidad de los derechos y obligaciones de Banco Popular. Por tanto, conforme a lo establecido en el art. 22 de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Banco Popular y Banco Santander "se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios". Así las cosas, tal y como expresaba el AAN, Sec. 4ª, núm. 246/2019, dictado en la presente causa, el Banco Santander absorbe y adquiere en bloque y a título universal todos los elementos patrimoniales integrantes del activo y del pasivo del Banco Popular Español; la decisión de optar por una fusión por absorción fue libre y voluntaria por parte de la entidad absorbente, frente a otros tipos posibles de operaciones; no estamos ante una modificación estructural forzosa de la entidad dictada por las autoridades públicas sino que el Banco Santander decidió la compra, por lo que su intención, legítima y lógica, era la obtención de beneficios económicos de todo tipo; el Banco Santander era conocedor, a través del análisis de sus cuentas anuales, de la situación de grave crisis financiera y de liquidez que atravesaba la entidad absorbida, pues accedió al proceso de data room al que luego nos referiremos. Tras dichas consideraciones concluye la expresada resolución que " la sucesión universal llevada a cabo por el Banco Santander, S.A., implica que aquél deba hacerse cargo de todos los conceptos derivados de la responsabilidad civil ex delicto generada por la entidad absorbida Banco Popular Español , S.A. que figura como investigada en la presente causa (...). Ninguna contradicción existe al respeto, ya que, en el caso de autos, el Banco de Santander, S.A ., figurará en todo caso como responsable civil ex delicto, por los cometidos por laspersonas físicas sujetas a la presente causa , consecuencia de la sucesión universal producida, como resultado de la operación societaria llevada a cabo". En el presente caso, hubo un engaño bastante y relevante por parte de los encausados, que fue determinante, entre otras cuestiones, en el desplazamiento patrimonial sufrido por los inversores que accedieron a la ampliación de capital llevada a cabo por el Banco Popular en el año 2016, así como de la pérdida patrimonial sufrida por sus accionistas, con independencia de que los controles legalmente establecidos hubieran fallado, especialmente por el comportamiento de la entidad auditora (PwC). De manera que la responsabilidad del entonces Banco Popular, hoy fusionado por absorción con el Banco Santander, deberá ser asumida por este último al haber quedado subrogado en sus obligaciones. Concurrirían así los requisitos sobre los que se sustenta responsabilidad civil subsidiaria: a) la comisión de unas acciones delictivas, que en este caso son constitutivas de estafa de inversores( art. 282 bis CP) y de falsedad contable( art. 290 CP); b) la preexistencia de una relación entre los ahora encausados y el Banco Santander, como sucesor del Banco Popular, caracterizada por la nota de dependencia, extensiva en la actualidad a todos los supuestos en los que exista beneplácito o aquiescencia de su principal; y c) la realización por los presuntos culpables criminalmente de los actos motivadores de la conducta delictiva en el área del desempeño de los servicios que le tenía encomendada la propia entidad bancaria, con su conocimiento o, al menos, sin la oposición o la prohibición expresa de esta. Finalmente, también debemos traer a colación nuevamente el AAN, sec. 4ª, núm. 559/2022, dictado también la presente causa, conforma al cual "es obvio, por ende, que dicha resolución [STJUE de 050.05.2022] restringe su pronunciamiento a la acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto publicitario en los términos del artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública, y la acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones; sin que analice, y menos aún, resuelva la temática de la responsabilidad civil que puede derivar de los hechos con relevancia penal que son objeto de investigación en las presentes actuaciones, que son más amplios que los examinados en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no extiende su examen a las responsabilidades civiles que tiene su origen en un ilícito penal". La responsabilidad civil nace siempre que sea posible trazar, en términos probatorios suficientes, una relación de causalidad entre la "acción u omisión delictiva" y el daño o perjuicio que se reclama ( SSTS 467/2018 y 513/2017). 