Auto Penal 299/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 125/2024 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.Hechos de la querella y ampliaciones posteriores.

A-Querella 21 de junio de 2023 por delito contra la administración de justicia y contra la integridad moral, frente a D. Romeo, D. Maximo y RASLA SAP

En primer lugar, expone la querella que, con ocasión de la declaración prestada por D. Teodoro en fecha 24 de enero de 2023 en su condición de perjudicado y testigo, en el Procedimiento Abreviado nº 306/2021 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia por un delito de calumnias, injurias y contra la integridad moral, se le ha represaliado y atacado en su patrimonio y dignidad.

Se afirma en la querella que D. Teodoro ha sido revictimizado en la reunión del Consejo de Administración de la empresa Grupo Celulosas Moldeadas SAU (CEMOSA) celebrada el día 16 de febrero de 2023 en San Sebastián.

La declaración del Sr. Teodoro en el juicio oral celebrado ante el juzgado de lo Penal nº 3 de esta capital, sobre la que se sustenta el presunto delito contra la administración de Justicia e Integridad moral, se produjo el 24 enero de 2023. Considera el querellante que como consecuencia de esta declaración del Sr. Teodoro en relación con Tweets calumniosos recibidos en 2018, se produjo una revictimización del Sr. Teodoro en el Consejo de Administración de la mercantil Grupo Celulosas Moldeadas S.A.U -CEMOSA, de fecha 16 de febrero de 2023.

Se indica que en el segundo punto del orden del día de dicha reunión constaba: "la declaración de Teodoro en sede judicial". Y que tras mostrar el Sr. Teodoro por correo electrónico su postura contraria a tratar este punto y exigir la reproducción literal en el acta de la reunión de dicho correo, D. Romeo, presidente del Consejo de Administración de CEMOSA, decidió que Teodoro y su esposa, consejeros ambos que participaban telemáticamente en la reunión, fueran excluidos mientras continuaba el Consejo.

Se mantiene que, tras cortar la conexión durante más de una hora, se acordó por el Consejo:

En segundo lugar, expone la querella, que el Sr. Teodoro recibió un mensaje telefónico el día 25 de enero de 2023, día siguiente a prestar declaración en juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta capital, que se afirma remitido por el querellado D. Maximo en el que se le exigían explicaciones, tildando sus manifestaciones de patrañas.

Se señala en la querella, que la actuación de los querellados ha sido conjunta, planificada, coordinada y preconcebida para revictimizarle, privarle de sus derechos mercantiles y económicos en la sociedad y causarle un daño en su patrimonio y en su condición de accionista, y que los restantes accionistas que votaron a favor también pudieron participar en la planificación y preparación.

Este hecho habría menoscabado gravemente la dignidad, ánimo y tranquilidad personal, profesional y económica, en su condición de máximo socio del Sr. Teodoro.

Finalmente, se aduce que la sentencia dictada el 20 de abril de 2023 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián en la causa Procedimiento Abreviado 306/2021, declara probadas las calumnias vertidas sobre D. Teodoro, ratificando y aceptando en los hechos probados y fundamentos jurídicos, las causas y los motivos de las calumnias.

-Señala el querellante que las referidas calumnias obedecen a maniobras de un despacho de abogados para apartarle del Consejo de Administración de CEMOSA como consecuencia de no haber sido contratada para la asesoría jurídica del Grupo.

Señala que, tras su cese, fue inmediatamente nombrado secretario del Consejo de Administración, D. Maximo y su despacho ( DIRECCION000) fue contratado para la asesoría jurídica del Grupo.

B-Ampliación de la querella de 27 de octubre de 2023 frente a la mercantil STUBBORN S.Acomo sociedad matriz, única accionista y propietaria del Grupo Celulosas Moldeadas, S.A CEMOSA, en cuyo nombre se han tomado decisiones (comunicación del cese como miembro del Consejo de Administración del Sr. Teodoro) que han llevado a la comisión de los delitos contra la administración de justicia y contra la integridad moral que se investigan.

C-Ampliación de la querella de 22 de diciembre de 2023: Delito societario de los arts. 291 y 292 del CP .

Art. 291 CP. Considera la parte querellante que, a través de una trama anterior a abril de 2018, con el fin de apartar a D. Teodoro del Consejo de Administración de CEMOSA y administrador único de STUBBORN, S.A, se aprovechó la mayoría en el Consejo para adoptar acuerdos contrarios a los intereses de la Sociedad para beneficiar a un grupo de socios que, en connivencia con los querellados RASLA y D. Maximo no duda en utilizar medios ilícitos penalmente y datos y manifestaciones falsas para imponer un acuerdo abusivo (su cese como presidente) buscando el beneficio económico de un sector de los socios y sus letrados con perjuicio para la sociedad y el resto de socios.

Mantiene así mismo la parte querellante que D. Romeo estaría descapitalizando la sociedad, y lucrándose con cientos de miles de euros al año por sus elevadas remuneraciones por cargos para los que no ostenta preparación alguna y también se está lucrando a través del estudio de arquitectura de su propiedad sin informar a la Junta General del Holding en claro conflicto de intereses.

Art. 292 CP. Se alega por el querellante que la imposición y aprovechamiento de acuerdos lesivos: su cese como administrador único de Stubborn y como presidente de CEMOSA y después su cese como consejero del Consejo de Administración, fueron conseguidos por un procedimiento fraudulento y delictivo, como fue la utilización de noticias calumniosas contra el Sr. Teodoro, para lograr su desprestigio y cese, así como la utilización de datos falsos, comprando voluntades de los actuales vicepresidentes con su designación para esos puestos, sin otros méritos ni capacidades. Y que la mayoría para la aprobación del acuerdo puede considerarse "ficticia", por cuanto se consiguió mediante maniobras y procedimientos ilícitos que eran ocultados a los demás socios y miembros del consejo de administración.

SEGUNDO.La resolución recurrida de fecha 7 de febrero de 2024,acuerda el sobreseimiento provisional de la causa de acuerdo con el art. 641.1º LECR.

Motivación del auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Expuestos los hechos formulados por la parte querellante, la instructora argumenta en el auto de sobreseimiento que es objeto del presente recurso:

i. Sobre la pretendida conexión establecida por los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián, en causa Procedimiento Abreviado 306/2021, de 20 de abril de 2023 , entre los tweets recibidos y presuntas maniobras llevadas a cabo por el DIRECCION000.

Se señala en el auto recurrido, que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián de fecha 20 de abril de 2023, en el procedimiento abreviado 306/2021 seguido por calumnias, injurias y contra la integridad moral, siendo denunciante, entre otros, D. Teodoro, a diferencia de lo que sostiene el Fiscal, no concluye en sus hechos probados que las calumnias -publicaciones- fueran maniobras orquestadas por un despacho de abogados ( DIRECCION000) para apartarle del Consejo de Administración de CEMOSA por no haber sido contratada para la asesoría jurídica del Grupo.

Mantiene la instructora que en los hechos probados de la sentencia aludida no se recoge que el Tweet de 19 de abril de 2018 se publicara por negarse el Sr. Teodoro a que el DIRECCION000 fuera contratado para asesorar al holding empresarial.

Así mismo, que no puede compartirse que en las páginas. 24 y 25 (fundamento 1º) pág. 90 c y 106 de la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 que el juzgador asuma las manifestaciones efectuadas por el Sr. Teodoro sobre dichas maniobras del DIRECCION000, para justificar la autoría del acusado.

Se señala en el auto recurrido que la autoría de dichas publicaciones o tweets ya ha sido enjuiciada sin que se afirme en ella la conexión que resultaba de lo declarado en juicio oral por el Sr. Teodoro y parece asumirse en la querella.

ii. Sobre el supuesto aprovechamiento de la existencia de esos tweets para lograr (en un primer intento) en el año 2018 que Teodoro dejara sus cargos sociales y lograr con ello que el DIRECCION000 fuera contratado para la Asesoría del Grupo.

Señala la instructora que, tras analizar el acta de la reunión del Consejo de Administración de fecha 17 de abril de 2018, en el punto "Asistencia jurídica" se expresaba:

"El consejero D. Cosme transmite al Consejo su preocupación por el futuro de la sociedad y, dada la buena relación con el DIRECCION000, propone una iguala con ellos.

