Última revisión
11/12/2024
Auto Penal 530/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 184/2023 de 14 de octubre del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Octubre de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1
Ponente: ROSA MARIA GUTIERREZ FERNANDEZ
Nº de sentencia: 530/2024
Núm. Cendoj: 39075370012024200429
Núm. Ecli: ES:APS:2024:1325A
Núm. Roj: AAP S 1325:2024
Encabezamiento
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ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
En Santander, a catorce de octubre de dos mil veinticuatro.
Antecedentes
Fundamentos
Se invoca en el recurso, error en el exhorto remitido y necesidad de aclaración y complementación, indicando que si bien únicamente contiene un oficio de fecha 22-7-21 dirigido al ejecutado, se dictaron otras resoluciones que acreditan no solo el embargo de las participaciones y el nombramiento de administrador judicial para garantizar el embargo de los frutos, rentas y administración de PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL, sino también el conocimiento por parte del querellado Gabino de dicho embargo, al menos desde el 27-1-20, desglosándolas y solicitando por ello testimonio de las mismas. Opone que constituyen indicios de criminalidad, cuando además PRECASA SL es titular registral de al menos 69 viviendas en Requejada, estando dichos inmuebles subarrendados por los querellados a terceras personas, según los contratos unidos a la querella, sin que los mismos, pese a recibir el importe de las rentas, paguen renta alguna a la propiedad, desconociendo si existe título alguno por el que PRECASA SL haya arrendado las viviendas a Leon o a BYBLOS SL, pero constando en los oficios bancarios unidos, que éstos "subarrendadores" están recibiendo las rentas, apropiándoselas. Indica que dichos indicios existirían incluso aunque no se hubiera acordado el embargo de las rentas judicialmente, al estar distrayendo las rentas que se reciben por el arrendamiento de los inmuebles en perjuicio de la propiedad querellane PRECASA siendo determinante puesto que las rentas recibidas como subarrendamiento, deberían pagarse como mínimo en idéntica cantidad como arrendamiento, por lo que si no se paga el arrendamiento, cobrando el subarrendamiento, existe una apropiación de las rentas, siendo claro que la distracción de las rentas, que se desvían supone un evidente delito de apropiación indebida, resultando los contratos de subarrendamiento meros instrumentos al servicio del mismo, pues no existe título alguno que sostenga el arrendamiento previo.
Estima que el querellado Sr. Gabino, administrador de PRECASA SL y BYBLOS SL, sería presuntamente autor de un delito de administración desleal, al permitir dicha conducta mediante la suscripción de los contratos de arrendamiento y subarrendamiento, en perjuicio de la querellante, y que el mismo conocía antes de la querella el procedimiento de ejecución que se sigue ante el J1ªI nº 5 de Palma en el que se acordó, no solo la administración judicial, sino el embargo de las participaciones y el embargo de frutos y rentas. Respecto al delito de frustración de la ejecución, el art. 257 CP, considera más que evidente, que con la operativa narrada se frustra el embargo de frutos, rentas y administración de PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL en garantía del cobro de la deuda de 180.000€ reconocida judicialmente, especificando que se embargaron la totalidad de las participaciones de PROMOTORA CANTABRA PRECASA SLU, todas ellas titularidad del ejecutado en aquel procedimiento civil, D. Romeo, al tratarse de una sociedad limitada unipersonal, siendo procedente la constitución de una administración judicial, por permitirlo el art. 630.1 LEC, citándose a las partes a la