5. Conocimiento del BS del balance de BP: acceso al data room de mayo de 2017. Debemos traer aquí a colación, el proceso de data room, abierto por BP en mayo de 2017, en virtud del cual se invitó a BS a participar en un proceso de análisis de información de cara a una posible adquisición de dicho banco, invitación que aceptó BS, junto con otras entidades financieras. Ya en el acta de la Comisión Ejecutiva del Consejo de BS de fecha 8 de mayo de 2017 se dice lo siguiente: "Por su parte, entre los aspectos en contra destacan los activos problemáticos - 35.000 millones de euros de exposición bruta-, la tasa de mora, que es la más alta del sistema (16,0%, frente al 6,1% de Santander España), el déficit de capital ( ratio de capital CET1 fully loaded a diciembre de 2016 del 8,2%, frente a una media de sus comparables del 11,7%) y de provisiones, la existencia de varias joint ventures (con un coste elevado de terminación) y el potencial deterioro de la franquicia como consecuencia de la desmotivación de la plantilla en el marco de un proceso de reestructuración del negocio y de reducción de costes. En la misma acta consta lo siguiente: "Pendiente de confirmar en la due diligence, el déficit de capital y de provisiones antes de impuestos ascendería en el Banco Popular a un total de 6.500 millones de euros según el caso base y de 7.000 millones en el caso estresado. Además, existiría un potencial riesgo por litigios por un importe adicional de 1.000 millones de euros en el primer caso y de 1.500 millones en el segundo (cláusulas suelo, ampliación de capital, entre otros); incluye la pérdida estimada por potenciales reclamaciones de titulares de acciones (ordinarias y convertibles) y bonos por causas preexistentes a la operación.

Millones de euros Caso base Caso estresado Activos inmobiliarios 3.500 4.000 Crédito inmobiliario 1.300 1.300 Otros créditos y préstamos 600 600 Déficit de provisiones 5.400 5.900 Déficit de capital neto 800 800 Cláusulas suelo 350 350 Déficit de capital y provisiones 6.500 7.000 Riesgo de litigios 1.000 1.500 Déficit total 7.500 8.500

A diciembre de 2016, el valor bruto contable (VBC) de los activos inmobiliarios del Banco Popular era de 16.900 millones de euros y su cobertura de 6.500 millones (39%). El déficit de provisiones indicado en el cuadro anterior se ha calculado para alcanzar una cobertura del 60% (en línea con la que tienen BBVA y CaixaBank) en el caso base y del 63% en el estresado".

Es decir, antes de analizar el balance de BP, el BS ya había analizado los posibles riesgos legales derivados de la ampliación de capital de BP del año 2016. Es muy probable, que debieron llegar a la conclusión que la referida ampliación se basaba en unas cuentas que no reflejaban la imagen fiel del balance y patrimonio de BP, lo que podría conllevar el ejercicio masivo de acciones civiles/penales por parte de los inversores (accionistas y bonistas). Tras realizar la "due diligence"- a través del data room-se mantienen importantes déficits de provisiones y se cuantifican los riesgos legales en 1100 millones. En la Comisión Ejecutiva del BS de 16.5.2017 se llegó a la siguiente conclusión: "Con la información disponible actualmente, el precio a ofertar por el Banco Popular (200 millones de euros o un precio simbólico) sería muy inferior a su valor en bolsa en la actualidad -3.140 millones de euros-, por lo que, si bien sería interesante continuar en el proceso para obtener más información sobre su negocio, la propuesta es enviar una carta a la entidad haciendo constar que no es posible presentar una oferta no vinculante que se acerque a su nivel actual de capitalización..." Por otra parte, el BS parece que ya manejaba el escenario de una posible intervención del BP. Así, en el acta de la Comisión ejecutiva de BS de 15 de mayo de 2016 se dice lo siguiente: "Intervino también D. Juan Francisco, que comentó: 1) que, si se está pensando en un escenario de intervención del Banco Popular , es conveniente contar con información sobre proyecciones de necesidades de inversión y de impactos en cuentas y en las diferentes ratios de gestión de esta operación sobre la base de que se pudieran accionar eventuales mecanismos de absorción de pérdidas, que podrían incluir no sólo el capital y AT1 sino también, por ejemplo, el T2, y ello a fin de estar preparados para posibles fases posteriores de este proceso...". 