D. Romeo manifiesta que ya tenemos asistencia letrada del Sr. Carlos Jesús, del Bufete Cuatrecasas, con la que estamos satisfechos y entiende que es redundante y por lo tanto negativo para la sociedad mantener dos abogados. Por otro lado, destaca la excelente labor del Sr. Carlos Jesús, que está a disposición de todos los consejeros y manifiesta su agrado por la forma de minutar, detallando en todas sus facturas el tiempo dedicado, el concepto y el precio (...)"

Concluye la instructora que se trató la posibilidad de la participación de la asesoría jurídica del DIRECCION000, pero que en el acta no consta que se mostrara oposición del Sr. Teodoro para contratar con DIRECCION000, siendo que la oposición se mostró precisamente por el querellado D. Romeo, a quien la querella atribuye participar en una trama para expulsarlo de los cargos sociales por no permitir que el DIRECCION000 asesorara a la mercantil.

iii. Sobre que después del Consejo de Administración el 23 de abril de 2018), hallándose el Sr. Teodoro en Barcelona, le llamara D. Romeo exigiendo su dimisión como administrador único y presidente para poner en su lugar a Carmelo, hecho del que tomó nota, siendo aportada a la causa.

A este respecto, se indica en el auto recurrido que la propia querella sitúa el primer intento de cese en su cargo social en el año 2018, desconectándose de forma absoluta de su declaración el 24 de enero de 2023 en el juicio oral celebrado ante el juzgado de lo Penal nº 3 de esta capital, sobre la que la parte querellante sustenta el delito contra la administración de Justicia e Integridad moral.

iv. Sobre el Consejo de Administración de 16 de febrero de 2023 y la afirmación de que el cese del Sr. Teodoro se adoptara con la intención de hacer participar a Anibal Asociados en la asesoría de la empresa CEMOSA.

Considera la instructora en el auto recurrido que la participación del DIRECCION000 ya se planteó sin éxito en el año 2018, siendo rechazada la propuesta, siendo precisamente el querellado Sr. Romeo quien mostró su posición desfavorable a la sustitución de Cuatrecasas.

v. Sobre que esa no aceptación inicial -de participación en la asesoría del Grupo del DIRECCION000- diera lugar a que se publicaran los tweets (cuyo contenido calumnioso e injurioso se enjuició por el Juzgado de lo Penal nº 3) para lograr el cese del Sr. Teodoro en sus cargos en Cemosa.

Se argumenta en el auto recurrido:

1- En primer lugar, que en la querella se reseña como motivo para la destitución del Sr. Teodoro como consejero, "que no podía ser imagen de la empresa alguien sobre el que se publicaban hechos como los referidos en los Tweets".

Entiende la instructora que el Sr. Teodoro declaró que la facturación a la Compañía por parte del Sr. Teodoro de los honorarios de Cuatrecasas fue por entender que con esos tweets se afectaba a su imagen personal, pero también a la imagen corporativa de la empresa y que, siendo así, coincidían el Sr. Teodoro y los querellados en que los tweets afectaban o podían afectar a la imagen corporativa.

2- Que el Sr. Teodoro no fue cesado en el cargo de presidente de CEMOSA, sino que abandonó la presidencia de CEMOSA el 21 de enero de 2021 (dos años antes de su declaración en el juicio oral el 24 de enero de 2023). Argumenta que CEMOSA admitió su dimisión voluntaria, presentada el 23 de diciembre de 2020, pasando la presidencia a ROFER 95, SLP (en la actualidad, tras su absorción, ALCE GESTIÓN SLP) y que, en la misma fecha, apareció D. Maximo como secretario, habiendo cesado Desiderio.

3-Que no consta en el acta ni en la documental obrante en autos que el Bufete Anibal entrara en sustitución del Bufete Cuatrecasas.

4-Que el Sr. Teodoro declaró en juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal nº 3, que el despacho Anibal Asociados ya asesoraba al Grupo al tiempo de la celebración de la vista.

5-Que no consta la participación de uno de los querellados (concretamente, del Sr. Romeo) en dicho despacho.

6-Que no se requiere ni aporta información de quiénes sean esos "accionistas mayoritarios y cargos sociales", ni de lo aportado resultan datos relevantes sobre su participación en los hechos de la querella, considerándose necesario conocer las participaciones sociales, nombramientos y ceses, quiénes fueron los sucesivos presidentes y secretarios del Consejo y la intervención del Sr. Teodoro y de los querellados.

7-Que el cese del Sr. Teodoro acordado el 16 de febrero de 2023, es como consejero y no como presidente.

8-Que según lo declarado por el Sr. Teodoro ante el juzgado de lo penal, ya se le indicó que no podía estar en el consejo de administración.

9-Que Maximo es secretario, no consejero, desde el 21 de febrero de 2021 (dos años antes de la declaración del Sr. Teodoro en Juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, no posteriormente a dicha declaración.

10-Que fue STUBBORN, S.A quien el 20 de febrero de 2023, como socio único de la mercantil CEMOSA, acordó el cese como miembro del consejo de administración del Sr. Teodoro, como resulta de la escritura pública aportada. Y aunque se alcanzara el acuerdo en el Consejo de Administración de CEMOSA, una vez aportada el acta del Consejo se evidencia que se alcanzó la mayoría en cada uno de los puntos votados. Que no se aportan los estatutos sociales ni consta impugnación del acta ni se alude a ninguna infracción cometida ni, finalmente, consta que se efectuara reclamación alguna por finalización anticipada de sus servicios ni por el despacho Cuatrecasas, ni consta impugnación del orden del día ni de los acuerdos alcanzados en el Consejo de Administración, ni se hace mención a que se desenvolviera de forma no acorde a los estatutos sociales.

11-Que el acuerdo de cese (según el acta) se produjo tras reprobar las declaraciones efectuadas por el Sr. Teodoro en sede judicial, declarando la pérdida de confianza del Consejo en el Sr. Teodoro instando su cese por quien corresponda, por pérdida de confianza, y se aprobó con el voto favorable de la mayoría.

12-Finalmente y respecto del mensaje telefónico remitido por D. Maximo al Sr. Teodoro al día siguiente de su declaración en juicio oral, se señala que el mensaje tilda de patrañas y falsedad las afirmaciones que un medio de comunicación pone en boca del Sr. Teodoro, esperando que las desmienta o confirme.

Se señala que en la querella se apunta a que el despacho del que se dice que el Sr. Maximo es socio ( DIRECCION000) estaba detrás de los tweets examinados por el Juzgado de lo Penal nº 3. Considera la instructora que esa conexión no se tuvo por acreditada en la sentencia dictada y que la frase "causar una muy desagradable sorpresa" que recoge el mensaje telefónico no ampararía lo que se le atribuye en la querella.

Como resumen final de la decisión, se expresa en el auto recurrido:

a) Que no se revela con claridad quiénes -de la Dirección de la empresa o parte de ella- conformaban el grupo que, desde las publicaciones en 2018, no veía con agrado que el Sr. Teodoro mantuviera sus cargos sociales. Así mismo, que no podría cuestionarse que dichas publicaciones no pudieran afectar a la imagen corporativa si el propio Sr. Teodoro parecía entenderlo así al facturar al grupo los gastos de letrados para eliminar los tweets.

b) Que no se evidencia que su cese como consejero de CEMOSA esté anudado a sus declaraciones en juicio oral en el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián.

Añade que en el acta consta la reprobación por la mayoría del consejo a sus declaraciones judiciales, pero el rechazo no se revela como parte de presuntas maniobras para destituirle, máxime cuando el acuerdo contó con el voto mayoritario de sus miembros (no solo de los querellados).

Por otra parte, señala que si la trama se inició en 2018 incluso si las publicaciones fueran como represalia de su actuación social, no se revela cómo los delitos atribuidos contra la integridad moral y contra la administración de justicia,podrían sustentarse en la declaración prestada en juicio oral ante el Juzgado de lo Penal nº 3 en el año 2023.

c) Que de la documental aportada a los autos, resultaría que el cambio de cargos del Sr. Teodoro en 2021 estaría vinculado a una oferta sobre la Compañía recibida por este.

Y que, de admitirse que hubiera algo orquestado, lo sería desde el año 2018 y no desde su declaración en la vista oral del Juzgado de lo Penal nº 3.

Finalmente, señala la instructora en el auto recurrido, que no se aportan elementos indiciarios del delito que se trata de atribuir, ni el ánimo de infligir un trato degradante, ni que se escudara en las declaraciones prestadas por el Sr. Teodoro, con el fin de obtener una posición en la empresa o que no lo tenga una determinada persona, por lo que considera procedente acordar el sobreseimiento provisional de la causa conforme a lo dispuesto en el art. 641.1º LECR.