comparecencia del art. 631 LEC, solicitándose el nombramiento de una administración judicial sobre la misma, acordada en el Decreto de 20-5-19, para el embargo de los frutos y rentas de PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL. Añade que a la vez, o al menos alternativamente, los hechos podrían ser constitutivos del delito de insolvencia punible del art. 259 CP, pues los querellados están vaciando patrimonialmente a la mercantil querellante, al apropiarse o al menos distraer los ingresos, sin pagar los gastos. Expone que de las diligencias practicadas, se evidencia que al menos desde el 2016, Leon habría venido percibiendo las rentas de un inmueble propiedad de PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL ( DIRECCION000) según el contrato aportado en la querella, distrayéndolas y apropiándoselas en perjuicio de la querellante y de sus acreedores, y que de los movimientos en las cuentas bancarias de su titularidad, no se aprecia ningún pago en concepto de renta en ninguna cuenta, ni en las de PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL, ni en ninguna otra, objetivándose la apropiación. Impugna los argumentos de descargo, del desconocimiento del embargo con anterioridad a la querella, por las notificaciones en la ejecución al querellado Sr. Gabino, administrador de PRECASA SL y de BYBLOS SL, indicando que aunque no se puede decir lo mismo del Sr. Leon, su conducta podría subsumirse en un delito de apropiación indebida o de insolvencia punible, al apropiarse de las rentas con el consiguiente perjuicio para PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL. Objeta que tras la interposición de la querella, y conocedores de la existencia del embargo de frutos rentas y administración, los querellados no han acreditado ni el destino de las rentas, ni su título para cobrarlas, habiéndose consumado el delito de apropiación indebida, frustración de la ejecución e insolvencia punible, que son delitos de tracto sucesivo, continuándose la comisión delictiva en la actualidad, careciendo de sentido obligar a interponer una nueva querella por los hechos posteriores, siendo innegable que en ese momento los querellados tienen conocimiento de los hechos. Insta la revocación de la resolución recurrida y la práctica de diligencias acordadas en la providencia de 25-6-21, que posteriormente no se han practicado, testificales de las personas de contacto de los querellados con los asuntos de las viviendas propiedad de PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL, necesarias para el esclarecimiento de los hechos, siendo Luisa la testigo a quien el propio querellado Sr. Leon se refirió en su declaración y Mariola la administradora de la Comunidad a la que pertenecen las viviendas, solicitando además testimonio de las resoluciones señaladas. Fue además aportada, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Torrelavega de fecha 22-9-22, en la que se desestima la demanda interpuesta por el Sr. Leon, exigiendo las rentas a la arrendataria de una de las viviendas titularidad de PRECASA SL, precisamente por el motivo de que quienes están cobrando las rentas de dichas viviendas son terceros (GESTION E INVERSIONES BYBLOS SL, o el querellado que no tienen título alguno respecto de las viviendas titularidad de PRECASA SL, que fue admitida como hechos nuevos.
El Ministerio Fiscal, considera procedente el archivo acordado, al resultar del oficio remitido al J1ªI 5 de Palma de Mallorca, que únicamente consta en el mismo una resolución acordando una orden de retención de frutos y rentas que no vincula a la entidad Promotora Cántabra Precasa S L., también que figura como ejecutado Romeo cuya relación no consta acreditada con aquella, solicitando confirmación de la resolución recurrida.