6. Transmisibilidad de responsabilidades. Identidad económica sustancial. Sin perjuicio de lo anterior, no podemos dejar de hacer unas consideraciones que pueden tener transcendencia en orden a la atribución al Banco Santander de responsabilidad civil por los hechos ilícitos cometidos en el seno del Banco Popular, en tanto existe una "identidad económica sustancial" entre el patrimonio empresarial del extinto Banco Popular y el del Banco Santander en cuanto sucesor universal de aquel, conforme recientemente ha manifestado el Tribunal Constitucional ( STC 179/2023, de 11 de diciembre, publicada en el BOE al siguiente día 18.01.2024). Conviene recordar que el derecho administrativo sancionador "comparte los principios y garantías propios del Derecho penal, tales como los de tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad o interpretación favorable al sancionado" ( STS 462/2023 y 1697/2022, Sala 3ª), y que "la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico tanto del Derecho penal como del Derecho administrativo sancionador" ( STS 93/2023, Sala 2ª). Dicho lo cual, hemos de traer a colación los siguientes hechos relativos a la imposición al Banco Santander de dos sanciones pecuniarias, con fechas 24.05.2019 y de 29.09.2020, por conductas llevadas a cabo por el Banco Popular antes de su resolución por decisión de la Junta Única de Resolución (JUR). Con fecha 06.06.2017 el Banco Central Europeo comunicó que consideraba inviable al Banco Popular, dando lugar a la "resolución" de esta entidad por el procedimiento previsto en el Reglamento (UE) 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15.07.2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un mecanismo único de resolución y un fondo único de resolución y se modifica el Reglamento (UE) 1093/2010. A resultas de dicho procedimiento, todas las acciones de Banco Popular se transfirieron a Banco Santander que, posteriormente, absorbió a aquella entidad. Este órgano judicial mediante auto de fecha 15.01.2019, en aplicación de lo dispuesto en el art. 130.2 CP, acordó la sucesión procesal por fusión por absorción de sociedades, teniendo por dirigido el presente procedimiento contra Banco Santander SA, que fue dejada sin efecto mediante AAN 246/2019, Sec. 4ª, de 30.04.2019, al estimar el recurso de apelación contra aquella resolución formulada por la representación procesal de dicha entidad bancaria al entender que no cabía responsabilizar a dicha entidad de los actos previos a la absorción imputables a Banco Popular, pues, "el artículo 130.2 CP no puede aplicarse de forma objetiva y automática", por cuanto ello "implicaría la aplicación de un sistema de responsabilidad objetiva incompatible con las garantías penales básicas que establece la Constitución Española (principio de personalidad de las penas y culpabilidad),y con la configuración legal de la responsabilidad de las personas jurídicas que se recoge en la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio". El Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) realizó una inspección al Banco Popular para verificar el cumplimiento de sus obligaciones de prevención del blanqueo de capitales, emitiéndose al efecto informe de fecha 26.10.2017 que ponía de manifiesto ciertas deficiencias en la comunicación al SEPBLAC de operaciones sospechosas de blanqueo. Como consecuencia de este informe se incoó un expediente sancionador al Banco Popular en el que con fecha 24.05.2019 el Consejo de ministros impuso al Banco Santander, como sucesor de aquella otra entidad bancaria, una sanción de 1.056.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del art. 51.1 a) de la Ley 10/2010. Contra esta resolución, previo recurso de reposición que resultó desestimado, se formuló recurso contencioso-administrativo que también resultó desestimado mediante sentencia número 1385/2021 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 25.11.2021, al entender justificada la transmisión de la sanción conforme a lo establecido en virtud de diversos precedentes tanto de dicho alto Tribunal como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En esta sentencia el Tribunal Supremo concluye que cabe la transmisión de responsabilidad por infracciones administrativas en los casos de fusión por absorción y otros supuestos de sucesión entre personas jurídicas "cuando concurran las notas de identidad económica, de permanencia o de continuidad de la actividad económica, sobre la base de la consideración de que las sanciones pecuniarias forman parte del pasivo transmitido, sin que ello pueda considerarse contrario al principio de responsabilidad personal que se asienta sobre una concepción de la culpabilidad no trasladable a las personas jurídicas", apreciándose que en la absorción de Banco Popular por el Banco Santander se produjo una continuidad económica, pues este último adquirió la totalidad del patrimonio activo y pasivo del primero y se convirtió en su sucesor universal, continuando en su integridad su actividad económica y empresarial, y, por consiguiente, asumió también la responsabilidad por las infracciones cometidas.