B- Sobre la ampliación de la querella a los delitos de administración desleal de los art. 291 y 292 CP (fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida) se señala:

B-1. Delito del art. 291 CP .Sobre el hecho atribuido por la parte querellante de que a través de una trama anterior a abril de 2018, con el fin de apartarle del Consejo de Administración de CEMOSA y administrador único de STUBBORN, S.A, se aprovechó la mayoría en el Consejo para adoptar acuerdos contrarios a los intereses de la Sociedad para beneficiar a un grupo de socios que, en connivencia con los querellados RASLA y D. Maximo no duda en utilizar medios ilícitos penalmente y datos y manifestaciones falsas para imponer un acuerdo abusivo (su cese como presidente) buscando el beneficio económico de un sector de los socios y sus letrados con perjuicio para la sociedad y el resto de socios.

Considera la parte querellante que D. Romeo estaría descapitalizando la sociedad, y lucrándose con cientos de miles de euros al año por sus elevadas remuneraciones por cargos para los que no ostenta preparación alguna y también se está lucrando a través del estudio de arquitectura de su propiedad sin informar a la Junta General del Holding en claro conflicto de intereses.

Al respecto, la resolución recurrida argumenta que no se trata propiamente de una ampliación de querella cuanto de una nueva calificación de los hechos ya denunciados como delitos societarios y ampliados al cese del Sr. Teodoro como consejero del consejo de administración (querella inicial) al cese como administrador único de Stubborn y al cese como presidente de CEMOSA.

A partir de ahí, considera la instructora que por la presidencia de CEMOSA, reunidos los miembros del Consejo de Administración de la empresa, se aceptó la dimisión voluntaria del Sr. Teodoro presentada el 23 de diciembre de 2020 relacionada con una pérdida de confianza con ocasión de una oferta de venta que no había sido informada.

Por otro lado, y sobre el hecho atribuido al Sr. Romeo relativo a que, tras los tweets, D. Romeo hubiera exigido la dimisión como consejero del Sr. Teodoro, señala el auto recurrido que este hecho es negado por el Sr. Romeo, como se recoge en el acta del consejo de febrero de 2023.

En tercer lugar, sobre los extremos que se afirman acontecidos en diciembre de 2020: presunta compra de voluntades, descapitalización de la sociedad, elevadas remuneraciones, falta de preparación y conflictos de intereses, señala el auto recurrido que son actuaciones atribuidas de forma genérica y sin concreción alguna.

Finalmente, considera que tampoco podrían incardinarse en el delito del art. 291 y 292 CP al no concurrir los elementos del tipo, que tampoco son concretados por la querellante. En este sentido, señala el auto recurrido que no se evidencia un acuerdo abusivo, sin perjuicio de la disconformidad del Sr. Teodoro, ni ánimo de lucro ni perjuicio para los demás socios.

Señala, además, que el Sr. Teodoro puede impugnar el acuerdo en caso de disconformidad en vía civil o mercantil si lo considera oportuno, sin que conste que lo haya hecho hasta el momento.

B-2 Delito del art. 292 CP .Sobre el hecho atribuido de imposición y aprovechamiento de un acuerdo lesivo (su cese como administrador único de Stubborn y como presidente de CEMOSA y después el cese como consejero del Consejo de Administración) que fueron conseguidos por un procedimiento fraudulento y delictivo, como fue la utilización de noticias calumniosas contra él para lograr su desprestigio y cese, así como la utilización de datos falsos, comprando voluntades de los actuales vicepresidentes con su designación para esos puestos, sin otros méritos ni capacidades. Y que la mayoría para la aprobación del acuerdo puede considerarse "ficticia", por cuanto se consiguió mediante maniobras y procedimientos ilícitos que eran ocultados a los demás socios y miembros del consejo de administración.

Frente a ello, señala la instructora en el auto recurrido, que no se evidencia el acuerdo lesivo en el contexto expuesto en el precepto ni que se haya obtenido en alguno de los modos establecidos en el mismo. Tampoco el sujeto activo de los mismos.

En definitiva, considera que tampoco existen indicios del delito de administración desleal procediendo así mismo el sobreseimiento de la causa por dicho delito.

SEGUNDO.El Ministerio Público en su recurso de apelación de 19 de febrero de 2024,combate la decisión de sobreseer provisionalmente las actuaciones adoptada en el auto recurrido, sosteniendo que dicha decisión se adopta prematuramente y es preciso la práctica de las diligencias que se citan:

Alega el Fiscal:

1- Que la sentencia de 20 de abril de 2023 del Juzgado de lo penal nº 3 recoge en el fundamento jurídico primero, página 90, letra c) y página 106 de la sentencia la versión del Sr. Teodoro que justifica y explica la autoría del acusado, asumiéndola el juzgador (conexión entre el tweet de 19 de abril de 2018 con la negativa del Sr. Teodoro a que el DIRECCION000 fuera contratado para asesorar legalmente al holding empresarial) para atribuir los hechos al acusado.

2-Que, en el razonamiento jurídico segundo del auto recurrido, página 5, señala la instructora que en el consejo de administración de 17 de abril de 2018 no hubo oposición del Sr. Teodoro (y sí del Sr. Romeo) para contratar al DIRECCION000 pero que, a los dos días del consejo, se produjo la publicación de los tweets: el 19 de abril y a los seis días (23 de abril) la llamada del Sr. Romeo al Sr. Teodoro exigiéndole su dimisión como administrador único y presidente y que cuando abandona sus cargos en enero de 2021 se contrata a DIRECCION000 en sustitución de Cuatrecasas.

3-Que, en el mismo razonamiento jurídico segundo del auto recurrido, página 6, se mantiene la desconexión entre los hechos del año 2018 y la declaración en juicio oral que se produce en enero de 2023. A este respecto el recurrente- Fiscal- mantiene que la revictimización en el consejo de administración de 16 de febrero de 2023 fue la culminación del intento de acceder al grupo empresarial iniciado en 2018, fracasado en el inicio, pero logrado en enero de 2021 y continuado con la expulsión del Sr. Teodoro como consejero, reclamación de pagos hechos por la empresa al abogado que ejerció la acusación particular en el juicio oral.

4-Que, en el mismo razonamiento jurídico segundo del auto recurrido, página 6, se yerra al decir que se contrató al despacho Anibal en el consejo de administración de febrero de 2023, pues esto sucedió tras abandonar Teodoro en enero de 2021 los cargos de administrador único de Stubborn S.A y de presidente de CEMOSA, momento a partir del cual accedió Maximo al puesto de secretario del consejo, siendo contratado Anibal para la asesoría jurídica.

Añade, tras transcribir el contenido del acta del consejo de administración de 16 de febrero de 2023 que, al excluirles de la deliberación y votación a D. Teodoro y doña Berta, sobre la revocación y cese de Teodoro como miembro del consejo de administración, los querellados vulneraron la ley ( art. 228 de la Ley de Sociedades de Capital) .

5-Que el auto en el fundamento jurídico segundo, parte final, señala que los querellados se mostraron conformes en que los tweets podían afectar o afectaban a la imagen corporativa de las empresas, razón por la que los honorarios del abogado fueron pagados por la Compañía. Considera el recurrente que ello obedeció a que, en un principio el Sr. Teodoro y su esposa Sra. Berta, consideraron los tweets inverosímiles y no les dieron importancia considerándolos una "fake-news" y que fue el Sr. Romeo quien tomó en consideración los tweets al llamar al Sr. Teodoro y exigirle su dimisión. Añade que fue por esta razón que el Sr. Teodoro decidió actuar legalmente a través de los abogados de la compañía (Cuatrecasas) consiguiendo que desaparecieran los tweets relativos a su persona y al resto de las víctimas.

6-Que la dimisión del Sr. Teodoro como presidente de Cemosa vino motivada por haber sido advertido de cese en la junta celebrada el 22 de diciembre de 2020. El Sr. Teodoro no quería ser un obstáculo y estaba en posición colaborativa para no ocasionar perjuicios a la compañía. Añade que, precisamente tras su dimisión, entra en el consejo como secretario Maximo y se contrata al DIRECCION000 al que pertenecía.