La defensa impugna el carácter infundado del recurso de la adversa y la extemporaneidad de las alegaciones complementarias del artículo 766.4 LECrim, que se presentaron fuera de plazo y deben tenerse por no formuladas. Opone que no se identifica el precepto legal habría infringido, debiendo ser desestimado el recurso de plano, y que en la ejecución se habría dictado simplemente un oficio de retención de frutos y rentas sobre el ejecutado D. Romeo, con posterioridad a la interposición de la querella, afirmando que el procedimiento jamás debió haberse incoado, invocando los requerimientos de aportación de documentación instados pese a los que afirma no existe ni rastro de una resolución acordando el embargos de frutos y rentas de PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL ni de otra posterior acordando la administración judicial de la expresada entidad en garantía del citado embargo. Alega que D. Gabino, jamás ha sido notificado ni requerido por órgano judicial alguno para cesar en la administración de la indicada mercantil, y que la comunicación de 25 septiembre de 2019 a PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL tenía como objeto notificar simplemente el embargo de participaciones sociales del Sr. Romeo (única parte ejecutada en la ETJ 52/2011), no una (inexistente) resolución embargo de frutos y rentas de PROMOTORA CANTABRA PRECASA (no ejecutada). Distingue el embargo de participaciones sociales que resulten titularidad de determinada persona física sometida a un procedimiento de ejecución, indicando que el Decreto de 20-5-19, no implica el embargo de frutos y rentas de la persona jurídica (no ejecutada) en cuyo accionariado participe aquella, al tener ambas tienen personalidades jurídicas y patrimonios independientes. Objeta que la querella pretendía una inquisitio generalis constitucionalmente proscrita, añadiendo que Gabino y GESTIONES E INVERSIONES BYBLOS SL, son absolutamente ajenos a lo eventualmente fallado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Torrelavega en fecha 22 de septiembre de 2022 (cuya firmeza no se afirma ni mucho menos acredita por la adversa) pues no fueron parte del expresado procedimiento seguido como Juicio Verbal 99/2022 (ni demandantes ni demandados, por lo que no tuvieron posibilidad de contradicción); y no les afecta la desestimación de la demanda de reclamación de cantidad ni mucho menos el supuesto carácter deficiente del contrato celebrado entre terceros y D. Leon, instando la desestimación del recurso.
En este sentido previamente aparece dictado el Decreto de 20-5-19, (A 826), declarando embargadas, por vía de mejora de embargo, las participaciones sociales de las que sea titular el ejecutado Sr. Romeo, en PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL (entre otras también ART CONCEPT CONTEMPORARY y GROEWAZ SL), y librar los correspondientes oficios para su efectividad, obrando también con la misma fecha (A 738), oficio dirigido al representante legal de PROMOTORA CÁNTABRA PRECASA S.L., aquí querellado Sr. Gabino, significando el deber de colaboración con la Administración de Justicia impuesto por el artículo 591 de la L.E.C. a todas las personas y entidades públicas y privadas, con el siguiente contenido:
El art 623.3 señalado en aquel, sobre garantía del embargo de valores e instrumentos financieros, dispone: "Si se embargaren participaciones en sociedades civiles, colectivas, comanditarias, en sociedades de responsabilidad limitada o acciones que no cotizan en mercados secundarios oficiales, se notificará el embargo a los administradores de la sociedad, que deberán poner en conocimiento del Tribunal la existencia de pactos de limitación a la libre transmisión de acciones o cualquier otra cláusula estatutaria o contractual que afecte a las acciones embargadas", que es lo efectuado en él. También figura la Diligencia de Ordenación de 25 -9-19 del resultado positivo de la notificación de aquel a PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL. (A 719 A 720)al consignar:
Con posterioridad se encuentra dictada la Diligencia de Ordenación de 24-1-20, (A 832) del siguiente tenor:
Se alude en dicha resolución al art. 630.1, que establece que podrá constituirse una administración judicial cuando se embargue alguna empresa o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotación, dándose la circunstancia conforme a las notas registrales aportadas con la querella, de que PROMOTORA CÁNTABRA PRECASA es una SL Unipersonal. La traba acordada afecta a la totalidad de las participaciones de PRECASA, que son titularidad del ejecutado Sr. Romeo, supuesto previsto en aquel, aunque la retención de las misma, y sus frutos y rentas se dirija al representante legal de la mercantil, al ser ambos personas físicas diferentes, siendo al mismo a quien corresponde cumplimentarla en los términos ordenados por el Juzgado en la ejecución. La citación es a la comparecencia del art. 631 de la LEC, relativo a la constitución de la administración, y nombramiento de administrador y de interventores, que dispone:
"1. Para constituir la administración judicial, se citará de comparecencia ante el Secretario Judicial encargado de la ejecución a las partes y, en su caso, a los administradores de las sociedades, cuando éstas no sean la parte ejecutada, así como a los socios o partícipes cuyas acciones o participaciones no se hayan embargado, a fin de que lleguen a un acuerdo o efectúen las alegaciones y prueba oportunas sobre el nombramiento de administrador, persona que deba desempeñar tal cargo, exigencia o no de caución, forma de actuación, mantenimiento o no de la administración preexistente, rendición de cuentas y retribución procedente.
A los interesados que no comparezcan injustificadamente se les tendrá por conformes con lo acordado por los comparecientes.
Si existe acuerdo, el Secretario judicial establecerá por medio de decreto los términos de la administración judicial en consonancia con el acuerdo. Para la resolución de los extremos en que no exista acuerdo o medie oposición de alguna de las partes, si pretendieren practicar prueba, se les convocará a comparecencia ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, que resolverá, mediante auto, lo que estime procedente sobre la administración judicial. Si no se pretendiese la práctica de prueba, se pasarán las actuaciones al Tribunal para que directamente resuelva lo procedente.
2. Si se acuerda la administración judicial de una empresa o grupo de ellas, el Secretario Judicial deberá nombrar un interventor designado por el titular o titulares de la empresa o empresas embargadas y si sólo se embargare la mayoría del capital social o la mayoría de los bienes o derechos pertenecientes a una empresa o adscritos a su explotación, se nombrarán dos interventores, designados, uno por los afectados mayoritarios, y otro, por los minoritarios.
3. El nombramiento de administrador judicial será inscrito, cuando proceda, en el Registro Mercantil. También se anotará la administración judicial en el Registro de la Propiedad cuando afectare a bienes inmuebles."
En el ulterior Decreto de 13 de febrero de 2020,(A 728) se acuerda la administración judicial sobre PROMOTORA CANTABARA PRECASA SL., en los términos acordados en la comparecencia celebrada conforme al art 631 de la LEC, nombrando administrado judicial a D. Mateo, con los derechos, obligaciones, facultades y responsabilidades que corresponden a los administradores sustituidos, aunque necesitará autorización judicial para gravar o enajenar participaciones en la empresa o de esta en otras, bienes inmuebles. Poner inmediatamente en posesión de su cargo al administrador designado, y requerir al ejecutado para que cese en la administración que viene llevando). Esta también aportada en los autos la credencial del administrador judicial, con certificación 26-5 20 (29 y 724) del nombramiento como Administrador Judicial de la empresa PROMOTORA CÁNTABRA PRECASA SL, a D. Mateo, indicando que ha aceptado el cargo en la misma fecha, al objeto de desempeñar funciones concretas de administración, expidiéndose la presente credencial de todo ello para que de inmediato pueda desempeñar el cargo para el que desde este momento queda plenamente facultado.
De todo ello se desprende por lo tanto, que consta acordado el embargo de las participaciones sociales de las que es titular el ejecutado Sr. Romeo, en la empresa promotora CÁNTABRA PRECASA S.L., la comunicación de la misma al representante legal de aquella querellado Sr. Sr. Gabino, la orden de retención de dichas participaciones librada al mismo bajo apercibimiento de poder acordar la Administración Judicial, así como la notificación, y en consecuencia el conocimiento del mismo al respecto También la administración judicial después acordada al efecto sobre PROMOTORA CANTABARA PRECASA SL., y el nombramiento del querellante como administrador judicial, quien aunque contacta con el querellado y administrador de la misma Sr. Gabino, con posterioridad a la interposición de la querella en la fecha de 12-4-21, en concreto el 14-4-21 cuando figura entregado el burofax remitido (A 723 a 725), no obsta al conocimiento anterior que el mismo tenia de la ejecución según lo expuesto.