Frente a esta resolución el Banco Santander formuló recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, al entender que la subrogación en la responsabilidad de unos hechos imputables al Banco Popular vulneraba el derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE, en la vertiente del principio de culpabilidad y personalidad de la pena. Al igual que ya se hiciera en el presente procedimiento cuando se acordó la sucesión procesal por fusión por absorción de sociedades, el Banco Santander, si bien admitía que la responsabilidad puede transmitirse cuando hay vínculos o continuidad entre las sociedades que se suceden, sostenía que en el presente caso no concurrían las notas de permanencia de la anterior entidad que justifiquen la sucesión en su responsabilidad. Y ello, por cuanto el Banco Santander no se hizo cargo del Banco Popular hasta tiempo después de las supuestas conductas ilícitas, sin que en la fecha de comisión de los hechos ilícitos imputados a esta última entidad existiera vínculo alguno con ella en el plano jurídico, económico, ni organizativo puesto que eran personas independientes, teniendo cada entidad fondos y recursos diferenciados. Por tanto, entendía el Banco Santander que de trasladársele la responsabilidad derivada de estos hechos estaríamos ante una imputación objetiva, no admisible, según dicha entidad, ni en el ámbito del derecho penal ni del derecho sancionador administrativo. Pues bien, la referida STC 179/2023 desestima este recurso de amparo. Efectivamente, como alegaba el Banco Santander, el Tribunal constitucional afirma que el principio de personalidad de las sanciones forma parte del de legalidad penal y se encuentra, por tanto, comprendido en el derecho reconocido en el citado art. 25.1 CE, lo que implica que solo se puede responder penalmente por los actos propios y no por los ajenos, tal y como asimismo expresan las SSTC 74/2022 y 86/2017, conforme a las cuales estamos ante un "principio estructural básico tanto del Derecho penal como del Derecho administrativo sancionador, en virtud del cual queda proscrita la imposición de sanciones sin atender a la conducta del sancionado". Ahora bien, el Tribunal Constitucional destaca que aun cuando los principios de personalidad y culpabilidad resultan también aplicables a las personas jurídicas no pueden operar de la misma forma que con las personas físicas, tal y como ya en su momento destacaba la STC 246/1991, conforme a la cual "esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz (en el presente caso se trata del riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad para prevenir la comisión de actos delictivos) y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sujeta al cumplimiento de dicha norma".

Esta diferenciación no constituye una novedad, pues la ya lejana STC 23/1989 destacaba, respecto de la aplicación del principio de igualdad del art. 14 CE, que "no existe una necesaria equiparación entre personas físicas y jurídicas". Sobre este extremo, la STC 117/1998, expresaba que "conviene recordar que las personas jurídicas, a diferencia de lo que ocurre con las personas físicas, cuya existencia jurídica no puede ser negada por el ordenamiento jurídico, pues la persona, esto es, el ser humano, tiene el derecho inviolable a que se reconozca su personalidad jurídica ( art. 10 CE y art. 6 de la Declaración Universal de los derechos humanos de 10 de diciembre de 1948), constituyen una creación del legislador, y tanto su existencia como su capacidad jurídica vienen supeditadas al cumplimiento de los requisitos que el ordenamiento jurídico establezca en cada caso [...]. De este modo, y dejando a un lado las distintas teorías que han tratado de explicar el fundamento de las personas jurídicas, éstas solo pueden ser rectamente concebidas si se las conceptúa, con las precisiones que sea preciso efectuar en cada caso, como uno más de los instrumentos o de las técnicas que el Derecho y los ordenamientos jurídicos ponen al servicio de la persona para que pueda actuar en el tráfico jurídico y alcanzar variados fines de interés público o privado reconocidos por el propio ordenamiento". Y en la misma línea se manifestó la STC 50/2011. En igual sentido se venía manifestando el Tribunal Supremo. Así, en su STS 333/2019, Sala 3ª, declara que "la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando se ha enfrentado a supuestos de sucesión de responsabilidad en materia sancionadora entre personas jurídicas, ha reconocido el distinto régimen de transmisibilidad de las sanciones administrativas de las personas físicas y jurídicas, pues en el caso de las personas jurídicas el haber social responde de las sanciones y éstas forman parte del pasivo transmitido sin que ello pueda entenderse contrario al principio de responsabilidad personal que se asienta sobre una concepción de la culpabilidad no trasladable a las personas jurídicas, ya que en éstas se produce una modulación del principio derivado de la distinción conceptual entre autoría y responsabilidad, obligadas por exigencias de su propia naturaleza a actuar por medio de personas físicas. Por ello, se ha afirmado que «admitida, por tanto, la responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito administrativo sancionador, en términos distintos de los que derivan de las exigencias de la culpabilidad penal según el principio de "societas delinquere non potest" nada impide la transmisión de dicha responsabilidad a quienes perciben su patrimonio en proporción al mismo y con independencia de su participación en el ilícito. Y también, como ha señalado esta Sala, es acorde con los principios de derecho punitivo, el que el infractor de una norma no pueda por su sola voluntad eludir que se haga efectiva la responsabilidad, como sucedería, por ejemplo, si las personas jurídicas en el ámbito de ejercicio de sus facultades pudieran a través de un proceso de fusión, absorción o sustitución o sucesión voluntaria dejar sin efecto unas determinadas sanciones» ( STS de 20.09.1996 (recurso 3606/1991 ) en la que se cita la STS 18.04.1993" .

Otro tanto cabe decir respecto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, en su STJUE de 5.03.2015 (asunto C-343/13), resuelve una cuestión prejudicial en la que se planteaba si la fusión de sociedades implica un régimen de transmisión de la responsabilidad en materia de infracciones que entrañe que la sociedad absorbente sea responsable de hechos cometidos por la sociedad absorbida con anterioridad a la fusión, por cuanto esta interpretación podría constituir una violación del principio de que no puede existir una sanción sin que la entidad absorbente haya incurrido en "responsabilidad por culpa". Dicha cuestión fue resuelta en el sentido de estimar conforme al Derecho de la Unión la transmisión, a la sociedad absorbente, de la obligación de pagar una multa impuesta mediante resolución firme posterior a la fusión por infracciones cometidas por la sociedad absorbida antes de la citada fusión. Aplicando la doctrina expuesta, el Tribunal Constitucional concluye que el criterio de la "identidad económica sustancial", como fundamento de la transmisión de la responsabilidad por infracción entre personas jurídicas, no es contrario al principio de culpabilidad y personalidad de las sanciones del art. 25.1 CE , pues, conforme a lo ya expuesto, tales principios son aplicables a las personas jurídicas, pero "necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas".Asimismo, tal y como en su momento expresábamos en el auto de fecha 15.01.2019, en el que se llamaba a este proceso en calidad de investigado al Banco Santander, destaca el Tribunal Constitucional que "en el ámbito penal, el art. 130.2, párrafo primero, CP , ha acogido este principio". Finalmente, la STC de referencia, considera que "mediante la transmisión en bloque del negocio, todas las relaciones del Banco Popular, S.A., con clientes, trabajadores, otras entidades, etc., pasaron al sucesor universal, incluidas las operaciones en cuya gestión se cometieron las conductas sancionadas y las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales consustancial a ellas. Por tanto, existe una «identidad económica sustancial» entre el patrimonio empresarial del extinto Banco Popular, S.A., y el del Banco Santander, S.A., que justifica la sucesión en la responsabilidad por infracción", concluyendo que "el criterio aplicado por el Consejo de Ministros para imponer una sanción a Banco Santander, S.A., como sucesor de Banco Popular, S.A., no ha vulnerado los principios de culpabilidad y personalidad de la pena derivados del art. 25.1 CE".

UNDÉCIMO. LA ETAPA DE Enrique.