7-Que en el razonamiento jurídico tercero del auto recurrido (página 7) se dice que no se aporta información sobre los accionistas mayoritarios y cargos sociales. Frente a ello, señala el recurrente que toda la información está en el acta de la junta general de Stubborn de 22 de diciembre de 2020, acta que está aportada en fecha 22 de diciembre de 2023.

8-Que en la página 8 se señala que Maximo aparece como secretario no consejero el 21 de enero de 2021 coincidiendo con la aceptación de la dimisión del Sr. Teodoro y habiendo cesado el anterior secretario Desiderio. Nada se opone por el recurrente a este particular.

9-Que en el razonamiento jurídico cuarto del auto recurrido se recoge que no se concreta nada sobre las votaciones del consejo de administración de 16 de febrero de 2023 por no aportarse el acta del consejo, pero que el acta fue requerida por el Juzgado a CEMOSA y aportada por esta, no pudiendo ser aportada anteriormente porque la Fiscalía no la tenía.

10-Que en su página 9 el auto recurrido, sobre los pagos hechos al abogado que defendió al Sr. Teodoro en juicio, alude a que la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia impuso el pago de las costas de la acusación particular al Sr. Ildefonso. Señala el recurrente que los gastos de abogado, a partir del consejo del año 2021 (cuando dejó la presidencia) están siendo abonados por el Sr. Teodoro y no por el grupo empresarial.

11- Que el auto recurrido, en su página 10 insiste en que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 no tuvo por acreditado que el DIRECCION000 estuviera detrás de los tweets delictivos. Señala el recurrente que el juzgador, de no haberlo considerado verosímil, no habría recogido esa explicación en tres apartados de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

12-Que el auto recurrido, en su página 10, añade que el Sr. Teodoro parece entender que los tweets podían afectar a la imagen corporativa del grupo al facturar al grupo los gastos de los letrados para eliminar los tweets. Sostiene el recurrente que el auto no hace referencia al acta notarial de 20 de marzo de 2019 (manifestaciones del médico Baltasar) que recoge que escuchó, estando en su consulta el Sr. Teodoro -que puso el móvil en altavoz-, que el 23 de abril de 2018, estando los consejeros Carmelo y Cosme en la misma conferencia, le exigían que cediera la presidencia de CEMOSA y dejara de ser imagen del grupo empresarial, proponiendo como nuevo presidente a Carmelo, aunque le rogaban que en segundo plano siguiera dirigiendo las empresas del grupo.

Sostiene el recurrente que esa llamada motivó que el Sr. Teodoro se preocupara de los tweets, a los que hasta entonces no había dado importancia porque los consideraba increíbles. De ahí el acta notarial porque pensó que el Sr. Romeo podía negar haber efectuado tal exigencia, lo que se confirmó en el consejo de 16 de febrero de 2023, ya que en el acta solo se reconoce la conveniencia de que se apartara temporalmente de la presidencia mientras se clarificaban las informaciones publicadas.

13-Que el auto recurrido, en su página 11, señala que no se revela cómo se pueden sustentar los delitos contra la integridad moral y contra la administración de justicia en la declaración en juicio oral en 2023. Considera el recurrente que la reprobación que se hace en el acta del consejo de 16 de febrero de 2023 por sus declaraciones en juicio oral y restantes decisiones tomadas en ese consejo son culminación de todo un plan iniciado en 2018 para lograr el control de las empresas y que cuando declaró el 24 de enero de 2023 en el juicio oral, se destaparon los hechos, produciéndose la reacción revictimizadora constitutiva de delito.

Añade que en el auto recurrido no se mencionan 2 actas notariales que considera fundamentales:

1- El de fecha 20 de marzo de 2019 del Dr. Baltasar al que se ha hecho alusión.

2-El acta notarial de 1 de agosto de 2023 que transcribe el mensaje de wasap de 14 de febrero de 2023 remitido por el Sr. Ildefonso al Sr. Teodoro, en el que el primero le propone al Sr. Teodoro reponerle en el cargo de administrador único a Stubborn S.A. La condición "implícita" era que consintiera que la mercantil CEMOSA continuara contando con el asesoramiento de DIRECCION000. Se alega que ello muestra que el Sr. Ildefonso tenía una relación de influencia en el DIRECCION000, lo que a su entender corrobora la versión del Sr. Teodoro.

Por todo ello, interesó la revocación del auto de sobreseimiento provisional y la práctica de las diligencias y medidas cautelares ya expuestas.

TERCERO.Para la resolución de este recurso debemos comenzar expresando, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 182/2012, de 17 de octubre) que el derecho a obtener un pronunciamiento judicial motivado no impone "la apertura de la instrucción en todo caso, ni impide la clausura temprana de la misma. Tampoco impone la realización de todas las diligencias de investigación posibles o propuestas. Tales obligaciones conducirían a instrucciones inútiles en perjuicio de los intereses de los imputados y de una racional gestión de los recursos de la Administración de Justicia" así como que "resulta inútil, e incluso improcedente, cualquier medida investigadora que, ya sin poder alterar la convicción del Juez, prolongase indebidamente la causa, contrariando los propios derechos constitucionales que obligan a no alargar innecesariamente la fase sumarial en perjuicio de los querellados".

Por su parte la STC 26/2018, de 13 de abril, señala que el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initiodel carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), y dado el caso, por aplicación del art. 779.1.1 LECrim, para el procedimiento abreviado.

Dicho lo cual partiremos de los hechos objeto de la querella atribuidos a los querellados (querella inicial y ampliaciones posteriores) a los que hemos referencia en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

I-DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL DEL ART. 173.1 CP consistente en infligir a otra persona un trato degradante menoscabando gravemente su integridad moral.

Debe de tenerse en cuenta que la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal, resultando de aplicación los principios de intervención mínima y subsidiariedad, de tal manera que la acción penal debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz.

Por otra parte, la STS núm. 569/2006, de 19 mayo, expresa que: "ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción...".

En este sentido, la jurisprudencia (por todas, la STS, Penal sección 1 del 21 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1780/2024, recurso: 11071/2023, Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre señala que "dicho delito de trato degradante requiere para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial ("infligir a una persona un trato degradante"), y un resultado ("menoscabando gravemente su integridad moral"). Por trato degradante habrá de entenderse, "aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral".

Dicho lo cual considera esta Sala que, en el presente caso, de los hechos de la querella y de lo actuado no se desprenden indicios del delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP, por cuanto no puede tener tal consideración la adopción del acuerdo de cese como consejero de la mercantil CEMOSA ni que ello pudiera ocasionar a la víctima un sentimiento de terror, angustia e inferioridad en los términos exigidos por la jurisprudencia penal, razón por la cual procede mantener el sobreseimiento provisional acordado por el auto recurrido, que resulta extensible al archivo provisional de la causa acordado respecto de la mercantil RASLA e inadmisión de la querella respecto de STUBBORN acordada en auto de fecha 23 de noviembre de 2023 (no recurrido en apelación) por considerar la instructora que dicho delito no podría ser cometido por persona jurídica siendo que tampoco de la documental aportada exista indicio alguno de que la mercantil RASLA hubiera obtenido beneficio alguno del hipotético trato degradante. Dicho auto fue recurrido en reforma por el Fiscal y habiendo sido desestimado por auto de 26 de diciembre de 2023, no fue recurrido en apelación.

II-DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICA DEL ART. 464.2 CP .

A- Respecto de los hechos del año 2018, las publicaciones han sido enjuiciadas ante el Juzgado de lo Penal en la causa PAB 306/21

Considera la juzgadora de instancia que, de esta declaración, no se extrae la conclusión que establece el Fiscal: de que las calumnias -publicaciones- fueran maniobras para apartarle del Consejo de Administración del Grupo CEMOSA, orquestado por el DIRECCION000 por no contratarlos para la asesoría del Grupo, lo que sí ocurrió en cuanto se produjo su cese como presidente de CEMOSA y nombrado secretario del Consejo de Administración D. Maximo y el despacho Anibal y Asociados fue contratado para la asesoría jurídica del grupo, situación que permanece a día de hoy.

Se comparte con la instructora que el contenido de esas publicaciones o tweets ya fue enjuiciado en la causa del Juzgado de lo Penal sin que esa conexión que establecen el querellante y el Fiscal, resulte de los hechos declarados probados. En todo caso, no procede ahondar en el análisis e interpretación de los fundamentos de la sentencia que no ha alcanzado firmeza a fecha de dictado de la presente resolución.

B-Aprovechamiento de la existencia de los tweets para lograr que D. Teodoro dejara sus cargos sociales.