Pese a ello además resulta que el Sr. Gabino, también como administrador único de GESTION E INVERSIONES BYBLOS, al menos desde julio de 2017, ha venido suscribiendo contratos de subarriendo sobre los inmueble titularidad de PRECASA, que constituyen su único activo, y cobrando sus rentas, como figura en el contrato aportado en la querella ( A 123), siendo el autorizado en la cuenta del Banco Sabadell a nombre de GESTION E INVERSIONES BYBLOS S.L. IBAN NUM001, donde aquellas se ingresan y en la que el mismo consta como autorizado, denotando los movimientos reflejados de la misma los ingresos correspondientes a los subarriendos, también con posterioridad a mes de septiembre de 2019, y la comunicación judicial del curso de la ejecución hasta entonces, así como las ulteriores, manteniéndose después hasta los últimos apuntes de la cuenta en abril de 2021. También la realización de dichos subarriendos por el Sr. Leon (A 116) en el que se refleja el contrato de 31-12-16 al respecto, e igualmente el cobro de las sus rentas en la cuenta del Banco Santander NUM002 a nombre de D. Leon (NIF NUM003), no constando apoderados/autorizados (A 670), en la que se aprecia idéntica mecánica.
Todos los datos señalados, constituyen a juicio de la Sala indicios de la imputada distracción de los rendimientos correspondientes a los inmuebles titularidad de PRECASA a distintas cuentas y otra empresa BYBLOS también administrada por el Sr. Gabino, que es lo que adquiere relevancia en autos, por cuanto puede subsumirse en el ámbito del delito de apropiación indebida, bien en el tipo de administración desleal para el mismo del artículo 252 del CP, o del genérico del art 253, al comportar una apropiación de los fondos correspondientes a la misma, al margen incluso de la existencia de la ejecución. No obstante, en ella se acuerda además el embargo de las participaciones sociales del único titular de las mismas en PRECASA y la retención de los frutos y rentas de aquellas, impuesta en aquella al Gabino, como representante legal de la misma. Los hechos revisten caracteres delitivos, con independencia de su definitiva o final calificación, conforme a lo anteriormente expuesto o incluso en el ámbito del de la frustración de la ejecución del art 257 del CP, a la que también afecta al impedir o dificultar el cobro de la deuda reclamada judicialmente con las concretas garantías al efecto ordenadas por el por el órgano judicial, distrayéndose también respecto de la retención que le competería al querellado, y en perjuicio de la reclamación judicial del ejecutante, acreedor del titular de las participaciones de PRECASA, o de la insolvencia punible del art 259, por el perjuicio que supone a los acreedores de la sociedad.
Frente a ello, y teniendo en cuenta además el pronunciamiento de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Torrelavega de fecha 22 de septiembre de 2022 que se acompaña como documento nº 1, desestimando la demanda interpuesta por el Sr. Leon, reclamado las rentas a la arrendataria de una de las viviendas titularidad de PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL, precisamente por el motivo de que quienes están cobrando las rentas de dichas viviendas son terceros (GESTION E INVERSIONES BYBLOS SL, o Leon) que no tienen título alguno respecto de las viviendas titularidad de PROMOTORA CANTABRA PRECASA SL, incidiendo en el mismo sentido, aunque de carácter civil, pero excedido aquí dicho ámbito, cuando no se ha justificado en modo alguno el título en virtud del cual se efectúan los subarriendo cuyas rentas se distraen a la propiedad, existen indicios delictivos bastantes. Las cuestiones planteadas por las defensas y asumidas por el Juzgado instructor sobre el sujeto pasivo del embargo de las participaciones sociales, cuando están señaladas las garantías adoptadas para efectividad de la traba de los frutos y rentas de las mismas, cuya retención ha de efectuarse por el administrador querellado, resultan intrascendentes, debiendo por ello con revocación de la resolución recurrida, continuar el curso de los autos. Las diligencias instadas por la parte querellante, son pertinentes y relevantes debiendo ser admitidas, tanto en los testimonio pedidos, como en las testificales solicitadas de Luisa y Mariola, para el conocimiento de la operativa de BYBLOS y los querellados, que fueron inicialmente admitidas en la providencia de 25-6- 2021, dado el término en el que los autos han permanecido en el sobreseimiento que ahora se revoca, y en todo caso sin perjuicio de las prescripciones del art 324 de la LECrim
Por cuanto antecede.
Fallo
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe.