A. Nombramiento de Enrique como presidente del Consejo de Administración del BP. Tras la finalización de la ampliación de capital del año 2016, el Consejo de Administración del BP decidió sustituir al consejero delegado Sr. Ramón. Ejerció su cargo hasta el 27 de julio de 2016.

En el acta de la reunión de la Comisión de Nombramientos, Gobierno y Responsabilidad Corporativa del BP, celebrada el 28 de noviembre de 2016, se relata el proceso que llevó a la sustitución de Jorge como presidente del Consejo de Administración del BP. Dicho proceso lo lideró la consejera coordinadora del Consejo y presidenta de la Comisión de Nombramientos Erica. Se contrató a la empresa Spencer Stuart para que seleccionara posibles candidatos. Tras concluir el proceso de selección, el Consejo de Administración de BP se decantó por proponer como presidente a Enrique. Con fecha 21 de diciembre de 2016 la CNMV registra el siguiente hecho relevante: " Como continuación al Hecho Relevante nº 245.680 comunicado el pasado 1 de diciembre Banco Popular comunica que, en la reunión del Consejo de Administración celebrada en el día de hoy, se ha acordado por unanimidad proponer el nombramiento de don Enrique como Presidente del Consejo de Administración a una Junta General Extraordinaria de Accionistas que se convocará para su celebración en el mes de febrero de 2017" . La Junta General Extraordinaria de Accionistas de BP de 20.2.17 aprobó el nombramiento como presidente de Enrique. Se público por la CNMV el siguiente hecho relevante: " Banco Popular Español, S.A. comunica que la Junta General Extraordinaria de Accionistas celebrada en Madrid en el día de hoy, ha aprobado con el 98% de los votos el nombramiento de don Enrique como Consejero ejecutivo del Banco. El Consejo de Administración celebrado a continuación ha acordado por unanimidad su designación como Presidente del Banco. De conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Reglamento del Consejo de Administración , ha pasado a presidir igualmente la Comisión Delegada". B. Cambios en el Consejo de Administración del BP. En el referido hecho relevante de 20.2.17 se contiene el siguiente apartado: " Por su parte, el Consejo de Administración celebrado después de la Junta, previa propuesta de la Comisión de Nombramientos, Gobierno y Responsabilidad Corporativa, ha acordado por unanimidad el nombramiento por cooptación de don Maximiliano y de don Sixto como Consejeros independientes para cubrir las vacantes producidas por la salida del Consejo de doña Zulima y don Paulino como consecuencia del vencimiento del plazo para el que fueron nombrados" . "Asimismo, el Consejo de Administración ha adoptado por unanimidad, a propuesta de la Comisión de Nombramientos, Gobierno y Responsabilidad Corporativa, los siguientes acuerdos: El nombramiento de don Maximiliano y de don Sixto, como Presidente y vocal de la Comisión de Auditoría, respectivamente. El nombramiento de don Sixto como Presidente de la Comisión de Riesgos, cesando en el cargo de vocal de la Comisión don Ildefonso. El nombramiento de doña Erica como vocal de la Comisión de Retribuciones. El nombramiento de don Justo como vocal de la Comisión deNombramientos, Gobierno y Responsabilidad Corporativa" . De lo anterior se infiere que la Comisión Delegada del Consejo pasó a ser presidida por Enrique. La Comisión de Riesgos por Sixto y la Comisión de Auditoría por Maximiliano. Pare Comisión delegada y colocando como presidentes de la Comisión de Auditoría y de Riesgos a dos personas de su confianza. C. Hechos relevantes de 3 de abril de 2017. Este día se publican en la CNMV dos hechos relevantes. El primero se refiere a unos hallazgos del departamento de auditoría interna del BP. La parte sustancial del hecho relevante es la siguiente: " Se resumen a continuación las circunstancias fundamentales objeto de análisis (cantidades brutas, sin considerar efecto impositivo): 1) insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, que afectarían a los resultados de 2016 (y, por ello, al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos que, estimada estadísticamente, ascendería, aproximadamente, a 160 millones de euros; 3) posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de, aproximadamente, 145 millones de euros, lo que podría tener un