En la reunión de 17-4-2018, en la que se deniega la contratación del despacho referido para la asesoría jurídica del Grupo y que supondría, según el querellante Sr. Teodoro, la realización de las maniobras posteriores para destituirlo.

En la citada reunión, sobre este punto, se dice: El consejero D. Cosme transmite al Consejo su preocupación por el futuro de la sociedad y, dada su buena relación con el DIRECCION000, propone una iguala con ellos, D. Romeo manifiesta que ya tenemos la asistencia letrada del Sr. Carlos Jesús, del Bufete Cuatrecasas, con la que estamos satisfechos y es redundante y negativo para la sociedad, mantener dos abogados. Destaca la excelente labor del Sr. Carlos Jesús: a disposición de todos los consejeros y muestra su agrado por la forma de minutar, detallando en todas sus facturas el tiempo que ha dedicado, el concepto y el precio.

Por tanto, se trató de la posibilidad de participar en la asesoría jurídica del Grupo, del DIRECCION000 y quien se opuso fue D. Romeo y no el Sr. Teodoro, aunque ahora el primero es el querellado y a quien se atribuye participar en una trama para expulsarlo de los cargos sociales por no permitir que el B. Anibal asesorara a la mercantil.

Si bien se mantiene que, con ocasión de la publicación de los tweets, los socios de CEMOSA le exigieron al Sr. Teodoro la dimisión en los cargos de máxima dirección en las empresas de las que, con su esposa, es el mayor accionista, con la motivación de que no podía ser imagen de las empresas alguien sobre el que se publicaban dichos hechos, lo cierto es que la propia querellante admite que tuvo que pedir la retirada de los tweets y que continuó (se dice "por el momento") al frente de las empresas.

Por tanto, como consecuencia de la publicación de los tweets no se produjo el cese del Sr. Teodoro, ni como administrador único de Stuborn ni como presidente de Cemosa ni como consejero de la sociedad, pues estos acontecimientos tuvieron lugar tiempo después (cese como administrador único de Stubborn El 23 de diciembre de 2020; cese como presidente de Cemosa en enero de 2021 y el cese como consejero de CEMOSA en el año 2023).

Debemos compartir con la instructora que este intento de cese de Teodoro que se afirma se remonta a 2018, quedaría desconectado temporalmente de la declaración que prestó en sede de juicio oral el 23 de enero de 2023 y quedaría desconectado de los ceses en los cargos ocurridos a finales de 2020, primeros de 2021 y 2023, máxime si tenemos en cuenta que:

* La documentación requerida y aportada por STUBBORN, S.A acredita que el 16 de marzo de 2018, con el 100% de las acciones del grupo CEMOSA, se decidió el cese de administrador único (por pérdida de confianza) y se modificó el órgano de administración, pasando a conformarse por un Consejo de Administración y en la misma fecha se distribuyeron los cargos, y figura como presidente, Meretxu S.L (representado por el Sr. Teodoro) que siguió en el cargo de presidente hasta el 21 de enero de 2021 (escritura pública). No se aprecia relación entre esta redistribución de cargos y la imposición de cese que alega la parte querellante.

* La mercantil CEMOSA aceptó la dimisión voluntaria del Sr. Teodoro presentada el 23 de diciembre de 2020, pasando la presidencia a ROFER 95, SLP (posteriormente, ALCE GESTIÓN, SLP). No se aprecia conexión entre esta dimisión voluntaria y la imposición de cese que es alegada por la parte querellante.

*El 21 de enero de 2021 aparece D. Maximo como Secretario de CEMOSA, no consejero, habiendo cesado D. Desiderio. Luego, dos años antes de la declaración del Sr. Teodoro en el juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián.

*Por tanto, entendemos que es el cese como consejero de CEMOSA producido en febrero de 2023es el único que cabe relacionar con la declaración en juicio oral que tuvo lugar el 23 de enero de 2023.

C-Fin perseguido.En cuanto al fin perseguido por la decisión adoptada en el Consejo de Administración de 16 de febrero de 2023, presuntamente, hacer participar al DIRECCION000 en la Asesoría de la empresa, se desvincularía de una posible trama urdida en 2018 pues en dicho momento uno de los querellados (Sr. Romeo) se pronunció de forma favorable a la continuación con la asesoría del Despacho Cuatrecasas y, el segundo querellado (Sr. Maximo) no consta que en tal fecha se encontrara vinculado con CEMOSA.

Ahora bien, dada la proximidad temporal de uno y otro acontecimiento: declaración de 23 de enero de 2023 en juicio oral y la decisión de cese como consejero de CEMOSA adoptada en el consejo de administración celebrado el 16 de febrero de 2023 cabría sostener ab initio que ello pudiera haber acontecido, como sostiene la querellante, como una suerte de represalia por su declaración en juicio oral, lo que sí permitiría sostener, siquiera con el carácter provisional de la fase en que nos encontramos, que pudiera existir un presunto delito contra la administración de Justicia tipificado en el art. 464 CP.

D) Motivos aducidos para la destitución

Ya hemos señalado que por la parte querellante se mantiene que los tweets afectaban a la imagen del Sr. Teodoro y también a la imagen corporativa de la Compañía y que por tal causa se afirma que fueron pagadas por la compañía las facturas de abogados de Cuatrecasas que en aquel momento asesoraban al grupo empresarial para lograr la desaparición de los twets. Sin embargo, sostiene la querellante que, por decisión del Consejo de administración de 16 de febrero de 2023, en una suerte de revictimización al Sr. Teodoro, le son reclamados los pagos efectuados.

Frente a ello, en el auto recurrido se mantiene que, si admitió el Sr. Teodoro que los pagos por la compañía de las facturas referidas, encontró su justificación en la afectación de la imagen corporativa de la compañía, no sería posible poner en cuestión la existencia de esa posible afectación de la imagen corporativa respecto de la decisión de cese en el cargo de consejero de CEMOSA sustentada en la misma motivación.

En este sentido, la diligencia solicitada por la Fiscalía (declaración del testigo y de los querellados) se considera apropiada para aclarar este extremo.

Por otra parte, si el DIRECCION000 asesoraba al Grupo empresarial con anterioridad a la fecha en que se produce la declaración en juicio oral del Sr. Teodoro y, por tanto, con anterioridad a su cese como consejero de CEMOSA, es una cuestión que podrá ser resuelta asimismo con la práctica de la declaración del testigo y de los querellados, así como otros aspectos que resulten relevantes sobre las razones del cese.

Del mismo modo, para el cese en el cargo de consejero de CEMOSA, consta que la decisión se adoptó por mayoría, y se afirma en la resolución recurrida que se desconoce qué accionistas formaron parte en dicha votación, la participación que representaban y cargos sociales que ostentaban, qué intervención tuvo el Sr. Teodoro en dicha votación y qué intervención los querellados.

Pues bien, el acta de 16 de febrero de 2023se encuentra aportada a los autos el 31 de enero de 2024, como documento nº 2 así como la memoria de la reunión del Consejo de Administración de la misma fecha.

De su examen resulta que en las tres decisiones que se aducen por el querellante como represalia revictimizadora por su declaración en juicio oral: 1) instar al órgano competente para que proceda al cese del Sr. Teodoro como consejero de CEMOSA S.A.U.,por pérdida de confianza, como consejero de Cemosa, 2) respaldar al DIRECCION000, 3) reclamar las facturas al Sr. Teodoro y la demás decisiones relativas al Sr. Teodoro adoptadas en ese mismo consejo, fueron adoptadas con los votos favorables de:

-D. Romeo (representante de Alce Gestión)

-D. Pedro Antonio (representante de Takarako)

-D. Carmelo (representante de Maturín)

-D. Cosme (representante de Bosalein)

-D. Julio

-Doña Diana,

-D. Rodolfo

-D. Gaspar

-D. Pelayo

Abstención de D. Anton

Voto en contra de D. Justiniano

Consta en la misma que el presidente indicó al Sr. Teodoro que no es asunto del consejo ni del resto de consejeros el proceso penal que se sigue, pero sí algunas declaraciones judiciales del Sr. Teodoro con contenido directamente relacionado con la sociedad, con sus consocios y con el asesor jurídico y se invitó a que explicara la razón de dichas declaraciones, declinando el Sr. Teodoro la invitación.