impacto, aún no cuantificado, en las provisiones correspondientes a esas operaciones; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe, si se verificara, debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación estadística del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto de este análisis de 426 millones de euros". El segundo hecho relevante de ese día daba cuenta de la dimisión del Consejero delegado Isidro. Le sustituyó el Sr. Alvaro. D. Preparativos para una posible operación corporativa de BP. El 7 mayo de 2017 se publica-con carácter confidencial-el Proyecto Noya, a fin de sondear si alguna entidad financiera nacional estaba en disposición de realizar alguna operación corporativa con BP. Para ello, el BP abrió un dato room en el que se volcó las bases contables de la entidad. Participaron en dicho proceso cuatro entidades: BBVA, Bankia, Banco Sabadell y Banco Santander. Tras examinar la contabilidad y cuentas anuales del BP, ninguna entidad realizó oferta alguna. E. Noticias esenciales desde el 20.2.17(toma de posesión de Enrique) a 6.6.17(resolución de BP). Noticia del periódico digital El Confidencial de fecha 11 de mayo de 2017. El titular de la noticia fue el siguiente: " Enrique encarga la venta urgente del Popular a JP Morgan y Lazard por riesgo de quiebra". En la noticia se añadía que "el presidente del banco ha confirmado a Santander, BBVA, Caixabank, Bankia y Sabadell la necesidad inminente de fondos ante la fuga masiva de depósitos de los clientes." Ese mismo día la CNMV publica un hecho relevante de BP negando la veracidad de los aspectos esenciales de la información y añadiendo lo siguiente: "En relación a la estrategia del Banco, comunicada por su Presidente en la Junta General Ordinaria de Accionistas del día 10 de Abril, se mantiene invariada, y el Banco trabaja en su desarrollo, el cual incluye la potencial realización de una ampliación de capital o una operación corporativa.A tal efecto, el Banco cuenta con diversos asesores especializados que le apoyarán en el desarrollo de dicha estrategia.Toda la organización de Banco Popular continúa desarrollando su actividad bancaria dentro del marco habitual.El Banco se reserva el derecho de emprender las acciones legales pertinentes". En su declaración judicial el Sr. Enrique negó conocer quién dio esa información al diario El Confidencial. Noticia del periódico Expansión de fecha 16 de mayo de 2017. La noticia se iniciaba así:" Este martes, a las 18.30 horas, finalizó el plazo para que los grupos interesados en comprar la entidad comunicasen su deseo a JPMorgan y Lazard, asesores de Enrique". BP hizo ese mismo día un hecho relevante que inicia así " en relación con la información publicada hoy en el periódico Expansión, Banco Popular Español, S.A. comunica que,..." Y termina así: "En particular, no se ha asumido aún por parte de Banco Popular Español, S.A. ningún compromiso, no se ha recibido ninguna propuesta concreta firme, no existe ninguna certeza sobre la consideración que merecería, ni se ha considerado la decisión que adoptaría el Consejo de Administración si, en su caso, llegará a concretarse". Noticia de la agencia Reuters de 31 de mayo de 2017. Ese día se publica en Reuters que BP había puesto en marcha un proceso de venta que se estaba extendiendo; que se había descartado conceder ayudas públicas; y que la JUR (organismo europeo encargado de la resolución de entidades de crédito) estaba haciendo preparativos puesto que, según decía un funcionario europeo, el proceso de fusión podría no concluir satisfactoriamente. Durante la instrucción no se ha podido averiguar quién dio esa información a la agencia Reuters. F. La fuga de depósitos y la crisis de liquidez. La resolución del BP. La fuga de depósitos que afectó al BP en los primeros meses de 2017, se agudizó de manera sustancial en mayo de ese año, posiblemente por la aparición de las noticias y hechos relevantes que hemos reseñado, toda vez que contribuyeron a exacerbar el temor de los depositantes sobre el futuro de la entidad financiera. La activación del mecanismo de liquidez de emergencia (ELA) devino ineficaz, ante la magnitud de las cifras de retirada apresurada de depósitos. El 7 de junio de 2017 se resolvió el BP. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,