Consta también que la decisión de reclamación de las facturas giradas y cargadas a la sociedad por gastos legales y de abogados lo era por tratarse de asuntos penales en los que Grupo Celulosas Moldeadas S.A no era parte procesal y/o perjudicada y sí servicios jurídicos prestados al Sr. Teodoro a título personal.

Consta en el acta que la desconexión del sistema de videoconferencia de los Sres. Teodoro y Berta se justificó por tratarse de un asunto personal de uno de los consejeros, estimándose necesario que este no participara en su deliberación para que el resto de consejeros pudieran debatir en profundidad.

Consta en el acta que se dejó constancia literal de la manifestación efectuada por el Sr. Teodoro en relación a que llevar el asunto suponía una revictimización con vulneración de sus derechos.

Consta asimismo que el presidente Sr. Romeo solicitó dejar constancia de que nadie exigió nada al Sr. Teodoro (en relación a su dimisión como consejero delegado) señalando que prueba de ello fue que siguió ocupando sus cargos durante cuatro o cinco años más. Que simplemente se le comentó en una mera conversación telefónica si podría ser conveniente apartarse temporalmente como presidente mientras se clarificaban las informaciones publicadas.

Consta, además, que los acuerdos adoptados fueron precedidos de la valoración por los consejeros de la situación creada ante lo publicado en medios, respecto:

-a las declaraciones en sede judicial de don Teodoro sobre la exigencia de los socios de su empresa de su dimisión,

-las pérdidas de 10 o 20 millones de euros porque la empresa en ese momento iba bien,

-achacar la maniobra al DIRECCION000 que cita como afín al acusado.

Por otra parte, el acta de la sesión del Consejo de Administración de CEMOSA obrante en la causa de 22 de febrero de 2023 acredita que el cese como miembro del Consejo de Administración del Sr. Teodoro, fue acordado por el socio único de la sociedad Grupo Celulosas Moldeadas, S.A.U (CEMOSA), STUBBORN,S.A., titular de la totalidad de las acciones que se divide su capital social, a través de su representante don Romeo y siendo secretario don Maximo, certificación de fecha 22 de febrero de 2023, y se faculta al presidente del Consejo de Administración D. Romeo la elevación a público de la decisión.

Cierto es que el acta de votaciones aportado, evidencia que la mayoría se alcanzó en cada uno de los puntos votados, sin que se aluda a infracción de los Estatutos y sin que consta que fueran impugnada el acta ni el orden del día. Sin embargo, sí constan las manifestaciones del Sr. Teodoro de la presunta revictimización que entendía se producía al tratarse esa cuestión en el consejo de administración. Constan también las indicaciones de la Sra. Berta (esposa del Sr. Teodoro) relativas a que no se ha tomado en consideración su voto, manifestando votar en contra de los cinco puntos, que no se ha tratado el tema de la revictimización y su solicitud de certificado del acta con el resultado de las votaciones.

En cualquier caso, el tipo penal del art. 464.2º objeto de la querella sanciona la realización de cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior (en este caso, el testigo Sr. Teodoro), por su actuación en procedimiento judicial.

Y en este sentido, considera esta Sala que, efectivamente, resulta prematuro el sobreseimiento de la causa en torno a la cuestión relativa a si la decisión de cese en el cargo como consejero de CEMOSA del Sr. Teodoro, en cuanto decisión adoptada en el consejo de administración de 16 de febrero de 2023, tuvo o no por causa la declaración prestada como testigo en juicio oral el 24 de enero de 2023 y si se adoptó como represalia por dicha declaración dando lugar con ello a un perjuicio personal y económico para el Sr. Teodoro.

Así las cosas, dada la versión de la querella y las manifestaciones contenidas en el acta de 16 de febrero de 2023, se reitera la conveniencia de que se practiquen las diligencias de declaración testifical del Sr. Teodoro y declaración de los querellados en orden a que puedan clarificarse los extremos y contradicciones resultantes de las versiones de las partes y pueda ejercerse, así mismo, el derecho de defensa de los querellados.

Por otra parte, en relación con el mensaje telefónicorecibido por el Sr. Teodoro al día siguiente de su declaración en sede de juicio oral en el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián -25-01-23-, que el Sr. Teodoro atribuye al querellado D. Maximo y del que se aportó el texto:

Anibal, he visto con muy desagradable sorpresa que algún medio de comunicación pone en tu boca unas afirmaciones, en sede judicial, sobre Bufete Anibal que son absolutamente falsas y que constituyen una auténtica patraña. Te solicito que confirmes o desmientas dichas declaraciones. Quedo a la espera de tus noticias.

Entendemos que también este extremo deberá ser objeto de idéntica diligencia -declaración del testigo Sr. Teodoro y, en este caso, del querellado Sr. Maximo-, por cuanto el querellante parece atribuir a este mensaje un sentido anticipatorio quizás de su cese ulterior como consejero de CEMOSA, consecuencia que el querellante considera una represalia contra su derecho-deber de declarar y de cuya autoría, alcance y significado podrá dar explicación el querellado en ejercicio de su derecho de defensa.

Solo una vez practicadas las mismas y, en su caso, las que deriven, procederá adoptar la decisión que proceda de acuerdo con lo dispuesto en el art. 779 LECR.

C-Sobre la extensión de la querella por el delito del art. 464.2 a las mercantiles RASLA y STUBBORN

Ya indicó la juzgadora que procedía el archivo provisional de la causa en relación con la mercantil RASLA por auto de fecha 23 de noviembre de 2023. En el mismo auto resolvió que no procedía la admisión de la ampliación de la querella frente a Stubborn, por entender que las personas jurídicas no podían cometer este delito contra la administración de justicia (ni el delito contra la integridad moral cuyo sobreseimiento provisional hemos confirmado).

El auto en cuestión solo fue recurrido en reforma, entendiendo el recurrente que los hechos pudieron dar lugar a un beneficio directo o indirecto de las dos sociedades y que RASLA, tras el cese de Teodoro facturaba a empresas del Holding; subsidiariamente, solicitó que se tuviera por querellado a Anibal (presidente y consejero delegado de Rasla SAP) y sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria de esta última.

El recurso fue desestimado por auto de fecha 26 de diciembre de 2023. La instructora mantuvo lo expresado respecto de Stubborn porque nada se alegaba por el recurrente más allá de que fuera la sociedad matriz en cuya representación actuó el Sr. Romeo. Y en lo relativo a la mercantil RASLA mantuvo su decisión de archivo provisional sin perjuicio de su reapertura si de la documental aportada resultara el beneficio que se alegaba. Del mismo modo, no se admitió la petición subsidiaria de extensión de la querella al Sr. Anibal a expensas del resultado de la documental.

Pues bien, esta resolución de 26 de diciembre de 2023 no fue recurrida, por lo que debe ser mantenida en sus términos.

CUARTO. Sobre los delitos de los art. 291 y 292 CP

En fecha 25 de septiembre de 2023 se presenta un nuevo escrito ampliatorio de la querella por parte del Sr. Teodoro ante la Fiscalía de San Sebastián, que da lugar al inicio de las diligencias 79/23 y al Decreto posterior de 22 de diciembre de 2023 que se remite al Juzgado de Instrucción Nº 4 de esta capital para su unión a las Diligencias Previas 1106/2023.

En ella, el Sr. Teodoro atribuye sendos delitos societarios de los art. 291 y 292 CP a D. Romeo y a D. Maximo y al Despacho RASLA, entre otros posibles partícipes.

Se comparten los argumentos del auto recurrido, debiendo confirmarse el sobreseimiento provisional acordado en relación con los delitos de administración desleal.

A- Sobre el art. 291 CP ,la Sentencia del Tribunal Supremo 150/2011 expresa que el tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios.Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que, en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad.

Como elementos del tipo, la jurisprudencia alude a que existe en la conducta del artículo 291 del Código Penal ,cuando concurran:

1.- Prevalimiento de su posición en la junta o consejo de administración.

2.- Imposición de un acuerdo abusivo, debiendo acudirse, como en este caso ocurre, a la casuística para evaluar la "abusividad" del acuerdo alcanzado. En este caso, se alega por el querellante que se impone la aprobación de un acuerdo abusivo: su cese como presidente de CEMOSA.

3.- Que exista el ánimo de lucro propio.

4.- Que se adopte en perjuicio de los demás socios.

5.- Que el acuerdo en sí mismo considerado no reporte beneficio alguno a la sociedad y sí personal.

En el presente caso, esta Sala no puede sino confirmar la inexistencia de indicios que permitan incardinar los hechos en este delito, en cuanto el acuerdo adoptado -se refiere el querellante en este caso a su cese como presidente de CEMOSA- lo fue por dimisión voluntaria del Sr. Teodoro, como así consta de la escritura aportada a la causa sin que conste beneficio para un grupo de socios y a sus letrados, ni resultan identificados los socios, a los que se alude genéricamente, ni los presuntos beneficios obtenidos.

De igual modo, no existen indicios de que el cese, que insistimos se produce por dimisión voluntaria, se produjera con el fin de beneficiar a determinados socios y en connivencia con los querellados Rasla y Maximo.

No existen indicios de que se produjera el cese por el empleo de medio ilícito consistente en la aportación de datos y manifestaciones falsas vertidas para imponer el acuerdo abusivo. Nada al respecto consta en la escritura pública de 31 de marzo de 2021 aportada a autos el 31 de enero de 2024 como documento nº 4 tras requerimiento judicial a CEMOSA. En su virtud se elevan a públicos los acuerdos adoptados por el Consejo de administración de 21 de enero de 2021. Se recogen:

a) La dimisión del Presidente y Consejero Delegado. Cesa "MERETXU, S.L.", con CIF número 20433918 y domicilio en Donostia-San Sebastián, calle Hernani, n" 15-6", como Presidente del Consejo de Administración y como Consejero Delegado, permaneciendo Meretxu como miembro del consejo de administración.

b) La distribución de cargos del Consejo de Administración. Como Presidente: "ROFER 95, S.L.P.", y como Vicepresidente: Don Rodolfo, con aceptación de sus respectivos cargos en la reunión y,

c) El cese del Secretario no consejero, D. Desiderio

d) Nombramiento de Secretario No Consejero. a D. Maximo.

e) Traslado de domicilio. El Órgano de Administración traslado el domicilio al sito en Atxondo (Bizkaia), calle Autonomía, número 2.

Tampoco existe indicio alguno del perjuicio causado a la sociedad y al resto de socios.

B- Sobre el delito de administración desleal del art. 292 CP

Respecto del delito tipificado en el art. 292 CP (adopción de acuerdos lesivos con mayorías ficticias) la imputación de este delito, de acuerdo con la ampliación de la querella residiría en la imposición y aprovechamiento de un acuerdo lesivo (1º el cese del Sr. Teodoro como administrador único de Stubborn S.A y como presidente del Grupo Celulosas Moldeadas -CEMOSA- y después el cese como consejero del Consejo de Administración)

Se afirma que este último cese -como consejero de CEMOSA- se habría adoptado con mayorías ficticias, causándose por el actual presidente Sr. Romeo la descapitalización de la sociedad CEMOSA.

El art. 292 del Código Penal, castiga a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

Expresado lo anterior, esta Sala no advierte indicios del delito:

-El cese como administrador único de Stubborn,de D. Teodoro, como señala la escritura pública de 22 de diciembre de 2020 unida a la causa, se produjo por la propuesta del accionista D. Julio. Se exponen como razones para solicitar el cese:"la pérdida de confianza para el desempeño del cargo, consecuencia, no solo de las propuestas y documentos de PWC sobre su retribución, incluyendo una transaction bonus, sino de las conversaciones mantenidas sin conocimiento de los accionistas y consejeros de las sociedades para la venta del grupo y negociación de su continuidad como ejecutivo tras la transacción".Tras el debate sobre la cuestión que también se expone en la escritura pública, se sometió a votación la propuesta aprobándose con el voto a favor de accionistas que representaban el 63,8750% del capital social, habiendo votado en contra accionistas que representaban el 17,4721% del capital social y con la abstención de accionistas que representaban el 11,5079% del capital social. Fue nombrado en sustitución el accionista Sr. Julio.

-El cese como presidente de CEMOSAse produjo por dimisión voluntaria de D. Teodoro producida el 21 de enero de 2021, nombrándose seguidamente como Presidente del Consejo de Administración del Grupo Celulosas Moldeadas, S.A.U -CEMOSA- a ROFER 95, S.A.U, (actualmente ALCE GESTIÓN S.L.P que absorbió a aquella) en virtud de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración ese mismo día, (escritura pública autorizada el 31 de marzo de 2021).

-El cese como consejero de CEMOSA,se produjo como consecuencia de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de CEMOSA de 20 de febrero de 2023 elevado a escritura pública. Acuerdo adoptado por mayoría de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad, según certificación de fecha 22 de febrero de 2023, motivada por la "pérdida de confianza" en don Teodoro.

De lo anterior, esta Sala no aprecia indicios de que el acuerdo se obtuviera como resultado de una mayoría ficticia que se hubiera impuesto o aprovechado para sí o para tercero y en perjuicio de la sociedad y resto de socios. Tampoco existen indicios de que se produjera con abuso de firma en blanco, ni que se hubiera producido por atribución de derecho de voto a quienes legalmente carecían del mismo, ni negándose ilícitamente el voto a quienes lo tuvieran reconocido u otro medio semejante.

Finalmente, no resultan indicios de existencia de perjuicio para la sociedad, ni de la descapitalización social, ni perjuicio para el resto de socios, a salvo el que se alega para el socio querellante con la pérdida de derechos inherentes al cargo ostentado hasta la fecha del cese; tampoco es apreciable un perjuicio o la pérdida de puestos de trabajo de todos, parte o alguno de los 300 trabajadores en que se cifra la plantilla de la empresa.

En definitiva, debe confirmarse el sobreseimiento provisional acordado por este delito.

QUINTO. Sobre las MEDIDA CAUTELAR. ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y designación de administrador judicial en la persona del Sr. Teodoro.

En primer lugar, confirmado el sobreseimiento de los delitos de administración desleal, la petición decae.

A mayor abundamiento, el Fiscal en su escrito de 25 de enero de 2024, interesó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 764 LECR y artículos 726, 727.2º y 11º (innominada) y 630 a 633 LEC, la medida cautelar de administración judicial de la sociedad matriz, STUBBORN, S.A, para:

1- Evitar el riesgo de destrucción de pruebas, en tanto en cuanto la Fiscalía ha requerido a los investigados la entrega de diversa documentación que no ha sido aportada (actas -o borradores- yo memorias, certificadas o no, de las reuniones del consejo de administración de la sociedad Grupo Celulosas Moldeadas (Cemosa) celebradas a lo largo de 2023, incluidas las del último consejo de administración celebrado el día 21 de septiembre, relación de facturas emitidas por RASLA como DIRECCION000 o cualquiera de sus socios a Stubborn S.A y/o cualquiera de sus sociedades dependientes: Grupo Celulosas Moldeadas, Celulosas Moldeadas de Atxondo, Celulosas Moldeadas de Portugal (Cemopol) y Residencial Birginoste, desde diciembre de 2020 hasta el día de hoy; relación de facturas de los mismos emitentes en las mismas fechas a Romeo y a Cosme y/o sociedades participadas, como Romeo arquitectos, Alce Gestión, Rofer, Bosalein u otras de las que DIRECCION000 tenga conocimiento, adjuntando justificantes bancarios de los pagos.

Documentación que el Fiscal considera importante para la comprobación de los hechos investigados y para la protección de los derechos del denunciante y del resto de los accionistas de la sociedad y asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan derivarse,

2- Garantizar el mantenimiento de la actividad productiva de las sociedades, o bien, asegurar el mantenimiento de la actividad de la empresa, evitar el riesgo de enajenación y/o desaparición de activos de la sociedad y otros eventuales daños irreparables.

3-Garantizar los derechos de los trabajadores (más de 300) y sus puestos de trabajo

4-Reponer cautelarmente a la víctima en la situación inmediatamente anterior a su destitución.

5-Disponer el juez de instrucción de un administrador que informe de lo efectivamente ocurrido en el periodo en el que los querellados han estado dirigiendo la sociedad y sus empresas dependientes.

Considera esta Sala que debe ser confirmado el pronunciamiento denegatorio de la medida cautelar y documentación solicitada, coincidiendo esta Sala con la instructora en que resulta desproporcionado a los fines de la instrucción de la causa.

1-En primer lugar, no se advierten indicios de la participación de las mercantiles citadas RASLA y STUBBORN S.A en el delito investigado, debiéndose confirmar el archivo de la investigación respecto de estas personas jurídicas.

2-En otro orden de cosas, se reclama una documentación extensiva a terceros no investigados en el proceso que no procede en ningún caso. Falta la apariencia de buen derecho que justifique en modo alguno una investigación prospectiva de las sociedades querelladas y de sus asociadas y con otras terceras ajenas totalmente al proceso. Así, se solicita relación de facturas emitidas por RASLA como " DIRECCION000" o cualquiera de sus socios a Stubborn S.A y/o cualquiera de sus sociedades dependientes: Grupo Celulosas Moldeadas, Celulosas Moldeadas de Atxondo, Celulosas Moldeadas de Portugal (Cemopol) y Residencial Birginoste, desde diciembre de 2020 hasta el día de hoy; relación de facturas de los mismos emitentes en las mismas fechas a Romeo y a Cosme y/o sociedades participadas, como DIRECCION001, Alce Gestión, Rofer, Bosalein u otras de las que DIRECCION000 tenga conocimiento. Es decir, sin hallarse investigada, se pretende incorporar a la investigación la facturación relativa al Bufete Anibal y sus socios bajo un pretendido riesgo de destrucción de pruebas, riesgo del que no se aprecian indicios.

3-No se justifica el peligro por la mora procesal. Por otra parte, se alude a perjuicios para trabajadores, y socios accionistas. Sin embargo, no existe indicio del perjuicio alegado. Tampoco consta existencia de demanda o reclamación alguna contra las mercantiles citadas en orden jurisdiccional alguno por esta causa.

4-No existen indicios de descapitalización de la sociedad por parte de los querellados; el hecho de que las personas que puedan haberle sustituido al querellante obtengan rendimientos del ejercicio inherente al cargo que legítimamente hubiera ocupado, no pueden tener cabida en el proceso penal.

5-Sobre la designación del Sr. Teodoro como persona idónea para ejercer la administración judicial:

-por ser quien ejercía el cargo de administrador único del que fue despojado, siendo persona que conoce el funcionamiento de la sociedad y de las empresas,

-por ser, junto con su esposa, el mayor accionista individual (con una participación cercana al 14% del capital) y contar con interés prioritario y capacidad demostrada en su correcta administración y preservación de los derechos de los trabajadores, clientes, proveedores y accionistas.

Además de lo expresado con anterioridad respecto de la improcedencia de la adopción de la medida cautelar solicitada, debe añadirse que tampoco sería viable acceder a que este nombramiento de administrador judicial recayera en quien, precisamente por su interés directo en el proceso, tendría afectada su imparcialidad, requisito que junto con el de neutralidad respecto de las partes, constituyen atributos que para el ejercicio del cargo de administrador judicial parecen desprenderse de lo dispuesto en el art. 622 LEC.

Tampoco procede acordar las diligencias que se solicitan relativas a la facturación de las mercantiles, de los socios y empresas asociadas que se solicitan por la parte querellante, que se estima desproporcionada, así como la petición de las actas del Consejo de Administración posteriores a 2023, investigación que pudiera constituir una intromisión de carácter prospectivo no justificada e innecesaria.

Sí se considera necesario conocer los Estatutos de la sociedad CEMOSA para conocer la regulación estatutaria de la sociedad en orden a la adopción de decisiones en el Consejo de Administración y formación de mayorías, pues en virtud de la misma podrá establecerse si el voto de quien resulta querellado fue determinante o no de la adopción de la decisión del consejo de administración de 16 de febrero de 2023.

SEXTO.Por todo lo anterior, procede revocar parcialmente el auto de 7 de febrero de 2024. Se confirma la decisión de sobreseimiento provisional de la causa por inexistencia de indicios de la comisión de delito contra la integridad moral ni de los delitos de administración desleal de los art. 291 y 292 CP.

Procede confirmar, así mismo, las decisiones ya adoptadas en relación con STUBBORN (inadmisión de la querella) y RASLA (archivo provisional) así como el sobreseimiento provisional de la causa respecto del delito contra la administración de justicia y administración desleal respecto de las mismas.

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y la revocación de la resolución recurrida en relación con el delito contra la administración de justicia del art. 464 CP. Procede la práctica de las siguientes diligencias de investigación:

1-Declaración de los querellados, Romeo y Sr. Maximo.

2-Recabar los Estatutos de la sociedad CEMOSA S.L para acreditar la forma de conformación de las mayorías que dieron lugar a la adopción de las decisiones que en relación con el Sr. Teodoro (principalmente su cese como consejero de CEMOSA) tuvieron lugar en el Consejo de Administración de fecha 16 de febrero de 2023.

3-Las que deriven.

SÉPTIMO. Sobre la competencia territorial.

No podemos eludir, a pesar de que no se haya planteado por el recurrente, la cuestión relativa a la competencia territorial pues constituye una cuestión de orden público procesal (por todas la STS, Penal de 20 de enero de 2022 ( ROJ: STS 76/2022, recurso 994/2020, ponente, Sr. Puente Segura) con cita de la STS de 28 de junio de 1991 ..."entendiéndolo así, el Tribunal habrá de proveer lo necesario para que se restablezca el principio del juez ordinario predeterminado por la ley, puesto que se está en presencia de una cuestión de orden público procesal".

A este respecto, consideramos que la competencia territorial que viene regulada en el art. 14.2 LECR. , y su atribución a los juzgados de San Sebastián, debe ser objeto de nueva valoración por el órgano instructor.

Conforme a la regulación procesal, es competente "para la instrucción de las causas, el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido."

De este modo y, a pesar de que en la querella mantiene el Fiscal que las decisiones adoptadas por el Consejo de Administración de 16 de febrero de 2023, tuvieron lugar en el domicilio social de San Sebastián, lo que en unión con la ubicación de la residencia del querellante -en San Sebastián- y el hecho de que la declaración del Sr. Teodoro en Juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal nº 3, también se produjo en San Sebastián, lo cierto es que de acuerdo con lo prevenido en la citada norma procesal y a resultas del examen del acta del consejo de administración de 16 de febrero de 2023, el Consejo de Administración tuvo lugar en el domicilio social de CEMOSA en ATXONDO (Bizkaia).

Y si se contraen los hechos al delito contra la administración de justicia previsto en el art. 464.2 CP, se habría cometido, en su caso, en el lugar donde tuvo lugar la toma de decisiones que cita la querellante.

Así, a tenor del acta de 16 de febrero de 2023, tales decisiones fueron adoptadas en el domicilio social de CEMOSA en ATXONDO (Bizkaia) al igual que el cese acordado por el socio único Stubborn, S.A el 22 de febrero de 2023 (certificado emitido por el secretario no consejero de la sociedad D. Maximo de la indicada fecha) tuvo lugar en Atxondo (Bizkaia) domicilio social de la compañía.

Lo que resulta además de la escritura pública de 31 de marzo de 2021 (documento 4 aportado a la causa el 31 de enero de 2024 por CEMOSA a requerimiento judicial) en el que consta que el GRUPO CELULOSAS MOLDEADAS, S.L.U.", con CIF número 895905022 y domicilio social anterior en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa), Avenida de La Libertad, número 3O-1" pasa a tener como domicilio actual en virtud de la presente en Atxondo (Bizkaia), calle Autonomía, número 2.

También, finalmente, la escritura de fecha 6 de marzo de 2023, de elevación a público de decisiones del socio único en ejercicio de competencias de la Junta General del Grupo Celulosas Moldeadas, S.A.U y, en lo que afecta a este proceso, del cese de miembro del Consejo de Administración del Grupo Celulosas Moldeadas, S.A.U, D. Teodoro, tuvo lugar ante el Notario de Bilbao D. Ramón Múgica Alcorta.

Por tanto, más allá de que la declaración del Sr. Teodoro en juicio oral tuviera lugar en sede del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián y de que la residencia del Sr. Teodoro se encuentre en esta capital, lo cierto es que la competencia territorial vendría determinada por los presuntos actos que se describen en la querella como realizados por los querellados como represalia por la declaración en juicio oral, decisiones que se contraen a su cese en el cargo de consejero de la mercantil CEMOSA, reclamación del pago de facturas, respaldo a la actuación del despacho Anibal Asociados y restantes decisiones afectantes a su persona adoptadas en la reunión de dicho consejo de administración de 16 de febrero de 2023, y esos actos tuvieron lugar en el domicilio social de CEMOSA, sito en Atxondo y no en San Sebastián.

OCTAVO.No apreciándose temeridad o mala fe, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 239 y 240 y concordantes de la LECR, procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto,