Auto Penal 284/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Valencia/València, Rec. 1367/2025 de 16 de febrero del 2026

Primero.-El recurrente alega:

"Dña. VIRTUDES MATAIX FERRE, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Norberto tal y como consta acreditado en DILIGENCIAS PREVIAS nº 249/2022 ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda DIGO:

Que en fecha 8 de enero de 2024 ha sido notificada esta parte del Auto de fecha 26 de diciembre de 2023 en cuya parte dispositiva se indica:

" Se desestima el recurso de reforma interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virtudes Mataix Ferre en nombre y representación de D. Norberto contra el auto de fecha 10/07/2023 el cual se mantiene en todos sus términos".

Y entendiendo que dicha resolución resulta gravemente lesiva para los intereses de mi representada y no considerándola ajustada a derecho, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, esta parte de conformidad con lo dispuesto en los artículos 212 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interpone contra la citada resolución RECURSO DE APELACIÓN, para su elevación a la

Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, de conformidad con las siguientes ALEGACIONES

PRIMERA.- En virtud del traslado conferido y en aras de economía procesal, esta parte da por reproducido lo manifestado ya en el Recurso de Reforma interpuesto por esta representación en fecha 17/7/2023 y que ha sido desestimado.

SEGUNDA.- Tal y como se señalaba en el escrito de denuncia, con la información que se disponía hasta ese momento, la misma era interpuesta inicialmente contra D. Andrés, Técnico de Administración General del Ajuntament d?Ontinyent designado instructor del Expediente Sancionador nº NUM000 del Ajuntament d?Ontinyent y también contra aquellas personas que pudieren aparecer durante la instrucción como responsables de un presunto delito de PREVARICACIÓN de los artículos 404 y sigs del Código

Penal, sin perjuicio de ulterior valoración.

TERCERA.- Tal y como manifestábamos en nuestro escrito de interposición del Recurso de Reforma y Subsidiario de Apelación tras la práctica de abundante prueba documental acordada, constaba acreditado del resultado de la misma que:

1.- En fecha 2 de Julio de 2010 mi representado, actuando en nombre y representación y en su condición de Presidente de la ASOCIACIÓ EN DEFENSA DE LES CASETES -ADECA- interpuso denuncia ante los Juzgados de Ontinyent frente a determinados Políticos que ostentaron cargos en el Ayuntamiento de Ontinyent en materia de urbanismo y frente a determinados funcionarios del Ayuntamiento de Ontinyent pertenecientes a la Oficina Técnica, por la posible participación de los mismos en Arbitrariedad, Prevaricación continuada y Tráfico de Influencias.

2.- Tras la oportuna instrucción de dichas Diligencias Previas nº 601/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent, por ese Juzgado se dictó Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado de 21 de octubre de 2015 en el que tras una extensísima fundamentación acordaba la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra los representantes políticos D. Rosendo, D. Nazario y D. Evelio, así como contra los funcionarios de la oficina tácnica de Ontinyent, D. Olegario (Arquitecto Técnico Municipal e Inspector de Obras), D. Romualdo (Arquitecto y jefe de la Oficina Técnica) y Dª. Cristina (TAG de urbanismo) por delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP .

3.- En fecha 4 de Septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia en Autos PA 527/17 se dicta Sentencia nº 356/2018 (Tirant lo Blanc TOL6.803.014) cuya PARTE DISPOSITIVA acordaba: (...)

4.- Y recurrida la misma se dicta la SAP de Valencia, Sección 2ª, de 6 de marzo de 2020 por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia de instancia.

Y casualidad o no, tras la firmeza de la sentencia absolutoria para los acusados en dicho procedimiento, ésto es, D. Romualdo, Dª Cristina y D. Olegario (todos ellos funcionarios del Ayuntamiento de Ontinyent adscritos a la Oficina Técnica) por el Ayuntamiento de Ontinyent y en concreto desde la Oficina Técnica de Ontinyent, se inicia una ofensiva y una actuación coordinada, llevándose a cabo respecto de la vivienda de mi representado y de su esposa informes con claro desprecio a la verdad u omitiendo la verdad, se formulan propuestas de resolución que no respetan los hechos declarados probados en procedimientos judiciales seguidos con anterioridad, y que dan lugar una duplicidad de procedimientos ya resueltos por resoluciones firmes, contradictorios con lo resuelto en otros expedientes seguidos en el Ajuntament d?Ontinyent o que son manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico.

CUARTA.- En cuanto a las resoluciones dictadas por el Ajuntament d?Ontinyent respecto de las cuales se predica injusticia,arbitrariedad y contrarias al ordenamiento jurídico se señalan:

a) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 por el que se acordó requerir el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la piscina y construcción auxiliarotorgando un plazo de quince días para la demolición e iniciar procedimiento de ejecución forzosa acordando la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

b) Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009.

c) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 dictado en Expediente NUM002 se acordó iniciar procedimiento de ejecución forzosa para el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la vivienda e iniciar procedimiento de ejecución forzosa haciendo extensible la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros impuesta por decreto de la Alcaldía nº 3033/2020 de 18 de noviembre, de manera que si transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

d) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente IB- NUM000 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

e) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de2022 por el que se acuerda la imposición de una segunda multa coercitiva por importe de 600 euros por el incumplimiento de la orden de demolición dictada en Decreto de la Alcaldía nº 1737/2009 de 21 de julio.

QUINTA.- Motivos por los que se entiende que, al menos indiciariamente que es lo que se puede hacer en esta fase procesal, estas resoluciones dictadas por el Ajuntament d?Ontinyent son injustas, arbitrarias y contrarias al ordenamiento jurídico.

1.- Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009.

2.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente IB- NUM000 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

Normas infringidas:

a) PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

La expresión "non bis in idem" encierra un tradicional principio general del Derecho con un doble significado: de una parte, su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otra parte, es un principio procesal en virtud del cual un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto. Esta vertiente procesal impide no sólo la dualidad de procedimientos -administrativo y penal- sino también el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos como consecuencia de los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada.

Por la construcción de una vivienda unifamiliar, piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000, en suelo clasificado como no urbanizable común se siguieron contra mis representados los siguientes expedientes administrativos y penal:

- Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 iniciado por Decreto nº 2838/2008 de 4 de diciembre (f. 17 y 18) y resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio (f. 21 y 22) que es firme acordando la demolición de consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común.

- Diligencias Previas nº 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent contra mis representados por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común" que finalizaron por Auto de 10 de octubre de 2013 por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones,al constatarse que la fecha de la finalización de la vivienda lo fue en el mes de junio de 2008 y que con posterioridad entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate tras el acuerdo alcanzado entre la Asociación Adeca y los representantes políticos y que en junio de 2008 tanto la piscina como la construcción auxiliar están totalmente acabadas y en uso.

- Expediente sancionador nº NUM004 iniciado por Decreto de Alcaldía nº 9/2011 de 5 de enero por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común" que quedó resuelto por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) también firme acordándose el archivo del mismo

La potestad de las Administraciones forma parte, junto con la potestad penal de los Tribunales, de un ius punendi del Estado, que es único y que por ello no puede duplicarse. Este principio está reconocido en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York, 1966), ratificado por España en 1977, precepto que en España, de acuerdo con lo previsto en los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución , forma parte del ordenamiento jurídico interno, a cuyo tenor:

"Nadie puede ser procesado o penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

Dicho criterio ha sido recogido por la STS de 15 de febrero de 2010 y las citadas por la misma en la que se señalaba:

Ciertamente, existe una vertiente formal o procesal del principio que examinamos que « impide que, a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta » ( STC 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3 EDJ 1999/29139 ; en la misma línea, STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3 EDJ 2003/163272 ), en tanto que semejante posibilidad entrañaría « una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado » ( SSTC 77/1983, de 3 de octubre , FJ 4 EDJ 1983/77 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3)».

Y señala la reciente STS de 7 de marzo de 2016 que:

"Aunque es cierto que este principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, esto no significa, no obstante que sólo incluya la incompatibilidad de sanción penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos correspondientes a órdenes jurídicos sancionadores diversos ( STC 154/1990 de 15 de octubre , FJ 3).Y es que, en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, el principio "non bis in idem" opera, tanto en su vertiente sustantiva como procesal, para regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el derecho administrativo sancionador"

En definitiva, el Alto Tribunal viene a señalar la interdicción de iniciar o continuar una nueva persecución por los mismos hechos una vez ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción del mismo- siendo ésta una prohibición dirigida a los Poderes del Estado de no someter a los ciudadanos a un doble o ulterior procedimiento sancionador por los mismos hechos y con el mismo fundamento, una vez que ha recaído resolución firme en un primer procedimiento -administrativo o penal- y constituye uno de los límites al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado que la Constitución que impone como inherente al derecho a ser sancionado en el marco de un procedimiento sancionador sustanciado con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ) en relación con el derecho a no ser sancionado si no en las condiciones estatuidas por la ley y la Constitución ( art. 25.1 CE ) y que poderosas razones ancladas en el principio de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y en el valor libertad ( art. 1.1 CE ) fundamentan dicha extensión de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem. La seguridad jurídica impone límites a la reapertura de cualesquiera procedimientos sancionadores -administrativo o penal- por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento sancionador crea una situación de pendencia jurídica que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica.

La apertura por la Administración de un nuevo Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001 para el conocimiento de nuevo de unos hechos previamente resueltos en Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 iniciado por Decreto nº 2838/2008 de 4 de diciembre (f. 17 y 18) y resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio (f. 21 y 22) que es firme, resulta contrario al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), que impone límites a la reapertura de cualesquiera procedimientos -administrativo o penal- por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento crea una situación de pendencia jurídica, que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica (por todas STC 147/1986, de 25 de noviembre ).

Pero además de conculcar el principio NON BIS IN IDEM resulta un absurdo, pues habiéndose tramitado un Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 que fue resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio (f. 21 y 22) que es firme, acordando la demolición de las obras consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común, iniciar nuevo Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001 por Decreto nº 2628/2020 de 15 de octubre de 2020 (f. 155 y 156) "por ejecución de obras sin licencia en la DIRECCION000 (SNUC) sobre un inmueble con orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio" finalizando dicho expediente por Decreto nº 3424/2020 de 18 de diciembre de 2020 (f. 271 a 276) acordando en el apartado quinto de la PARTE DISPOSITIVA "confirmar la demolició ordenada per l?Alcaldía amb data 21 de juliol de 2009 en Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM003".

No tiene lógica, que se inicie un nuevo Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística, para acabar el mismo confirmando lo acordado en otro expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística anterior.

Y resulta igualmente contrario al principio señalado iniciar por Decreto de Alcaldía nº 3194/2021 de 2 de Noviembre de 2021 (f. 289 a 291) Expediente Sancionador NUM005 por unos hechos, construcción de una vivienda unifamiliar aislada sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común que fueron objeto de conocimiento previamente en Diligencias Previas nº 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent y que finalizaron por Auto de 10 de octubre de 2013 por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones y en Expediente Sancionador nº NUM004 resuelto por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) también firme acordándose el archivo del mismo.

b) EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA MATERIAL.

Por Decreto de Alcaldía nº 9/2011 de 5 de enero dictado en Expediente nº NUM004 se acordó iniciar expediente sancionador por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común".

En dicho expediente fue nombrado instructor del mismo a D. Andrés, Técnico de la Administración General y como Secretario a D. Erasmo, Vicesecretario del Ajuntament d?Ontinyent.

Por resolución de fecha 2 de marzo de 2011 dictada por el órgano instructor del procedimiento, es decir, por el investigado D. Andrés, se acordó comunicar al Ministerio Fiscal la existencia de indicios de ilícito penal por la ejecución de obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común, procediendo a la suspensión de la tramitación del expediente sancionador, dando lugar a las Diligencias de Investigación Penal nº 48/11 de la Fiscalía de Area de Alzira que a su vez dieron lugar a las Diligencias Previas nº 937/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent .

Por Informe de 3 de octubre de 2013 realizado por el Fiscal-Jefe de Alzira D.

Eleuterio

Y en dicho informe del Ministerio Fiscal se solicitaba el SOBRESEIMIENTO LIBRE de la causa:

a) Atendida la terminación de la vivienda que se fija en junio de 2008 a la fecha de la incoación de la causa penal (2-11-11) había transcurrido el plazo de prescripción del delito.

b) Al entender que la actuación del propio Ajuntament d?Ontinyent "provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP "

Por auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Y sobreseido el procedimiento penal, por el instructor del expediente D. Andrés se formuló informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) en el que solicitaba el archivo del expediente administrativo sancionador al considerar, que:

"Efectivament, si la resolució judicial ferma conclou l?existència d?una causa eximent de la responsabilitat de l?art. 14.3 del Codi Penal, circumstància aquesta que vincula a les Administracions Públiques respecte els procediments sancionadors que sustancien, (per mandat exprés de l ?article 137.2 de la llei 30/1992 de 26 de novembre), no procedeix sinó aplicar aquesta circumstància eximent de la responsabilitat penal a l?àmbit del procediment sancionador i, en conseqüència proposar l?arxiu de l?expedient sancionador de referència".

Y concluía:

"Per tant, el tècnic que subscriu entén que no es pot arribar a una conclusió diferent a les obtingudes per la jurisdicció penal, entenent vinculant per a l?administració la circumstància eximent de la responsabilitat apreciada per dita jurisdicció".

Y por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) firme se señalaba:

"Atés l?informe jurídic emés al respecte amb data 23 de gener de 2014, que es pronúncia en el sentit de proposar l?arxiu de l?expedient sancionador per aplicació, en este cas, al procés administratiu del criteri jurídic fonamentador del sobreseïment lliure dictat pel Jutjat de Primera Instància e Instrucció núm 2 d?Ontinyent, tot lligant, sobre la base dels efectes del principi non bis in idem,l?apreciació de la figura del error invencible amb el principi de culpabilitat, de tal manera que partint que per a sancionar es precisa l?existència de cert grau de culpabilitat, cap indicar que la legalitat de la sanció ha de vindre condicionada per la tipificació de l?il.licit administratiu i la sanció i per la prova inequívoca i concloent que el sancionat és el responsable ?aquella, conclusió que en el cas d?estes actuacions ha de quedar desvirtuada per la pròpia resolució judicial, que acorda el sobreseïment lliure en les Diligències Prèvies instruides en el Jutjat Penal per estos mateixos fets, i en la qual s?aplica l?eximent d?error invencible de l?article 14.3 del Codi Penal".

Por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común" se siguieron las Diligencias Previas nº 937/11 ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent por Delito contra la Ordenación del Territorio contra mi representado y su esposa.

Dichas Diligencias Previas finalizaron por Auto de 10 de octubre de 2013 , que es firme, por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones, al constatarse que la fecha de la finalización de la vivienda lo fue en el mes de junio de 2008 y que con posterioridad entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate tras el acuerdo alcanzado entre la Asociación Adeca y los representantes políticos y que en junio de 2008 tanto la piscina como la construcción auxiliar estaban totalmente acabadas y en uso.

Tal y como señala la STS, Sala Tercera, de 18 de diciembre de 2017 :

A tal efecto la jurisprudencia, que se refleja entre otras en las sentencias invocadas por la parte de 27 de abril de 2006 (recurso en interés de la ley 13/2005) y 16 de octubre de 2015 (rec. 112/2014), señala que « el principio o eficacia de cosa juzgada material - que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC / 2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida».

En el mismo sentido se manifiesta la segunda de las sentencias citadas, precisando que la STC 77/1983 resume los aludidas funciones en los siguientes términos: «la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema».

Por su parte la sentencia de 10 de febrero de 2016 (rec. 197/2015 ), reproduciendo la de 18 de julio de 2012, recursos de casación nº 985 y 1106/2009 , señala que: « ... esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto ), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo ), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999 , fundamento jurídico segundo y 8074/1999 , fundamento jurídico segundo ), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ). No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución , de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación».

Es decir, la cosa juzgada produce un doble efecto:

a) Un efecto positivo, de manera que lo declarado por resolución firme constituye la verdad jurídica.

b) Y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca

un nuevo pronunciamiento sobre el tema.

El Ayuntamiento de Ontinyent, lleva a cabo una duplicidad de expedientes, y además desconoce el Auto de 10 de octubre de 2013 dictado en las Diligencias Previas nº 937/2011 seguidas ante este propio Juzgado de lª Instancia e Instrucción nº 2 de Ontinyent , por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las mismas, al constar acreditado en este procedimiento que:

a) La terminación de la vivienda se llevó a cabo en junio de 2008

b) Que posteriormente entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevó a cabo se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate en la vivienda (la piscina y la construcción auxiliar estaban completamente finalizadas en esa fecha), "en el seno de unas conversaciones entre la asociación de la que forma parte (ADECA) y los representantes del Ayuntamiento de Ontinyent, en sucesivos equipos de gobierno local, en los que por parte de éstos, se transmite de forma pública y notoria a la ciudadanía el propósito de solucionar el problema de la ilegalidad de las viviendas construidas en diseminados, entre ellas las del imputado" y continúa diciendo "lo que desde luego, al entender del que suscribe, provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP , lo que excluiría la responsabilidad penal del mismo"

c) INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE QUE "LA ADMINISTRACIÓN NO PUEDE ACTUAR CONTRA SUS PROPIOS ACTOS".

Como ha señalado la STS de 15 de marzo de 2002, núm. 241/2002 EDJ 2002/3861 con cita en las de 22 de enero de 1997 EDJ 1997/89 , 7 de mayo de 2001 EDJ 2001/6540 , 15 de febrero de 1988 EDJ 1988/1198 , 9 de octubre de 1981 EDJ 1981/1637 , 25 de enero de 1983 EDJ 1983/431 y 16 de junio de 1984 EDJ 1984/7244 , "los actos propios, que se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y además causan estado frente a terceros", continuando afirmando que "una pletórica jurisprudencia, constituida, entre otras muchas, por las sentencias de 5 de octubre de 1987 EDJ 1987/6990 , 16 de febrero EDJ 1988/1248 y

10 de octubre de 1988 EDJ 1988/7850 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 EDJ 1989/6078 , 18 de enero de 1990 EDJ 1990/289 , 5 de marzo de 1991 EDJ 1991/2393 , 4 de junio EDJ 1992/5759 y 30 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12884 , 12 EDJ 1993/3483 y 13 de abril EDJ 1993/3517 y 20 de mayo de 1993 EDJ 1993/4772 , mantiene que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios supone la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

"La doctrina de los actos propios encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que, fundadamente, se puede haber depositado en los comportamientos ajenos y las reglas de la buena fe, imponiendo el deber de coherencia en el comportamiento ( S.T.S. 21/06/96 ).

"El principio general de derecho según el cual nadie puede ir válidamente contra los actos propios, tiene su fundamento en el principio general de derecho que obliga a actuar de buena fe lo que implica la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacía prever. La buena fe que debe presidir el tráfico jurídico y la seriedad del procedimiento administrativo imponen que la doctrina de los actos propios obliga a aceptar la consecuencia vinculante que se desprende de sus propios actos voluntarios, sancionándose con la inadmisión toda pretensión que los vulnere o desconozca ( S.T.S. 22/04/1967 y 18/05/81 )".

La Administración después de la previa paralización de la construcción autorizó la continuación de la misma tras el acuerdo alcanzado entre los afectados por las paralizaciones y el Ayuntamiento de Ontinyent para el reinicio de las obras hasta su finalización, dándoles un mensaje de tranquilidad de que las viviendas se iban a terminar y no iban a ser demolidas.

Tal y como señala el Informe del Ministerio Fiscal de 3 de octubre de 2013 en las DP 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent:

Consta igualmente acreditado judicialmente en Sentencia nº 224 de 12 de abril de 2019 dictada por el TSJCV, Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1 ª de la que fue Ponente la Magistrada Dª. Estella Blanes Rodríguez (Tirant lo Blanc TOL7.319.371 ) que se llevó a cabo una reunión del Alcalde con el Director General de Caixa Ontinyent, a instancia del primero, para que reiniciaran los créditos hipotecarios que habían sido paralizados como consecuencia de la paralización de las construcciones "porque las construcciones iban a terminarse" con el compromiso de que se buscaría una solución global dentro del marco legal y que "las casas no iban a ser derribadas".

Evidentemente, si la Administración permitió acabar en junio de 2008 la vivienda previamente paralizada y si permitió que las actuaciones continuaran con posterioridad hasta 2011 para llevar a cabo las obras de remate, supone un actuar contra los propios actos, solicitar la demolición de aquello que consta claramente fue autorizado y supone un actuar contra los propios actos pretender sancionar estos hechos que han sido autorizados.

En definitiva, el Ajuntament d?Ontinyent, siendo conocedor de la existencia de:

a) Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 por la construcción de la vivienda unifamiliar, piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000, en suelo clasificado como no urbanizable común que fue resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio y que es firme.

b) Auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones al quedar constatado en dicho procedimiento que:

- Atendida la terminación de la vivienda que se fija en junio de 2008 a la fecha de la incoación de la causa penal (2-11-11) había transcurrido el plazo de prescripción del delito.

- Al entender que la actuación del propio Ajuntament d?Ontinyent "provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP "

c) Expediente sancionador nº NUM004 por la construcción de una vivienda unifamiliar, piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000, en suelo clasificado como no urbanizable común que quedó resuelto por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 también firme, acordando el archivo del mismo.

A sabiendas de que los hechos han sido ya resueltos por resoluciones firmes, el Ajuntament d?Ontinyent, con el fin de perjudicar a mi representado y a su esposa, procede a dictar dos resoluciones que infringen los principios señalados y se apartan claramente de la legalidad:

1.- Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009, ordenándose en este expediente, con claro perjuicio para mi representado y su familia:

a) Notificar al Registro de la Propiedad dicha resolución para su constancia

mediante nota marginal

b) Dar traslado a las empresas suministradoras del servicio de energía electrica, agua, gas, telefonia y telecomunicaciones para que procedan en el plazo de 10 días al cese de los suministros".

2.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros).

3.- Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 se acordó:

Primer.- Requerir als propietaris de la DIRECCION000 el compliment de l?ordre de demolició dictada per l?Alcaldía amb data 21 de juliol de 2009 respecte de la piscina i construcció auxiliar construïdes en la dita parcel.la i otorgar per a això un termini de 15 dies, per la qual cosa hauràn d?aportar certificació tècnica que acredite l?execució de les obres.

Segon.- Iniciar el procediment d?execució forçosa per al compliment d?allò ordenat i imposar a Norberto i a María Virtudes una primera multa coercitiva per import de 600 euros, per l?incompliment de l?ordre de restauració dictada mitjançant Decret número 1737/2009 de 21 de juliol, respecte de les obres il.legalment executades en la DIRECCION000. Esta multa es farà efectiva en el cas de que transcórrega el termini de 15 dies indicat en l?apartat anterior sense que s?aporte la certificació acreditativa de l?execució de les obres de demolició de la piscina i la construcció auxiliar.

Tercer.- Reiterar a Norberto i a María Virtudes l?obligació que tenen de restaurar la legalitat urbanística per les obres il.legalment executades, advertint-los que, mentre esta Administració no constate el compliment de l?ordre de demolició, continuarà amb la imposició de multes coercitives amb caràcter semestral i fins a un màxim de 10 mutes, assabentant-los que, conforme a l?article 241 abans indicat (artícle 241 de la Llei 5/2014 de 25 de juliol d?Ordenació del Territori, Urbanisme i Paisatge de la Comunitat Valenciana -LOTUP-) en transcorrer el termini de compliment voluntari derivat de l?última multa coercitiva imposada, l?Administració estarà obligada a executar subsidiàriament l?ordre, a càrrec dels interessats.

Quart.- Notificar esta resolució a aquells que resulten interessats en l ?expedient i al Departament d?ingressos municipal, perquè efectue la liquidació i les actuacions que pertoquen per fer efectiu el cobrament de la sanció imposada."

4.- Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 dictado en Expediente IB/9974/2020 se acordó:

Primer.- Iniciar el procediment d?execució forçosa per al compliment de l?ordre de demolició dictada por l ?Alcaldia amb data 21 de juliol de 2009 respecte de la vivenda construïda sense llicència municipal en la DIRECCION000 (SNUC) i imposar a Norberto i a María Virtudes multes coercitivess fins aconseguir l?execució de la mesura de restauració.

Segon.- Fer extensible a este procediment la multa coercitiva de 600 euros imposada per Decret d?Alcaldía número 3033/2020 de 18 de novembre, de manera que si en un termini de 15 dies no s?aporta a l?expedient certificació tècnica acreditativa de la demolició de la vivenda es procedirà a la liquidació de la dita multa coercitiva, en no constar a l?expedient tampoc la certificació acreditativa de la demolició de la piscina i construcció auxiliar.

Tercer.- Reiterar a Norberto i a María Virtudes l?obligació que tenen de restaurar la legalitat urbanística per les obres il.legalment executades, advertint-los que, mentre esta Administració no constate el compliment de l?ordre de demolició de la vivenda, construcció auxiliar i piscina, continuarà amb la imposició de multes coercitives amb caràcter semestral i fins a un màxim de 10 multes, assabentant-los que, conforme a l?article 241 abans indicat (artícle 241 de la Llei 5/2014 de 25 de juliol d?Ordenació del Territori, Urbanisme i Paisatge de la Comunitat Valenciana -LOTUP-) en transcorrer el termini de compliment voluntari derivat de l?última multa coercitiva imposada, l?Administració estarà obligada a executar subsidiàriament l?ordre, a càrrec dels interessats.

Quart.- Notificar esta resolució a aquells que resulten interessats en l ?expedient i al Departament d?ingressos municipal, perquè efectue la liquidació i les actuacions que pertoquen per fer efectiu el cobrament de la sanció imposada."

5.- Por Diligencias de Embargo nº NUM006 y nº NUM007 ordenadas por la Diputación de València se acordó retener de la cuenta nº NUM008 de la que son titulares los declarantes Norberto y María Virtudes y embargar la cantidad de 377?80 y 377?80 euros respectivamente en concepto de primera multa coercitiva impuesta.

6.- Y por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 se acuerda:

Primer.- Imposar a Norberto i María Virtudes una segona multa coercitiva per import de 600 euros, per incompliment de l?ordre de restauració dictada mitjançant Decret d?Alcaldía número 1737/2009 de 21 de juliol, respecte de les obres il.legalment ejecutades en la DIRECCION000

Segon.- Notificar esta resolució al Departament d?ingresssos, perque efectúe la liquidació i les actuacions que pertoquen per fer efectiu el cobrament d?esta multa"

En todos ellos se omite, a sabiendas, que la DIRECCION000 de la que mi representado y su esposa son titulares, está incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana el 1 de agosto de 2014.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.3 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) vigente en ese momento, procede la suspensión de la ejecución de las órdenes de restauración dictadas en aquellos supuestos de tramitación de un instrumento de planeamiento o gestión que de forma sobrevenida pudiera hacerlas innecesarias.

En consecuencia encontrándose en tramitación " un instrumento de desarrollo del planeamiento general o de la gestión urbanística, se pudiese legalizar la actuación afectada sin licencia de forma sobrevenida y la hiciera innecesaria, una vez aprobado el instrumento" el Ajuntament d?Ontinyent viene obligado a proceder a la suspensión de la orden de restauración quedando vetada por ello la ejecución forzosa y mucho menos la imposición de multas coercitivas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 255.8 a 10 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) según modificación llevada a cabo por la Ley 10/2015 de 29 de diciembre, debía procederse igualmente a la suspensión de los expedientes sancionadores en los casos de tramitación de instrumentos de planeamiento que comporten la posibilidad de legalización de las obras.

La suspensión regulada en este precepto también afectará a las sanciones ya impuestas o liquidadas que estén en fase de ejecución o cobro. En estos casos se suspenderá el procedimiento de ejecución o cobro, con interrupción del plazo previsto en el artículo 252 de esta ley.

Aprobado definitivamente el instrumento de planeamiento u otorgada la licencia que permita la legalización de la construcción, se revocará la sanción inicial y se impondrá la prevista en el artículo 265.1 de esta ley, en el grado que corresponda.

Y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria decimocuarta de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio ,

Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP)

Una vez haya entrado en vigor la presente disposición transitoria, la administración con competencia en materia de disciplina urbanística no impondrá ninguna multa coercitiva ni sanción a infractor alguno, cuyo expediente corresponda a una de las edificaciones que puedan incluirse en los procedimientos de minimización de impactos ambientales en suelo no urbanizable, de los regulados en los artículos 210 y siguientes de esta ley, hasta el momento en que, efectivamente, la Agencia Valenciana de Protección del Territorio empiece a ejercer sus funciones.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en dicha Disposición Transitoria decimocuarta de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) al estar la parcela incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana el 1 de agosto de 2014:

1.- El Ajuntament d?Ontinyent carecía de competencia alguna para la imposición de multas coercitivas ni sanciones respecto de dicha parcela, "hasta el momento en que, efectivamente, la Agencia Valenciana de Protección del Territorio empiece a ejercer sus funciones".

2.- El Ajuntament d?Ontinyent debió proceder a la suspensión de la ejecución de las órdenes de restauración acordadas ( Artículo 240.3 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana

(LOTUP)

3.- El Ajuntament d?Ontinyent debió proceder a de suspensión del expediente sancionador y incluso de las sanciones ya impuestas. ( Artículo 255.8 a 10 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP).

En contra de lo legalmente establecido, al estar incluida la parcela dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda-, hecho éste que conscientemente se omite, no sólo no se procede a la suspensión de las órdenes de restauración, ni de los expedientes sancionadores, ni de las sanciones ya impuestas, sino que con una voluntad clara de perjudicar a mi representando y a su esposa se dictan dichas resoluciones contrarias al orden jurídico vigente, acordando por el contrario:

a) Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 y Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 se acuerda requerir a los propietarios de la parcela al cumplimiento de la orden de demolición de la vivienda, piscina y construcción auxiliar, e iniciar procedimiento de ejecución forzosa, imponiendo multas coercitivas con carácter semestral hasta un máximo de diez multas, por importe cada una de ellas de 600 euros con la advertencia que si transcurre el plazo de la última multa coercitiva y no se ha producido la demolición de las construcciones, la Administración ejecutará dichas órdenes de demolición a cargo de los interesados.

b) Y por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 se acuerda imponer una segunda multa coercitiva con las advertencias legales.

No sólo la actuación de la administración es contraria a la legalidad vigente sino que resulta manifiestamente arbitraria. Y decimos que es arbitraria, porque el Instructor del Expediente D. Andrés, TAG de Medio Ambiente que lo es también del Expediente NUM009, en un supuesto idéntico referido a una construcción incluida dentro de un núcleo de actuación dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent, informaba:

Y en dicho expediente se acordaba por el propio Ajuntament d?Ontinyent:

Es decir, a unos sí se les mantiene la suspensión de la ejecución de las órdenes orden de restauración acordadas ( Artículo 240.3 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP), así como de los expedientes sancionadores e incluso de las sanciones impuestas ( Artículo 255.8 a 10 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) "al estar la parcela incluida en uno de los instrumentos de planeamiento en trámite (núcleo AA20 del Plan Especial de Minimización del Impacto Territorial que se tramita en este Ayuntamiento)" y sin embargo, en el caso de mi representado y su esposa, el propio instructor del expediente D. Andrés, omite intencionadamente que la parcela de mis representados se encuentra incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent, a fin de no mantener las suspensiones de las órdenes de restauración de la legalidad urbanística, de los expedientes sancionadores, e incluso de las sanciones impuestas.

Y no sólo se omite este importante dato, sino que a sabiendas que la parcela de mis representados se encuentra incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent, se acuerda contrariamente a derecho:

a) Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 y Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 se acuerda requerir a los propietarios de la parcela al cumplimiento de la orden de demolición de la vivienda, piscina y construcción auxiliar, e iniciar procedimiento de ejecución forzosa, imponiendo multas coercitivas con carácter semestral hasta un máximo de diez multas, por importe cada una de ellas de 600 euros con la advertencia que si transcurre el plazo de la última multa coercitiva y no se ha producido la demolición de las construcciones, la Administración ejecutará dichas órdenes de demolición a cargo de los interesados.

b) Y por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 se acuerda imponer una segunda multa coercitiva con las advertencias legales.

SEXTA.- El Ajuntament d?Ontinyent, a sabiendas de la imposibilidad de iniciar nuevos expedientes de restauración de la legalidad urbanística y sancionador que han sido resueltos mediante resoluciones ya firmes, y con el fin de dar cobertura jurídica a estos nuevos expedientes, se solicita la elaboración de un informe que realiza el Arquitecto Municipal de Ontinyent D. Isaac.

a) Por el Arquitecto Municipal de Ontinyent D. Isaac en fecha 30 de septiembre de 2020 se realiza Informe de Inspección (f. 148 a 154), respecto de la parcela de mi principal y de su esposa, en el que, sin acceder a la misma, señala que: "constata la ejecución de obras" dado que observa un montón de arena para llevar a cabo los remates de la vivienda tales como el zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y terraza aunque indica que no se aprecia ni maquinaria ni herramientas. Ni visualmente observa a ninguna persona en el interior de la parcela.

Lo que realmente existía y existe es un montón de triturado (zahorra), cuyo uso queda limitado a tapar los charcos que se producen en la parcela. Este material no es apto para realizar enfoscados ni para preparar el mortero de agarre a pavimentos y además el Sr. Isaac por su profesión lo sabe.

Las obras de remate de zócalos y pavimentos en escalera y terraza sólo existen en la imaginación del técnico informante. Es por ello que no hay maquinaria o herramientas. Ni trabajador alguno.

Se trata de un informe claramente mendaz, que nada tiene que ver con la verdad física y jurídica, carente de rigor técnico y que se lleva a cabo con el único fin de poder dar cobertura al inicio de un nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística.

b) Y por el Arquitecto Técnico Municipal D. Olegario se realiza Informe de Valoración (f. 286) de las obras supuestamente efectuadas por mi representado en su vivienda (obras de remate de zócalos y pavimentos en escalera y terraza, que en realidad no se han efectuado y a fecha de hoy continúan igual) indicando que las mismas suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y que ascienden a nada más y nada menos que 129.728?60 euros.

Sin ser técnico en la materia, es evidente, que aún siendo cierto que mi representado hubiera llevado a cabo dichas obras en su vivienda (obras de remate de zócalos y pavimentos en escalera y terraza), que en realidad no se han efectuado y a día de hoy continúan igual) nunca dichas obras pueden suponer un total del 60% de porcentage de la vivienda.

Es decir, en verdad jurídica y fáctica, la vivienda, la piscina y la construcción auxiliar estaban finalizadas en junio de 2008. Entre noviembre de 2008 y julio de 2011 se llevaron a cabo actuaciones de remate en la vivienda en el marco de las conversaciones mantenidas por ADECA con los representantes políticos. Y señala el Técnico informante, sin ningún fundamento jurídico ni basado en la realidad, que con posterioridad se han llevado a cabo obras en la vivienda principal que suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y que ascienden a que 129.728?60 euros.

Un informe también claramente mendaz, que nada tiene que ver con la verdad física y jurídica, carente de rigor técnico y que se lleva a cabo con el único fin de poder dar cobertura al inicio de un nuevo expediente sancionador.

Y siendo ello así, la actuación de ambos funcionarios pertenecientes a la Oficina Técnica de Ontinyent que elaboraron dichos informes mendaces y faltos de rigor técnico, es indiciariamente constitutiva de un delito de falso testimonio previsto y penado en los artículos 458 y sigs del Código Penal

1.- A partir de dicho informe de inspección llevado a cabo por el Arquitecto Municipal de Ontinyent D. Isaac en fecha 30 de septiembre de 2020, por Decreto nº 2628/2020 de 15 de octubre de 2020 (f. 155 y 156) dictado por el Concejal D. Felipe, se acuerda la paralización de las obras en realidad inexistentes:

Iniciar Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001

Notificar al Registro de la Propiedad dicha resolución para su constancia mediante nota marginal

Y dar traslado a las empresas suministradoras del servicio de energía electrica, agua, gas, telefonia y telecomunicaciones para que procedan en el plazo de 10 días al cese de los suministros.

2.- Por Dª Cristina se emite Propuesta de Resolución de 26/11/20 (f. 206 a 209) en el que se señala:

Dª. Cristina en un exceso de celo en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto la misma es jurista y no perito, lleva a cabo una ampliación del informe pericial elaborado por el Arquitecto Municipal de l? Ajuntament d?Ontinyent Sr. Isaac (f. 148 a 154), afirmando que se han llevado a cabo obras "consistentes en lucido de la construcción, colocación de ventanales y nueva puerta de acceso, así como la construcción de un elemento auxiliar (gossera). Y se constata también la existencia de un montón de arena junto a la escalera exterior de acceso a la construcción, para llevar a cabo obras de remates como el zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y terraza orientada al norte, detectandose igualmente diversos materiales de construcción, como palets, una ventana de aluminio y bidones"

Mención especial merece la "gosera". Consta al folio 243 que en fecha 5 de diciembre de 2011 se llevó a cabo Informe de la Policia Local de Ontinyent sobre "las condiciones de idoneidad y seguridad del local o vivienda en que han de albergar un perro de nombre Largo propiedad de D. Norberto" en la Parcela "situada en el DIRECCION000 de este término Municipal, en la zona denominada DIRECCION001" informando :

"Que el lugar es un recinto cerrado de siete metros (7m) aproximadamente de superficie y con una altura de unos dos (2m) cubierto en parte por una tela. Esto hace que el recinto no esté completamente cerrado por verja protectora y aunque es bastante difícil que el animal salte fuera del mismo, no es completamente imposible. La parcela no se encuentra completamente cerrada por lo que en el supuesto de salir del habitáculo podrá acceder a la vía pública. El Sr. Norberto comunica que va a colocar verja en la parte superior"

Consta al folio 247 y 248 que en fecha 25 de marzo de 2013 fue denegada la Licencia para la tenencia de un perro de raza potencialmente peligrosa, por no haber certificado el interesado la ejecución de las obras y medidas de seguridad indicadas en el Informe de la Policia Local de Ontinyent de 5 de diciembre de 2011, señalando en los antecedentes:

Consta al folio 244 que en fecha 3 de abril de 2013 D. Norberto solicitó que se verificara la adecuación del recinto por parte del Ayuntamiento de Ontinyent señalando:

"Indicar que las obras que se exigían fueron acometidas hace casi un año y por un malentendido no se ha procedido a su verificación"

Y consta en los folios 249 y 250 el Decreto nº 845/2013 de 3 de junio de 2013 por el que se concede la Licencia oportuna.

Es decir, que en fecha 21 de mayo de 2013 se constata por la Policia Local que se han adoptado las medidas de seguridad indicadas por la Policia Local Informe de fecha 5 de diciembre de 2011 y ordenadas por el Concejal Delegado en fecha 28 de diciembre de 2011.

Es por lo tanto una instalación que ya se había llevado a cabo antes de 30 de enero de 2014 cuando se dicta el Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) por el que se acuerda el archivo del expediente administrativo sancionador.

3.- En fecha 20/11/2020 el Concejal de Urbanismo D. Felipe formula propuesta de resolución (f. 210 y sigs) asumiendo sin ningún espíritu crítico la Propuesta de Resolución formulada por Dª Cristina.

4.- En fecha 18 de diciembre de 2020 Dª Cristina emite Informe jurídico (f. 264 a 270) reiterando la anterior y agravando más si cabe las consecuencias perniciosas para mi representado y su esposa al señalar que los hechos consisten en "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

Nuevamente falta a la verdad en su informe al indicar que se han ejecutado obras "que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela" cuando la técnico informante resulta plenamente conocedora que la vivienda se llevó a cabo en junio de 2008 y en esa fecha estaban ya terminados la piscina y la construcción auxiliar y que posteriormente entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevó a cabo se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate en la vivienda "en el seno de unas conversaciones entre la asociación de la que forma parte (ADECA) y los representantes del Ayuntamiento de Ontinyent", y que los detalles de acabado que no se llevaron a cabo en aquel momento, tales como el zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y terraza, están todavía a día de hoy sin ejecutar.

5.- En fecha 18 de diciembre de 2020, el mismo día que se emite Informe jurídico por Dª. Cristina (f. 264 a 270), por Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística de forma idéntica a lo informado.

Dª. Cristina, funcionaria investigada en las Diligencias Previas nº 601/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent tras denuncia interpuesta por mi representado quien actuaba como Presidente de ADECA, y aún cuando fue absuelto, debió de abstenerse de informar este expediente contra mi representado y su esposa al carecer el mismo de la necesaria objetividad e imparcialidad que requiere el ejercicio del cargo.

6.- Mediante Informe de Valoración efectuado por el Arquitecto Técnico Municipal llevado a cabo por D. Olegario (f. 286) se señala que las obras llevadas a cabo por mi representado (sin señalar las mismas) tras el Auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones y tras el Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) que acordó el archivo del expediente sancionador nº NUM004 suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y ascienden a 129.728?60 euros.

D. Olegario, funcionario investigado en las Diligencias Previas nº 601/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent tras denuncia interpuesta por mi representado quien actuaba como Presidente de ADECA, y aún cuando fue absuelto, debió de abstenerse de informar este expediente contra mi representado y su esposa al carecer el mismo de la necesaria objetividad e imparcialidad que requiere el ejercicio del cargo.

Olegario ignora lo declarado probado en las Diligencias Previas nº 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent donde se establece que la fecha de la finalización de la vivienda principal el mes de junio de 2008 y que con posterioridad entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate tras el acuerdo alcanzado entre la Asociación Adeca y los representantes políticos.

Y D. Olegario, con la única finalidad de perjudicar a mi representado, falta manifiestamente a la verdad en su informe.

7.- Por Informe de 20 de Octubre de 2021 realizado por Dª. Cristina (f. 287 y f. 288) se solicita se inicie expediente sancionador por "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

8.- Por Decreto de Alcaldía nº 3194/2021 de 2 de Noviembre de 2021 (f. 289 a 291) se acuerda iniciar expediente sancionador por "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

9.- Propuesta de resolución formulada por el Instructor del Expediente D Andrés de 28 de marzo de 2022 (f. 315 a 318) en idéntico sentido.

a.- El investigado fue nombrado intructor en Expediente Sancionador nº NUM004 al igual que en el Expediente Sancionador NUM005.

b.- El investigado, en su condición de instructor del Expediente Sancionador nº NUM004 acordó comunicar al Ministerio Fiscal la existencia de indicios de ilícito penal por la ejecución de obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común, procediendo a la suspensión de la tramitación del expediente sancionador, dando lugar a las Diligencias de Investigación Penal nº 48/11 de la Fiscalía de Area de Alzira que a su vez dieron lugar a las Diligencias Previas nº 937/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent .

c.- El investigado, en su condición de instructor del Expediente Sancionador nº NUM004 tuvo conocimiento del Auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 por el que se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones y de los motivos y razones por las que se acordó el mismo. Así en su Informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) en su apartado cuarto señalaba:...

d.- Y el propio investigado D. Andrés, a la vista de la resolución penal, formuló Informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) en el que solicitaba el archivo del expediente administrativo sancionador al considerar, que:

"Efectivament, si la resolució judicial ferma conclou l?existència d?una causa eximent de la responsabilitat de l?art. 14.3 del Codi Penal, circumstància aquesta que vincula a les Administracions Públiques respecte els procediments sancionadors que sustancien, (per mandat exprés de l ?article 137.2 de la llei 30/1992 de 26 de novembre), no procedeix sinó aplicar aquesta circumstància eximent de la responsabilitat penal a l?àmbit del procediment sancionador i, en conseqüència proposar l?arxiu de l?expedient sancionador de referència".

Y concluía:

"Per tant, el tècnic que subscriu entén que no es pot arribar a una conclusió diferent a les obtingudes per la jurisdicció penal, entenent vinculant per a l?administració la circumstància eximent de la responsabilitat apreciada per dita jurisdicció".

Estableciéndose por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f.

142 y 143):

"Atés l?informe jurídic emés al respecte amb data 23 de gener de 2014, que es pronúncia en el sentit de proposar l?arxiu de l?expedient sancionador per aplicació, en este cas, al procés administratiu del criteri jurídic fonamentador del sobreseïment lliure dictat pel Jutjat de Primera Instància e Instrucció núm 2 d?Ontinyent, tot lligant, sobre la base dels efectes del principi non bis in idem,l?apreciació de la figura del error invencible amb el principi de culpabilitat, de tal manera que partint que per a sancionar es precisa l?existència de cert grau de culpabilitat, cap indicar que la legalitat de la sanció ha de vindre condicionada per la tipificació de l?il.licit administratiu i la sanció i per la prova inequívoca i concloent que el sancionat és el responsable d ?aquella, conclusió que en el cas d?estes actuacions ha de quedar desvirtuada per la pròpia resolució judicial, que acorda el sobreseïment lliure en les Diligències Prèvies instruides en el Jutjat Penal per estos mateixos fets, i en la qual s?aplica l?eximent d?error invencible de l?article 14.3 del Codi Penal".

Por contra el investigado, D Andrés designado igualmente instructor en el Expediente Sancionador NUM005 formuló Propuesta de resolución de fecha 28 de marzo de 2022 (f. 315 a 318) señalando: (...)

El Sr. Andrés conocedor de la realidad física y jurídica por su condición de instructor del Expediente Sancionador nº NUM004 formula Propuesta de Resolución el Expediente Sancionador nº NUM005 declarando como ciertos unos hechos que sabe y conoce que son inciertos.

Es decir, en su Informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) solicitaba el archivo del expediente administrativo sancionador nº NUM004 al considerar, que no puede llegar a una conclusión diferente a la obtenida por la jurisdicción penal, ésto es que la finalización de la construcción de la vivienda se produjo en junio de 2008 y que posteriormente entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate en la vivienda (la piscina y la construcción auxiliar estaban completamente finalizadas en esa fecha), "en el seno de unas conversaciones entre la asociación de la que forma parte (ADECA) y los representantes del Ayuntamiento de Ontinyent, en sucesivos equipos de gobierno local, en los que por parte de éstos, se transmite de forma pública y notoria a la ciudadanía el propósito de solucionar el problema de la ilegalidad de las viviendas construidas en diseminados, entre ellas las del imputado lo que provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP , lo que excluiría la responsabilidad penal del mismo".

Y sin embargo, desconociendo estos hechos, señala en su Propuesta de resolución de 28 de marzo de 2022 (f. 315 a 318) formulada en Expediente Sancionador NUM005 que "se han llevado a cabo obras que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción acabada". Y que el valor de las obras realizadas asciende a 129. 728?60 euros, resultando una sanción a imponer de

37.621?29 euros. Lo que sabe, que no es cierto.

10.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

En definitiva, con la actuación concertada de los técnicos informantes ( D. Isaac, Dª Cristina, y D. Olegario) y el Instructor del Expediente Sancionador (D. Andrés) pasamos inicialmente de unas "obras de remate: zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y de la terraza" en realidad inexistentes a las que se refería Decreto nº 2628/2020 de 15 de octubre de 2020 (f. 155 y 156) por el que se acuerda iniciar Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001 a según la Propuesta de Resolución de 26/11/20 (f. 206 a 209) de Dª Cristina obras "consistentes en lucido de la construcción, colocación de ventanales y nueva puerta de acceso y construcción de gossera" a según la Propuesta de Resolución de 18 de diciembre de 2020 (f. 264 a 270) tambien de la Sra. Cristina "continuación de obras sobre una edificación inacabada y con orden de demolición así como construcción de una edificación auxiliar destinada a gossera" a según Informe de Valoración efectuado por el Arquitecto Técnico Municipal llevado a cabo por D. Olegario (f. 286) obras llevadas a cabo que suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y ascienden a 129.728?60 euros a Informe de 20 de Octubre de 2021 realizado por Dª. Cristina (f. 287 y f. 288) por el que se solicita se inicie expediente sancionador por "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

En esta correlación de hechos a través de los distintos informes llevados a cabo por los Técnicos responsables de la Oficina Técnica de Ontinyent, se observa la ausencia absoluta de objetividad en la redacción de sus informes y en la tramitación de los expedientes, pasando de unos hechos por los que se inician los mismos consistentes en "obras de remate: zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y de la terraza" en realidad inexistentes, a "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio" y " que suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y ascienden a 129.728?60 euros"

No sólo no son imparciales, ni equidistantes, ni objetivos, sino que rezuman una clara voluntad de perjudicar a mi representado y a su esposa, con claro abuso de poder.

SÉPTIMA.- De los hechos expuestos, consta acreditado al menos indiciariamente que tras la firmeza de la sentencia absolutoria para los acusados en Autos PA 527/17 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia tras denuncia interpuesta por ADECA de la que mi representado era su Presidente, los técnicos informantes ( D. Isaac, Dª Cristina, y D. Olegario) y el Instructor del Expediente Sancionador (D. Andrés) conciertan una serie de actuaciones ilícitas tendentes a perjudicar a mi representado y a su esposa, provocando que por el Ajuntament d?Ontinyent se dicten resoluciones que al menos indiciariamente son injustas, arbitrarias y contrarias al ordenamiento jurídico.

a) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 por el que se acordó requerir el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la piscina y construcción auxiliar otorgando un plazo de quince días para la demolición e iniciar procedimiento de ejecución forzosa acordando la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

b) Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009.

c) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 dictado en Expediente IB/9974/2020 se acordó iniciar procedimiento de ejecución forzosa para el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la vivienda e iniciar procedimiento de ejecución forzosa haciendo extensible la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros impuesta por decreto de la Alcaldía nº 3033/2020 de 18 de noviembre, de manera que si transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

d) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

e) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 por el que se acuerda la imposición de una segunda multa coercitiva por importe de 600 euros por el incumplimiento de la orden de demolición dictada en Decreto de la Alcaldía nº 1737/2009 de 21 de julio.

Ni el Auto de fecha 10 de Julio de 2023 por el que se decreta el sobreseimiento provisional de la presente causa ni tampoco el Auto de 26 de diciembre de 2023 por el que se desestima el recurso de reforma, analiza las resoluciones dictadas por el Ajuntament d?Ontinyent objeto del presente procedimiento ni las actuaciones llevadas a cabo por los técnicos municipales a través de sus informes, en orden a examinar si las mismas resultan ajustadas a la legalidad, procediendo a dictar el sobreseimiento provisional de las actuaciones y denegando la solicitud de práctica de diligencias de prueba solicitadas por esta representación procesal.

Tal y como tiene declarado el TSJA en su Auto de 14 de noviembre de 2013 "el Instructor sólo puede apreciar si concurren indicios suficientes para imputar a una persona determinada un hecho delictivo (...) el Instructor no puede valorar la prueba, sólo puede constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad y si las conductas pueden ser subsumidas en alguno de los tipos penales contemplados en la legislación penal. La valoración de la prueba ha de realizarse en el Juicio Oral, conforme a las previsiones de la LECRIM". Y en el caso que nos ocupa, indicios racionales los hay, por los motivos que han sido expuestos en los apartados anteriores y que en aras de economía procesal se dan por enteramente reproducidos.

OCTAVA.- Se designan como particulares la totalidad de los autos obrantes en la presente causa.

En virtud de lo expuesto

SUPLICO AL JUZGADO: admita este escrito y tenga por formulado recurso de apelación contra el Auto de fecha 26 de diciembre de 2023 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por esta representación procesal contra el Auto de 10 de Julio de 2023 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa y tenga por efectuada la designación de particulares, dándole el trámite oportuno.

SUPLICO A LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA: que dando lugar al presente recurso revoque la resolución impugnada y en su lugar se dicte otra más ajustada por la que, acogiendo los motivos invocados por esta parte, acuerde continuar la instrucción de las presentes diligencias y practicadas las diligencias de prueba que se soliciten por las partes y sean admitidas y pertinentes se dicte la oportuna resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 779 de la LECRIM ."(el subrayado es nuestro)

El MF se opone: "EL FISCAL, despachando el traslado conferido en el procedimiento referenciado, DICE QUE:

El presente procedimiento se inició por denuncia presentada por parte de Norberto, contra Andrés, técnico del Ayuntamiento de Ontinyent, por un delito de prevaricación administrativa.

La denuncia se presenta a raíz de la actuación urbanística en el diseminado de la localidad de Ontinyent, con más de 6.000 viviendas, construcciones realizadas sin licencia urbanística, que ha sido efectuada de una forma evidente y con conocimiento de los poderos públicos.

El Ayuntamiento procedió a la apertura de un expediente administrativo sancionador por infracción urbanística, como consecuencia de una construcción sin licencia municipal en vivienda familiar de la que es propietario el denunciante.

Como se detalla en los fundamentos de la resolución recurrida, " no consta en autos que en el expediente de restauración de legalidad urbanística tenga intervención el investigado, cumpliendo todas las actuaciones las formalidades legales, y contra las mismas puedo interponer los correspondientes recursos.

Visto el contenido de las diligencias practicadas, no existen elementos bastantes para estimar la existencia de infracción penal. Ello sin perjuicio de lo que pudiera actuarse ante los órganos judiciales de otra jurisdicción.

Téngase en cuenta además que en relación con el delito de prevaricación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a decir que:

· El control ordinario de la actuación de la Administración corresponde a los tribunales de esa jurisdicción (contenciosa), interviniendo el Derecho Penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable, resultando así una resolución que visto el contenido del mismo, se aprecia que no existen elementos bastantes para estimar la existencia de infracción penal. Ello sin perjuicio de lo que pudiera actuarse si los órganos judiciales de la jurisdicción carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como arbitraria ( STS 181/2012, de 15 de marzo ).

En base a lo expuesto, se interesa la desestimación del RECURSO DE APELACIÓN, y confirmación de la resolución de fecha 10/07/2023, que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa al no existir indicios de comisión del delito de prevaricación.

OTROSI: De conformidad con el artículo 766.3 LECRM, se designan como particulares, testimonio de la declaración del investigado y denunciante, expediente legalidad urbanística, Auto 10/07/2023 , Auto 26/12/2023."(el subrayado es nuestro)

La defensa se opone:

"PILAR SEMPERE BELDA, Procuradora de los Tribunales, y de D. Andrés, representación que tengo conferida en las D.P. Nº 249/2022, bajo la dirección letrada de Dª Consuelo Marimón Durá, letrada del ICAV nº 3.251, ante el Juzgado comparezco y DIGO:

Que, mediante el presente escrito y en la representación que ostento, evacuando el trámite conferido mediante Providencia de 6 de mayo de 2025, procedo a formular OPOSISIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN presentado por D. Norberto, contra el Auto de 26 de Diciembre de 2023, por el cual se desestima su recurso de reforma contra el Auto de 10 de Julio de 2023 de sobreseimiento de las actuaciones respecto de mi representado D. Andrés, con base en los siguientes,

MOTIVOS

PRIMERO.- Los motivos por los cuales considera el Sr. Norberto que no debió dictarse auto de sobreseimiento los expresa en el folio nº 6 del recurso de apelación, al indicar que existen dos resoluciones prevaricadoras:

1.- Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276 de las actuaciones) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009. (En este expediente se declara que el Sr. Norberto ha cometido una infracción consistente en construcción no autorizada en terreno protegido; en este expediente no intervino mi representado, además el denunciante, siendo parte, presentó prueba formuló alegaciones y fueron desestimadas. Dictada la resolución se aquietó a la misma y no interpuso ningún recurso).

2.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022(folio 403 de las actuaciones) de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros). Este es el expediente sancionador de obligada tramitación después de la existencia de una resolución firme en el expediente de restauración de la legalidad urbanística. En este expediente interviene mi representado como instructor.

Y alega que se ha producido vulneración del principio "ne bis in idem" porque se le ha sancionado dos veces por los mismos hechos.

Pues bien, ya indicamos que es falso que se hayan instruido dos expedientes sancionadores por los mismos hechos. La denuncia elude hacer referencia a que ha habido dos expedientes de restauración de la legalidad urbanística cuyo objeto ha sido diferente, y que consecuencia de cada uno de esos expedientes de restauración de la legalidad urbanística, se han abierto sendos expedientes sancionadores.

Y ello consta claramente en los expedientes administrativos recabados por SSª al Ayuntamiento:

Como consecuencia de la edificación ilegal efectuada por D. Norberto en su parcela, se produjeron dos expedientes de restauración de la legalidad urbanística que originan sendos expedientes sancionadores. Cada uno de esos expedientes tiene un objeto diferente. Así:

1) Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003, expediente sancionador nº NUM004

Así, existe un PRIMER expediente de restauración de la legalidad urbanística, el Nº NUM003 que concluye con el Decreto de fecha 21 de Julio de 2009 (folio 19, tomo II de las actuaciones), en el que se dispone:

- Que se ha cometido una infracción urbanística, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja, y piscina y construcción auxiliar acabada. ESE ES EL OBJETO DEL PRIMER EXPEDIENTE

- Se ordena la demolición.

- Que se inicie expediente sancionador.

Esta resolución deviene firme.

Y se inicia el expediente sancionador nº NUM004

- Folio 33, providencia de 2 de julio de 2010, por la cual se ordena a la oficina técnica que se inicien procedimientos sancionadores, respecto diversos expedientes de restauración, entre los que se incluye el del Sr. Norberto, el nº NUM003, nombrando instructores de expediente sancionador.

- Folio 50, hay un informe técnico en el que se indica que se ha construido un 40% de la vivienda principal, por tanto inacabada, y una piscina y construcción auxiliar que están terminadas.

- Folio 54, Se inicia el expediente sancionador por decreto de 5 de enero de 2011.

- Se remiten las actuaciones a Fiscalía, por si los hechos imputados al Sr.

Norberto pudieran ser constitutivos de delito.

- El Ministerio Fiscal remite las actuaciones al Juzgado.

- Folio 96 El Ministerio Fiscal, solicita sobreseimiento.

- Folio 95 El juzgado sobresee.

- Folio 136, y doc. num 14 de la querella. Después de archivarse el proceso penal, se reinicia el expediente sancionador, y D. Andrés informa favorablemente (23-1-2014) a que se archive el procedimiento sancionador NUM004 iniciado contra D. Norberto por apreciar, al igual que la jurisdicción penal, que existe error invencible, respecto de los hechos que son objeto de ese expediente sancionador, es decir, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja que el técnico había considerado que suponía 40% del total de la obra, (es decir, que faltaba un 60% de su finalización), y piscina y construcción auxiliar acabada.

- El Sr. Andrés, en su informe, y tal y como afirmó en su declaración ante el Juzgado, entiende que si la jurisdicción penal resuelve que ha habido error, significa, que ha habido delito, pero que se exime de responsabilidad penal por error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción.

A pesar de la orden de demolición, firme, el Sr. Norberto NO LA CUMPLE, y además sigue construyendo, como veremos a continuación

2) Expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001, expediente sancionador nº NUM005.

Por otra parte, existe un SEGUNDO expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001.

Folio 148: informe de 13 de octubre de 2020 de inspección, del arquitecto municipal, D. Isaac, en el que se advierte de nuevas construcciones en la parcela.

Folio 194: nuevo informe del arquitecto municipal, en el que se valora la prueba a portada por el Sr. Norberto, para acreditar la antigüedad de la construcción. Se comparan construcciones de 28-7-2011, y de 30-9-2020 y se llega a la conclusión de que existen obras de reciente construcción, lucido, y que se han colocado las ventanas, y puertas de acceso.

Folio 226 El Sr Norberto, alega que las obras terminaron en febrero de 2014, según informe de un arquitecto que presenta. Por tanto, reconoce que ha habido obras diferentes a las que fueron objeto del anterior expediente de restauración.

Folio 257 Sin embargo el arquitecto municipal, , considera que no ha quedado acreditada la fecha de terminación alegada por el Sr. Norberto, pues hay ortofotos de 2017 en que la obra todavía aparece inacabada.

Folio 286: el arquitecto técnico municipal se valora el 60% de la obra, pues es lo que se ha ido construyendo hasta su total terminación. ESTE ES EL OBJETO DE ESTE SEGUNDO EXPEDIENTE DE RESTAURACION.

Folio 271: Se tramita todo el expediente y se dicta decreto nº 2020-3424 (1812-2020) por el cual:

Que no ha quedado acreditado que la fecha de terminación de las obras sea anterior al 20 de agosto de 2014.

Se ordena la demolición de las obras.

Que se inicie expediente sancionador,

Este decreto es firme, pues no se ha recurrido ni en reposición ante la administración ni ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Folio 289: decreto de Alcaldía de 2-11-2021 Se inicia nuevo expediente sancionador nº NUM005 y se nombra instructor ¡a D. Andrés, por imperativo de lo que marcan los artículo 250 y 251 de la LOTUP, en su actual redacción.

La administración está obligada a actuar. (artículo 231 de la LOTUP (actualmente arts. 250 y 251)

En este expediente D. Andrés realiza dos informes:

Folio 315 de las actuaciones, informe de fecha 25 de marzo de 2022, propuesta de resolución.

- No procede remisión a Fiscalía, pues ya hubo procedimiento penal, y además no se trata de obra de nueva construcción que exige la jurisprudencia para que constituya el delito del artículo 319.2 C.P ., sino de finalización de una obra inacabada.

- Respecto a las alegaciones de D. Norberto, en que se impugna la valoración de la obra, concluye el instructor que no se ha valorado la obra completa, sino solo el 60%, las obras que son objeto del expediente de restauración de la legalidad nº NUM001.

- se considere probado que se han ejecutado obras sin licencia municipal que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de construcción inacabada en la DIRECCION000 y que tiene orden de demolición.

Folio 403: informe 28-4-2022 sobre alegaciones efectuadas por el Sr. Norberto:

El Sr. Andrés se remite a que existe una resolución firme que ordena la restauración de la legalidad y el inicio del expediente sancionador.

Que no existe non bis in idem, pues en el anterior expediente sancionador su objeto era el 40% de la obra de edificación, el actual se ha valorado las obras del 60% restante hasta su finalización, considerándose, por tanto, hechos diferentes.

Que no puede aplicarse a este expediente sancionador la figura del error, ya que si existe una resolución judicial sobre los hechos ocurridos en 2008 en la que se aplica el error, ello significa, que el hecho es ilícito, y por tanto en el momento que se dicta esa resolución, el Sr. Norberto ya debe saber que ha obrado ilícitamente, y por tanto, que no puede seguir construyendo hasta la finalización de la obra.

El procedimiento sigue su trámite administrativo y está pendiente de resolución de recursos.

Esas han sido las actuaciones de mi representado, que no son constitutivas de delito y por ello el sobreseimiento es ajustado a Derecho.

En primer lugar, porque no ha adoptado ninguna resolución de carácter decisorio, tan sólo ha informado, según su leal saber y entender, formulando propuestas de resolución.

En segundo lugar, porque se ha sujetado estrictamente a la legalidad: se ha llevadoa cabo los trámites preceptivos, según LOTUP, del expediente sancionador, derivado de la declaración firme de la existencia de un infracción urbanística.. Así, si el administrado no estaba conforme con la resolución decreto nº 2020-3424 (18-12-2020), que declaró la existencia de la infracción construir el 60% restante de la edificación), debería haberla recurrido a o bien ante la propia administración o bien ante en la Jurisdicción contencioso administrativa.

En tercer lugar, porque no existe arbitrariedad en el estricto cumplimiento de la ley: D. Andrés está obligado a instruir el expediente sancionador (no a incoar, pues no es su función): está obligado a informar y a efectuar propuestas de resolución. D. Andrés no realiza ningún informe que pueda calificarse como injusto, y mucho menos como arbitrario: la fundamentación de los informes no contraviene ni la razón ni la legalidad; y mucho menos puede calificarse de arbitraria: que obedezca al mero capricho del funcionario.

En cuarto lugar, el funcionario debe actuar con dolo:El delito de prevaricación requiere que el sujeto actúe "a sabiendas". Una constante jurisprudencia entiende esta locución como "conciencia y voluntad del acto, esto es, como intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo los elementos propios del dolo". El art. 404 configura un tipo caracterizado por el dolo directo, por lo que se excluye el dolo eventual, por lo que exige actuar "a sabiendas" o con plena conciencia de la arbitrariedad ( STS 605/2013, 8 julio ). Se excluye la culpa y el dolo eventual ( STS 141/2005, de 11 febrero ).

SEGUNDO.- El auto de sobreseimiento recurrido afirma:

El expediente NUM005, cuya copia también obra en autos, se incoó tras la tramitación del oportuno expediente de restauración de la legalidad urbanística a raíz de haber detectado que en la parcela mencionada se había cometido una nueva infracción por la realización de obras posteriores de finalización completa de la vivienda y la construcción de un nuevo elemento.

Y el Ministerio Fiscal, en su informe de 24 de Noviembre de 2022:

"La resolución que acuerda la incoar el expediente sancionador NUM005 se dicta en virtud de un previo expediente de restauración urbanística nº NUM001, previo informe del arquitecto que considera que se han realizado obras de acondicionamiento en el estado anterior de la vivienda adjuntando ortofotos anteriores y actuales, y que concluye por Decreto de 18 de diciembre de 2020, si bien hay otro expediente sancionador previo referido a la misma parcela, el nuevo expediente de restauración urbanística obedece a una nueva infracción en la constatación de obras posteriores que amplían las anteriores".

Y el auto de sobreseimiento recurrido indica:

"En el expediente sancionador el investigado fue nombrado órgano instructor mediante el Decreto de la Alcaldía número 3194/2021 de fecha 2 de noviembre de 2021 (folios 292 a 294). Su intervención en dicho expediente se limitó a la emisión de la propuesta de resolución obrante en los folios 315 a 319, así como informe en respuesta a las alegaciones emitidas por los propietarios de la parcela a la propuesta de resolución (folios 403 y 404). La emisión de la propuesta de resolución y del informe aludido no integran el concepto de resolución previsto en el artículo 404 del Código Penal ."

El ministerio Fiscal, en su informe de fecha 24 de Noviembre de 2022 indica: "de la instrucción practicada no se infiere la comisión de la infracción penal denunciada. La resolución que acuerda incoar el expediente sancionador NUM005 (vid. folio 289), se dicta en virtud de un previo expediente de restauración urbanística con nº 96/2020, previo informe del arquitecto que considera que se han realizado obras de acondicionamiento en el estado anterior de la vivienda adjuntando ortofotos anteriores y actuales... si bien hay otro procedimiento sancionador previo referido a la misma parcela, el nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística obedece a la presunta comisión de una nueva infracción basada en obras posteriores que amplían las anteriores.

La intervención del investigado (Sr. Andrés) se inicia la incoación de expediente sancionador NUM005 acordada por Decreto de fecha 2 de noviembre de 2021 (folio 289), siendo la intervención del investigado la emisión de informes no dictando ninguna de las resoluciones que obran en el expediente, pues obviamente son competencia d ela alcaldía.

La emisión de informes no integra el concepto de resolución previsto en el artículo 404 del C.P ., pero es que además el denunciante ha sido escuchado durante la tramitación de los expedientes administrativos,ha tenido intervención y ha efectuado alegaciones, pudiendo ejercer los recursos pertinentes para hacer valer sus pretensiones, no advirtiendo en definitiva arbitrariedad alguna. Por tanto INTERESA, se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones".

D, Andrés, TAG de medio ambiente, designado instructor en el expediente sancionador, está obligado informar la procedencia de sanción si previamente se ha declarado que existe infracción urbanística en un procedimiento de restauración de la legalidad. No puede hacer otra cosa: a nueva infracción por obras, nueva sanción.

Y ello es de obligado cumplimiento para los funcionarios actuantes. Así lo establece la LOTUP (en su redacción anterior a decreto legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell) actualmente artículo 250 y 251 de la LOTUP. :

Artículo Artículo 231. Reacción administrativa ante la actuación ilegal.

1. Las actuaciones que contravengan la ordenación urbanística darán lugar a la adopción por la administración competente de las siguientes medidas:

a) Las dirigidas a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal.

b) La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de los actos administrativos en los que pudiera ampararse la actuación ilegal.

c) La imposición de sanciones a los responsables, previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles o penales.

El Sr. Andrés no dicta resolución arbitraria en asunto administrativo, tan sólo informa según su leal saber y entender.

TERCERO.- El recurrente en el SUPLICO del recurso de apelación de fecha 15 de Enero de 2024 solicita a la audiencia provincial que dando lugar al recurso revoque la resolución impugnada y que acuerde continuar la instrucción de las diligencias y practicadas las diligencias de prueba que se soliciten por las partes y sean admitidas y pertinentes, se dicte la oportuna resolución del artículo 779 de la LECRM.

Debemos decir que lo solicitado no es posible procesalmente, es decir, no cabe en ningún caso que se acuerde la práctica de nuevas diligencias de investigación en periodo de instrucción.

El periodo de instrucción finalizó el 31 de Mayo de 2023.

El Auto de sobreseimiento de dictó el 10 de Julio de 2023

En ningún momento ni por la acusación ni por el Ministerio fiscal se ha solicitado la prórroga del periodo de instrucción durante el periodo de instrucción.

Y el Juzgado tampoco la ha acordado de oficio.

Por ello, no pueden acordarse más diligencias de investigación al haber finalizado el periodo de instrucción.

CUARTO.- El objetivo del Sr. Norberto con esta denuncia infundada y los sucesivos recursos es que D. Andrés incurra en causa de abstención/recusación en el procedimiento sancionador, y así paralizarlo indefinidamente, pues ya no quedan funcionarios en el Ayuntamiento contra los que no haya denunciado.

Y lo ha conseguido, pues estando inmerso en proceso penal D. Andrés ha presentado escrito absteniéndose de continuar como instructor en el procedimiento sancionador.

El Sr. Norberto, acusando de prevaricación, lo que pretende es el "torcimiento" de la actuación municipal mediante la presión que produce un procedimiento penal para que actúe en su propio interés, en detrimento de la legalidad.

El procedimiento sancionador está en trámite, NO SE HA DICTADO RESOLUCION DEFINITIVA, y cuando se dicte, si el Sr. Norberto no está de acuerdo, lo que debería de hacer es recurrirla ante la jurisdicción competente.

Llama la atención, que interrogado por esta parte en su declaración en el

Juzgado, manifieste que "el no recurre ante la Jurisdicción contencioso administrativa porque tiene todas las de perder, que recurren ente la jurisdicción penal"es decir, si pierde en la jurisdicción contencioso administrativa significa que las resoluciones que se han dictado por el Ayuntamiento son legales, y entonces, que prevaricación puede existir?. El es consciente de la legalidad de lo actuado, pero pretende paralizar el expediente sancionador mediante una denuncia que implique el funcionario público que lo instruye y que proceda su recusación, al igual que lo ha hecho en multitud de ocasiones con otros funcionarios públicos.

Resulta absolutamente injusto, el hecho de que mi representado se vea inmerso en un proceso penal por actuar con objetividad en el ámbito que le marca la Ley, con grave perjuicio a su honorabilidad.

SEXTO.- En cuanto al pago de las costas judiciales.

Esta parte interesa que sea condenado el recurrente, toda vez que se ha demostrado mala fé, y en definitiva su actuaciones está afectando al pecunio municipal, pues en caso de absolución o sobreseimiento de un funcionario público los honorarios de letrado y procurador las deberá asumir el Ayuntamiento de Ontinyent, con claro perjuicio para el erario municipal.

El denunciante actúa en la creencia que no va a ser condenado en costas y de esa manera retrasa el procedimiento sancionador y perjudica al Ayuntamiento (a todos los vecinos de Ontinyent) en su pecunio. No le puede resultar gratis pleitear indebidamente.

Y

SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, dignándose tenerme por opuesto al recurso de apleción de fecha 15 de enero de 2024 por la representación de D. Norberto, y previos los trámites pertinentes eleve las actuaciones a la Exma. Audiencia provincial, a la que SUPLICO que se digne confirmar el Auto de sobreseimiento de fecha 10 de Julio de 2023 , con expresa condena en costas del recurrente.

OTRO si digo, que esta parte designa como particulares todos los obrantes en la causa" (el subrayado es nuestro)

La resolución inicialmente recurrida señalaba:

"PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virtudes Soler Mataix en nombre y representación de D. Norberto contra D. Andrés por unos hechos que podrían ser constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .

SEGUNDO.-Se llevaron a cabo la práctica de las siguientes diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos denunciados, consistentes en:

- Declaración de D. Norberto en calidad de denunciante.

? Declaración en calidad de investigado de D. Andrés.

? Obtención de la hoja histórico-penal del investigado.

? Documental que consta en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Conforme a lo establecido en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : "Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª. Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

El artículo 779.1.1ª faculta al Juez para dictar auto de sobreseimiento libre del artículo 637.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los casos en que el hecho no sea constitutivo de delito o, sobreseimiento provisional del artículo 641.1 º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que no aparezca suficientemente justificada la perpetración del delito o que no haya autor conocido. Añade la Ley que el Juez dictará en tales casos "el sobreseimiento que corresponda", es decir, libre o provisional.

Es en este momento procesal en que el Juez de instrucción debe valorar la instrucción practicada y resolver sobre la existencia de indicios de criminalidad que puedan conducir a cualquiera de las resoluciones del artículo 779.1. Por lo tanto es exigible que el Juez de instrucción valore en este momento los hechos y resuelva sobre si indiciariamente son constitutivos de una infracción penal, sin esperar al trámite procesal de apertura del juicio oral en el que, al amparo del artículo 782.1 deberá, a petición de las partes decretar el sobreseimiento libre o provisional, salvo cuando se funde en algunas de las causas de exención de responsabilidad penal de los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal ; o al amparo del artículo 783.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , podrá denegar la apertura del juicio oral solicitada por las partes cuando entendiera que procede el sobreseimiento libre o provisional.

SEGUNDO.-Conforme a lo establecido en el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : "Procederá el sobreseimiento provisional: 1º. Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de lacausa".

Esta decisión se fundamenta en la insuficiencia de la prueba practicada durante la instrucción, razón de la que se deriva su carácter provisional y la posibilidad de reabrir la causa si tal insuficiencia se subsana o aparecen posibilidades de tal subsanación.

TERCERO.- En el caso de autos mediante las diligencias de investigación practicadas no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .

Es objeto de este procedimiento la investigación de la presunta comisión por parte de D. Andrés, técnico de la administración general del Ayuntamiento de Ontinyent, de un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .Dicho precepto establece: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años." En la denuncia se indica que se acordó iniciar el expediente sancionador NUM005 por Decreto de la Alcaldía de 2 de noviembre de 2021 por la ejecución de obras sin licencia municipal que ha supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que existía en la DIRECCION000 propiedad del denunciante y su esposa y que tiene orden de demolición, hechos que pueden ser constitutivos de una infracción urbanística grave. Se acompaña a la denuncia la propuesta de resolución de fecha 28 de marzo de 2022 emitida por el instructor del expediente, el aquí denunciado Sr. Andrés, el cual considera probados tales hechos y propone la imposición de una sanción de 129.728,60 euros. Según el denunciante, tanto el Decreto de la Alcaldía como la propuesta de resolución dictada por el Sr. Andrés, son resoluciones manifiestamente injustas y contrarias a la ley, puesto que sancionan la realización de una conducta que fue promovida y autorizada por la propia Administración que pretende imponer la sanción omiten a sabiendas y porque no respetan los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes(refiriéndose a que por estos mismos hechos se siguieron ante este Juzgado las Diligencias Previas nº 937/2011 en el seno de las cuales se dictó auto de sobreseimiento libre de las actuaciones por prescripción del delito y por la concurrencia de error invencible excluyente de la responsabilidad penal). Por lo tanto, considera que las resoluciones dictadas además de ser contrarias a derecho, son fruto de la voluntad de someter al denunciante y a su esposa a sucesivos y reiterados procesos sancionadores y sostiene que la motivación de dicho actuar malicioso de la administración y en concreto de la oficina técnica del Ayuntamiento Ontinyent es una venganza por la denuncia interpuesta contra varios miembros del Ayuntamiento de Ontinyent por la presunta comisión de un delito de prevaricación administrativa, quienes posteriormente fueron absueltos.

Según se desprende de la documental aportada por el Ayuntamiento de Ontinyent a petición del denunciante, por Decreto de la Alcaldía nº 9/2011 se inició expediente sancionador por infracción urbanística como consecuencia de la construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada (en fase de construcción), piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000 en suelo no urbanizable propiedad del denunciante y su esposa. Así consta en los folios 54 y 55 del tomo II, dentro de la copia del expediente número NUM004 facilitado por el Ayuntamiento. Respecto de tales obras se adoptó orden de demolición en el año 2009. El expediente NUM005, cuya copia también obra en autos, se incoó tras la tramitación del oportuno expediente de restauración de la legalidad urbanística a raíz de haber detectado que en la parcela mencionada se había cometido una nueva infracción por la realización de obras posteriores de finalización completa de la vivienda y la construcción de un nuevo elemento. Por parte del arquitecto municipal se emitió en fecha 30/09/2020 un informe obrante en los folios 148 a 154 del Tomo II. Dicho informe se emitió en virtud de un expediente de restauración de la legalidad urbanística con nº NUM001 incoado al haberse constatado la realización de obras posteriores a las que ya fueron objeto de un expediente sancionador anterior. No consta en autos que en el expediente de restauración de la legalidad urbanística haya tenido intervención alguna el aquí investigado Sr. Andrés. En el expediente sancionador el investigado fue nombrado órgano instructormediante el Decreto de la Alcaldía número 3194/2021 de fecha 2 de noviembre de 2021 (folios 292 a 294). Su intervención en dicho expediente se limitó a la emisión de la propuesta de resolución obrante en los folios 315 a 319, así como informe en respuesta a las alegaciones emitidas por los propietarios de la parcela a la propuesta de resolución(folios 403 y 404). La emisión de la propuesta de resolución y del informe aludido no integran el concepto de resolución previsto en el artículo 404 del Código Penal . Se considera resolución cualquier acto administrativo que suponga una declaración de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( STS 443/08 , 866/08 , 300/12 Y 787/13 , entre otras).La resolución va precedida de un procedimiento en el que se realizan diversos trámites que no son resoluciones. Las actuaciones llevadas a cabo por el investigado son preparatorias de la decisión final (en este caso la resolución viene constituida por el Decreto número 1561/2022 emitido por la Alcaldía del Ayuntamiento de Ontinyent) y se suele hablar de ellas como "actos de trámite".La STS 268/07 de 9 de abril establece que, dentro de los actos administrativos concretos, los resolutorios han de diferenciarse de los de trámite, en que aquellos dan definitivamente forma a la voluntad administrativa. Los actos resolutorios ponen fin a los procedimientos administrativos, mientras que los actos de trámite instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva.

En virtud de todo lo expuesto se concluye que debe acordarse el sobreseimiento provisional del presente procedimiento, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 641.1 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,"

Segundo.-Delimitado el objeto devolutivo ha de partirse de una idea troncal: la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez que exprese las razones por las que, en su caso, inadmite su tramitación de conformidad a las previsiones sobreseyentes, libres o provisionales, contempladas en la LECrim - SSTC 34/2008 , 40/2010 , 106/2011 , 193/2011 , 26/2018 -.

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal, se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. En efecto, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito y, además, proporcionar indicios sobre los que sostener la inculpación y, posteriormente, la acusación, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno o la debilidad indiciaria impide todo pronóstico de eficacia en el desarrollo del proceso ( STC 89/96).

La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos. Dicha actuación procesal reclama por ello un razonable fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. Un ciudadano no debe defenderse por ser llamado como imputado sino solo porque hay razones que justifican que sea llamado como tal.

El juez de instrucción, como recuerda de forma admonitora el Tribunal Constitucional - SSTC 41/98 , 87/2001 - debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desparecen las causas o razones que lo justificaron.

De tal modo, cuando las diligencias ya practicadas (o desde el inicio) demuestran a las claras para el juez, la inexistencia de delito o su imposibilidad de presuntiva acreditación indiciaria y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

Tercero.-

3.1.- Sin perjuicio de que, en efecto, la valoración del material instructor, particularmente las diligencias personales (en este caso han declarado según el auto inicialmente recurrido el investigado y el denunciante), no puede hacerse desde estándares que corresponden a los de la sentencia, ello no supone, sin embargo, que no deba realizarse un control de racionalidad del mismo, declarando su insuficiencia cuando sus resultados se presenten manifiestamente deficitarios ( SSTC 186/90, 41/98, 87/2001).

La Sala no ha presenciado la declaración del investigado o la declaración del recurrente, pero la decisión de la Jueza no se presenta irrazonable o arbitraria:

3.2- Como regla general ( AAP Tarragona Secc 4 272/2018 de 7.5.2018 P Sr Hernández), la responsabilidad por prevaricación solo puede afirmarse aun en términos indiciarios, cuando se decante de las actuaciones o del instrumento pretensional de la parte que insta el ejercicio de la acción penal un pronóstico razonable de que la intervención de los funcionarios o autoridades en los expedientes o actuaciones administrativos seguidas tuvo como intención final la de comprometer el recto funcionamiento de la Administración, incumpliendo, a sabiendas, las normas de producción de los actos decisorios que constituyen el núcleo de la actuación. Ello comporta, obviamente, la necesidad de identificar, con absoluta claridad, el plano de la legalidad administrativa que circunda la actuación del agente público.

Lo anterior es importante, pues no toda actuación administrativa irregular puede calificarse de prevaricadora pues ello comportaría una indeseable extensión del espacio de intervención penal, comprometiendo el desarrollo razonable de las actuaciones administrativas, y, por tanto, convirtiendo en excepcionales los remedios que contempla el propio subordenamiento administrativo que, no lo olvidemos, ofrece importantes y eficaces mecanismos reparatorios de los perjuicios causados ante actuaciones públicas carentes de justificación o en colisión con las normas.

De ahí, lo ineludible de solicitar, como precondición para la intervención penal, indicios o razones presuntivas con cierta apariencia de solidez que el funcionario o autoridad actuó a sabiendas de la ilegalidad de su actuación, pues solo de esa manera se muestra de forma clara la existencia de una lesión no solo de los intereses particulares, sino del bien jurídico colectivo protegido, la recta administración de los intereses públicos, como fundamento del orden social y democrático de derecho. La intervención penal no pude estar solo a la reparación de simples incumplimientos de las reglas que establecen el marco de la relación jurídico-administrativa o para resolver las disputas sobre su alcance.

En ese sentido recuerda la STS 498/2019 de 23 de octubre que "la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015 , el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.

Al respecto, como elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad), se ha estimado en algunas resoluciones que desde el punto de vista objetivo el acento debe establecerse en la "patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho; y en otras resoluciones se ha resaltado como elemento decisivo el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad" ( STS. de 16 de octubre de 2009 ).

Por último, desde la consideración de los elementos subjetivos del tipo, nuestra doctrina destaca que la resolución contradictoria con el derecho debe emitirse a sabiendas de su injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1 de julio o 1021/13, de 26 de noviembre , entre muchas otras)".

En otras palabras, debe valorarse si la actuación resulta, aun de forma aparente en el inicio del proceso, absolutamente desprovista de toda racionalidad administrativa que muestre claramente, o no, una finalidad y voluntad incumplidora de las normas reguladoras que es lo que constituye, en esencia, el delito de prevaricación, algo que tanto Jueza como MF estiman que la parte recurrente no ha justificado, presentándose la del auto recurrido como una decisión razonable y no irracional a tenor de los argumentos expuestos.

3.3..- En todo caso como hemos señalado el TS ha estimado que la ilegalidad ha de ser escandalosa, y puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, que sea de tal entidad que no pueda ser explicada con argumentación técnico jurídica mínimamente razonable, que ocasione un resultado materialmente injusto, y que sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( ATS 6.4.2015). Piénsese, que no bastaría la mera ilegalidad, debe lesionarse gravemente el bien jurídico protegido. No es arbitraria e injusta a estos efectos, la resolución equivocada, la que supone una interpretación y, consiguiente aplicación errónea de las normas jurídicas, para cuyo remedio está pensado el sistema de recursos previstos, en vía administrativa y en vía contenciosa, en el ordenamiento positivo.

El MF en un informe indicaba:

"PRIMERO: El presente procedimiento se ha incoado a consecuencia de la denuncia presentada por D. Norberto contra D. Andrés (técnico de la administración general del Ayuntamiento de Ontinyent) por la presunta comisión de un delito de prevaricación urbanística.

En esencia considera que se ha cometido tal infracción penal por cuanto tras un previo archivo del expediente sancionador no NUM004 en virtud de decreto de Alcaldía,n0 150/2014 de 30 de enero de 2014, por decreto de alcaldía se acuerda la incoación de un nuevo expediente sancionador NUM005 (previo expediente de restauración urbanística con no NUM001) referidos ambos a la misma parcela sita en el DIRECCION000 de la localidad de Ontinyent.

SEGUNDO: El art. 404 CP castiga a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesaria la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 442/2022, de 5 de mayo , 441/2022, de 4 de mayo ,

1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre):

1) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo:

A) en cuanto a la resolución, viene entendiéndose como tal un acto administrativo 'que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio, -que afecte a los derechos de los administrados o. a la colectividad en general; y B) al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público ampliada aquí a toda persona que participe del ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular ( art. 24 CP ). Este delito se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de presidente o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria. A dicha cualidad de funcionario público se sobreañade la exigencia de que tenga facultades decisorias y, en fin, las personas que se puedan encuadrar como sujetos activos tienen o deben tener un conocimiento especial de sus funciones y de las materias sometidas o entregadas a su competencia.

2) Que la resolución sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal, y no obstante, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona en el delito de prevaricación ( SSTS 18/2014, de 23 de enero y 152/2015, de 24 febrero , así como las que citan).

3) Tal resolución ha de ocasionar un resultado materialmente injusto, entendiéndose cumplido este requisito cuando existe 'una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico, o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial. 4) Que la resolución sea dictada con finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho.

5) Que la resolución se dicte por el funcionario "a sabiendas" de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo los elementos proñios del dolo ( STS de 16 mayo de 2003 )

TERCERO: Pues bien de la instrucción practicada no se infiere la comisión de la infracción penal denunciada. La resolución que acuerda incoar el expediente sancionador NUM005 se dicta en virtud dé un previo expediente ae restauración urbanística con no NUM001, previo informe del arquitecto que considera que se han realizado obras de acondicionamiento en el estado anterior de la vivienda adjuntando ortofotos anteriores y actuales, y que concluye por Decreto de fecha 18 de diciembre de 2020, si bien hay otro expediente sancionador previo referido a la misma parcela, el nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística obedece a la presunta comisión de una nueva infracción basada en la constatación de obras posteriores que amplían las anteriores.

La intervención del investigado se inicia' con la propuesta de incoación de expediente sancionador NUM005 como instructor del expediente, y cuya incoación se acuerda por Decteto de fecha 2 de noviembre de 2021, siendo la intervención del investigado en el mencionado expediente la emisión de informes no dictando ninguna de las resoluciones que constan en los expediente, puesto que obviamente son competencia de la alcaldía.

La emisión de informes no integra el concepto de resolución previsto en el art. 404 del CP , pero es que además el denunciante ha sido escuchado durante la tramitación de los expedientes administrativo, ha tenido intervención y ha efectuando alegaciones, pudiendo ejercer los recursos pertinentes para hacer valer sus pretensiones, no advirtiendo en definitiva arbitrariedad alguna."

A la vista de ello, entendemos que la decisión de la Jueza y los informes del MF son razonables, máxime visto el escrito de oposición que hemos transcrito. En el recurso presentado no se justifica adecuadamente que existan indicios de delito en la concreta actuación del investigado, vistas las reglas que se exponen que rigen su actuación y la clase de intervención que realiza.

Así, en el escrito de oposición se hace hincapié en:

a.- No se han instruido dos expedientes sancionadores por los mismos hechos. La denuncia elude hacer referencia a que ha habido dos expedientes de restauración de la legalidad urbanística cuyo objeto ha sido diferente, y que consecuencia de cada uno de esos expedientes de restauración de la legalidad urbanística, se han abierto sendos expedientes sancionadores.

b.- En la firmeza de determinadas resoluciones en relación con la actuación del investigado:

"1) Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003, expediente sancionador nº NUM004

Así, existe un PRIMER expediente de restauración de la legalidad urbanística, el Nº NUM003 que concluye con el Decreto de fecha 21 de Julio de 2009 (folio 19, tomo II de las actuaciones), en el que se dispone:

- Que se ha cometido una infracción urbanística, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja, y piscina y construcción auxiliar acabada. ESE ES EL OBJETO DEL PRIMER EXPEDIENTE

- Se ordena la demolición.

- Que se inicie expediente sancionador.

Esta resolución deviene firme.

Y se inicia el expediente sancionador nº NUM004

- Folio 33, providencia de 2 de julio de 2010, por la cual se ordena a la oficina técnica que se inicien procedimientos sancionadores, respecto diversos expedientes de restauración, entre los que se incluye el del Sr. Norberto, el nº NUM003, nombrando instructores de expediente sancionador.

- Folio 50, hay un informe técnico en el que se indica que se ha construido un 40% de la vivienda principal, por tanto inacabada, y una piscina y construcción auxiliar que están terminadas.

- Folio 54, Se inicia el expediente sancionador por decreto de 5 de enero de 2011.

- Se remiten las actuaciones a Fiscalía, por si los hechos imputados al Sr.

Norberto pudieran ser constitutivos de delito.

- El Ministerio Fiscal remite las actuaciones al Juzgado.

- Folio 96 El Ministerio Fiscal, solicita sobreseimiento.

- Folio 95 El juzgado sobresee.

- Folio 136, y doc. num 14 de la querella. Después de archivarse el proceso penal, se reinicia el expediente sancionador, y D. Andrés informa favorablemente (23-1-2014) a que se archive el procedimiento sancionador IB/42-2011 iniciado contra D. Norberto por apreciar, al igual que la jurisdicción penal, que existe error invencible, respecto de los hechos que son objeto de ese expediente sancionador, es decir, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja que el técnico había considerado que suponía 40% del total de la obra, (es decir, que faltaba un 60% de su finalización), y piscina y construcción auxiliar acabada.

- El Sr. Andrés, en su informe, y tal y como afirmó en su declaración ante el Juzgado, entiende que si la jurisdicción penal resuelve que ha habido error, significa, que ha habido delito, pero que se exime de responsabilidad penal por error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción.

A pesar de la orden de demolición, firme, el Sr. Norberto NO LA CUMPLE, y además sigue construyendo, como veremos a continuación

2) Expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001, expediente sancionador nº NUM005.

Por otra parte, existe un SEGUNDO expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001.

Folio 148: informe de 13 de octubre de 2020 de inspección, del arquitecto municipal, D. Isaac, en el que se advierte de nuevas construcciones en la parcela.

Folio 194: nuevo informe del arquitecto municipal, en el que se valora la prueba a portada por el Sr. Norberto, para acreditar la antigüedad de la construcción. Se comparan construcciones de 28-7-2011, y de 30-9-2020 y se llega a la conclusión de que existen obras de reciente construcción, lucido, y que se han colocado las ventanas, y puertas de acceso.

Folio 226 El Sr Norberto, alega que las obras terminaron en febrero de 2014, según informe de un arquitecto que presenta. Por tanto, reconoce que ha habido obras diferentes a las que fueron objeto del anterior expediente de restauración.

Folio 257 Sin embargo el arquitecto municipal, , considera que no ha quedado acreditada la fecha de terminación alegada por el Sr. Norberto, pues hay ortofotos de 2017 en que la obra todavía aparece inacabada.

Folio 286: el arquitecto técnico municipal se valora el 60% de la obra, pues es lo que se ha ido construyendo hasta su total terminación. ESTE ES EL OBJETO DE ESTE SEGUNDO EXPEDIENTE DE RESTAURACION.

Folio 271: Se tramita todo el expediente y se dicta decreto nº 2020-3424 (1812-2020) por el cual:

Que no ha quedado acreditado que la fecha de terminación de las obras sea anterior al 20 de agosto de 2014.

Se ordena la demolición de las obras.

Que se inicie expediente sancionador,

Este decreto es firme, pues no se ha recurrido ni en reposición ante la administración ni ante la jurisdicción contencioso administrativa....."

Y también esta pendiente la resolución de recursos:

"Folio 289: decreto de Alcaldía de 2-11-2021 Se inicia nuevo expediente sancionador nº NUM005 y se nombra instructor ¡a D. Andrés, por imperativo de lo que marcan los artículo 250 y 251 de la LOTUP, en su actual redacción.

La administración está obligada a actuar. (artículo 231 de la LOTUP (actualmente arts. 250 y 251)

En este expediente D. Andrés realiza dos informes:

Folio 315 de las actuaciones, informe de fecha 25 de marzo de 2022, propuesta de resolución.

- No procede remisión a Fiscalía, pues ya hubo procedimiento penal, y además no se trata de obra de nueva construcción que exige la jurisprudencia para que constituya el delito del artículo 319.2 C.P ., sino de finalización de una obra inacabada.

- Respecto a las alegaciones de D. Norberto, en que se impugna la valoración de la obra, concluye el instructor que no se ha valorado la obra completa, sino solo el 60%, las obras que son objeto del expediente de restauración de la legalidad nº NUM001.

- se considere probado que se han ejecutado obras sin licencia municipal que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de construcción inacabada en la DIRECCION000 y que tiene orden de demolición.

Folio 403: informe 28-4-2022 sobre alegaciones efectuadas por el Sr. Norberto:

El Sr. Andrés se remite a que existe una resolución firme que ordena la restauración de la legalidad y el inicio del expediente sancionador.

Que no existe non bis in idem, pues en el anterior expediente sancionador su objeto era el 40% de la obra de edificación, el actual se ha valorado las obras del 60% restante hasta su finalización, considerándose, por tanto, hechos diferentes.

Que no puede aplicarse a este expediente sancionador la figura del error, ya que si existe una resolución judicial sobre los hechos ocurridos en 2008 en la que se aplica el error, ello significa, que el hecho es ilícito, y por tanto en el momento que se dicta esa resolución, el Sr. Norberto ya debe saber que ha obrado ilícitamente, y por tanto, que no puede seguir construyendo hasta la finalización de la obra.

El procedimiento sigue su trámite administrativo y está pendiente de resolución de recursos.

Esas han sido las actuaciones de mi representado, que no son constitutivas de delito y por ello el sobreseimiento es ajustado a Derecho."

c.- Que el investigado no ha adoptado decisiones que sean incardinables en el precepto.

"En primer lugar, porque no ha adoptado ninguna resolución de carácter decisorio, tan sólo ha informado, según su leal saber y entender, formulando propuestas de resolución.

En segundo lugar, porque se ha sujetado estrictamente a la legalidad: se ha llevado a cabo los trámites preceptivos, según LOTUP, del expediente sancionador, derivado de la declaración firme de la existencia de un infracción urbanística.. Así, si el administrado no estaba conforme con la resolución decreto nº 2020-3424 (18-12-2020), que declaró la existencia de la infracción construir el 60% restante de la edificación), debería haberla recurrido a o bien ante la propia administración o bien ante en la Jurisdicción contencioso administrativa.

En tercer lugar, porque no existe arbitrariedad en el estricto cumplimiento de la ley: D. Andrés está obligado a instruir el expediente sancionador (no a incoar, pues no es su función): está obligado a informar y a efectuar propuestas de resolución. D. Andrés no realiza ningún informe que pueda calificarse como injusto, y mucho menos como arbitrario: la fundamentación de los informes no contraviene ni la razón ni la legalidad; y mucho menos puede calificarse de arbitraria: que obedezca al mero capricho del funcionario.

En cuarto lugar, el funcionario debe actuar con dolo: El delito de prevaricación requiere que el sujeto actúe "a sabiendas". Una constante jurisprudencia entiende esta locución como "conciencia y voluntad del acto, esto es, como intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo los elementos propios del dolo". El art. 404 configura un tipo caracterizado por el dolo directo, por lo que se excluye el dolo eventual, por lo que exige actuar "a sabiendas" o con plena conciencia de la arbitrariedad ( STS 605/2013, 8 julio ). Se excluye la culpa y el dolo eventual ( STS 141/2005, de 11 febrero ). "

Así pues, en este caso, vistas las argumentaciones expuestas:

1.- El alcance del alegado "bis in idem" debía valorarse en el seno del ámbito administrativo.

2.- Entendemos que, aparentemente se trata de cuestiones que debieron plantearse en el ámbito administrativo y, si fuera el caso, en los tribunales de dicho orden.

3.- Por otra parte, téngase también en cuenta que la jurisprudencia, entiende el término "resolución", todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecta al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general, y que resuelve sobre un determinado asunto con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos según esta definición, por una parte, los actos políticos y por otra, los denominados como actos administrativos preparatorios (trámites, informes, consultas, diligencias, dictámenes, etc.) que instrumentan y ordenan el procedimiento, para hacer viable la resolución definitiva. ( SSTS de 28 de enero de 1998, 12 de febrero de 1999, 27 de junio de 2003, 14 de noviembre de 2003, 9 de abril de 2007, 1 de diciembre de 2008, 1 de julio de 2009, 2 de febrero de 2011 y STS 300/2012, 3-5).

En ese sentido, la Sala II del TS indica que según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final , en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. Añade que la adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el «thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Por ejemplo, la STS de 2.2.2011 señala:

"CUARTO.- Establecidas las matizaciones fácticas que impone la estimación del motivo anterior, debemos ahora examinar el último motivo que denuncia infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de prevaricación del artículo 404 del Código Penal .

En primer lugar porque el comportamiento imputado se circunscribe al hecho de intervenir en la actuación inspectora hasta la extensión de actas de conformidad. Como dejamos antes expuesto no se le atribuye que dictase acto administrativo alguno de aprobación de la liquidación que legalmente corresponde en todo caso a funcionario diverso del que efectúa la inspección reflejada en el acta.

Es más, de existir tal eventual aprobación debería explicarse su compatibilidad con el afloramiento que se dice ocurrido por una inspección en el año 1996.

Pues bien, en relación con el levantamiento de actas ha de advertirse su no adecuación típica a los efectos del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal que exige que el comportamiento se constituya por la resolución de un asunto administrativo.

Así lo hemos recordado en nuestra Sentencia nº 939/2003 de 29 de junio , en la que el delito juzgado se habría constituido por el levantamiento de unas actas de infracción por un inspector de Trabajo que la sentencia de instancia calificó como acto de trámite y no de resolución de asunto administrativo.

Dijimos entonces: Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final , en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el «thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico , resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto .

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42,1 ). Y en su art. 82,1 , afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87 , trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89 , relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada».

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público [s]», que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de «arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código Penal «resolución» es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva . Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero , que cita el recurrente, que reserva ese concepto para el «acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración».

Pues bien, así las cosas, es patente que los actos atribuidos al ahora recurrente no tienen esas características. Pero ello no impide que, en la calidad de actos arbitrarios, ejecutados -como dice la sala de instancia- por «la animosidad que sentía [el acusado Íñigo ] hacia el Sr. Juan Ignacio», sean totalmente reprobables e indignos de figurar entre las prácticas institucionales de un Estado de derecho; como tampoco significa que deban ser indiferentes para el derecho (por ejemplo, el administrativo sancionador). Pero, con todo, lo cierto es que, por lo razonado, carecen de aptitud para constituir delito de prevaricación . (...)

Así pues el acta no constituye la resolución. Esta devendrá por ulterior inactividad en ausencia de esas tres hipótesis. Pero entonces la resolución no es atribuible a quien extiende el acta sino a quien pudo llevar a cabo la actuación o decisión que hiciera irrelevante la conformidad y no lo hizo .

Y como explica la sentencia esa función siempre se atribuye a alguien diverso de quien extendió el acta. Lo que la sentencia no dice es que el acusado dictara resolución expresa de aprobación del acta. Ni justifica que tal autoridad no existiera en persona diversa del propio acusado...".También, salvo alguna matización (por ejemplo en actuaciones omisivas) el concepto es el mismo que en la prevaricación. Así, STS 300/2012, 3-5: "la interpretación del término resolución en el art. 428 del Código Penal no puede ser diferente de la que se efectúa por la jurisprudencia para la misma expresión en el art. 404 del mismo texto legal ".

3.4.- Así pues, la decisión de la Jueza instructora se presenta como razonable. Puede contraargumentarse, a la anterior afirmación, que si no se practican diligencias no podrán obtenerse datos para valorar si cabe obtener los fines investigativos. Sin embargo, el círculo argumental se rompe si partimos de la idea de que no cualquier hipótesis posible de eficacia justifica la práctica de cualquier diligencia. Es aquí donde entra en juego la racionalidad, como factor de corrección. No puede pretenderse la apertura o la continuación de un proceso judicial de investigación en las condiciones expuestas, a mayor abundamiento no se justifica su viabilidad con arreglo al art 324 Lecrim. .

Como hemos señalado el juez de instrucción ( SSTC 41/98, 87/2001) debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal a ninguna persona sino hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desparecen las causas o razones que lo justificaron.

Así pues, la decisión de la Jueza que cuenta con el apoyo del MF (representante del Estado que ningún interés tiene en la cuestión) es razonable. En cualquier caso se trata de un sobreseimiento provisional.

Cuarto.-Vista la naturaleza de la cuestión examinada entendemos que debemos declarar las costas de oficio.

Primero.-El recurrente alega:

"Dña. VIRTUDES MATAIX FERRE, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Norberto tal y como consta acreditado en DILIGENCIAS PREVIAS nº 249/2022 ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda DIGO:

Que en fecha 8 de enero de 2024 ha sido notificada esta parte del Auto de fecha 26 de diciembre de 2023 en cuya parte dispositiva se indica:

" Se desestima el recurso de reforma interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virtudes Mataix Ferre en nombre y representación de D. Norberto contra el auto de fecha 10/07/2023 el cual se mantiene en todos sus términos".

Y entendiendo que dicha resolución resulta gravemente lesiva para los intereses de mi representada y no considerándola ajustada a derecho, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, esta parte de conformidad con lo dispuesto en los artículos 212 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interpone contra la citada resolución RECURSO DE APELACIÓN, para su elevación a la

Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, de conformidad con las siguientes ALEGACIONES

PRIMERA.- En virtud del traslado conferido y en aras de economía procesal, esta parte da por reproducido lo manifestado ya en el Recurso de Reforma interpuesto por esta representación en fecha 17/7/2023 y que ha sido desestimado.

SEGUNDA.- Tal y como se señalaba en el escrito de denuncia, con la información que se disponía hasta ese momento, la misma era interpuesta inicialmente contra D. Andrés, Técnico de Administración General del Ajuntament d?Ontinyent designado instructor del Expediente Sancionador nº NUM000 del Ajuntament d?Ontinyent y también contra aquellas personas que pudieren aparecer durante la instrucción como responsables de un presunto delito de PREVARICACIÓN de los artículos 404 y sigs del Código

Penal, sin perjuicio de ulterior valoración.

TERCERA.- Tal y como manifestábamos en nuestro escrito de interposición del Recurso de Reforma y Subsidiario de Apelación tras la práctica de abundante prueba documental acordada, constaba acreditado del resultado de la misma que:

1.- En fecha 2 de Julio de 2010 mi representado, actuando en nombre y representación y en su condición de Presidente de la ASOCIACIÓ EN DEFENSA DE LES CASETES -ADECA- interpuso denuncia ante los Juzgados de Ontinyent frente a determinados Políticos que ostentaron cargos en el Ayuntamiento de Ontinyent en materia de urbanismo y frente a determinados funcionarios del Ayuntamiento de Ontinyent pertenecientes a la Oficina Técnica, por la posible participación de los mismos en Arbitrariedad, Prevaricación continuada y Tráfico de Influencias.

2.- Tras la oportuna instrucción de dichas Diligencias Previas nº 601/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent, por ese Juzgado se dictó Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado de 21 de octubre de 2015 en el que tras una extensísima fundamentación acordaba la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra los representantes políticos D. Rosendo, D. Nazario y D. Evelio, así como contra los funcionarios de la oficina tácnica de Ontinyent, D. Olegario (Arquitecto Técnico Municipal e Inspector de Obras), D. Romualdo (Arquitecto y jefe de la Oficina Técnica) y Dª. Cristina (TAG de urbanismo) por delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP .

3.- En fecha 4 de Septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia en Autos PA 527/17 se dicta Sentencia nº 356/2018 (Tirant lo Blanc TOL6.803.014) cuya PARTE DISPOSITIVA acordaba: (...)

4.- Y recurrida la misma se dicta la SAP de Valencia, Sección 2ª, de 6 de marzo de 2020 por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia de instancia.

Y casualidad o no, tras la firmeza de la sentencia absolutoria para los acusados en dicho procedimiento, ésto es, D. Romualdo, Dª Cristina y D. Olegario (todos ellos funcionarios del Ayuntamiento de Ontinyent adscritos a la Oficina Técnica) por el Ayuntamiento de Ontinyent y en concreto desde la Oficina Técnica de Ontinyent, se inicia una ofensiva y una actuación coordinada, llevándose a cabo respecto de la vivienda de mi representado y de su esposa informes con claro desprecio a la verdad u omitiendo la verdad, se formulan propuestas de resolución que no respetan los hechos declarados probados en procedimientos judiciales seguidos con anterioridad, y que dan lugar una duplicidad de procedimientos ya resueltos por resoluciones firmes, contradictorios con lo resuelto en otros expedientes seguidos en el Ajuntament d?Ontinyent o que son manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico.

CUARTA.- En cuanto a las resoluciones dictadas por el Ajuntament d?Ontinyent respecto de las cuales se predica injusticia,arbitrariedad y contrarias al ordenamiento jurídico se señalan:

a) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 por el que se acordó requerir el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la piscina y construcción auxiliarotorgando un plazo de quince días para la demolición e iniciar procedimiento de ejecución forzosa acordando la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

b) Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009.

c) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 dictado en Expediente NUM002 se acordó iniciar procedimiento de ejecución forzosa para el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la vivienda e iniciar procedimiento de ejecución forzosa haciendo extensible la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros impuesta por decreto de la Alcaldía nº 3033/2020 de 18 de noviembre, de manera que si transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

d) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente IB- NUM000 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

e) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de2022 por el que se acuerda la imposición de una segunda multa coercitiva por importe de 600 euros por el incumplimiento de la orden de demolición dictada en Decreto de la Alcaldía nº 1737/2009 de 21 de julio.

QUINTA.- Motivos por los que se entiende que, al menos indiciariamente que es lo que se puede hacer en esta fase procesal, estas resoluciones dictadas por el Ajuntament d?Ontinyent son injustas, arbitrarias y contrarias al ordenamiento jurídico.

1.- Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009.

2.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente IB- NUM000 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

Normas infringidas:

a) PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

La expresión "non bis in idem" encierra un tradicional principio general del Derecho con un doble significado: de una parte, su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otra parte, es un principio procesal en virtud del cual un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto. Esta vertiente procesal impide no sólo la dualidad de procedimientos -administrativo y penal- sino también el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos como consecuencia de los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada.

Por la construcción de una vivienda unifamiliar, piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000, en suelo clasificado como no urbanizable común se siguieron contra mis representados los siguientes expedientes administrativos y penal:

- Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 iniciado por Decreto nº 2838/2008 de 4 de diciembre (f. 17 y 18) y resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio (f. 21 y 22) que es firme acordando la demolición de consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común.

- Diligencias Previas nº 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent contra mis representados por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común" que finalizaron por Auto de 10 de octubre de 2013 por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones,al constatarse que la fecha de la finalización de la vivienda lo fue en el mes de junio de 2008 y que con posterioridad entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate tras el acuerdo alcanzado entre la Asociación Adeca y los representantes políticos y que en junio de 2008 tanto la piscina como la construcción auxiliar están totalmente acabadas y en uso.

- Expediente sancionador nº NUM004 iniciado por Decreto de Alcaldía nº 9/2011 de 5 de enero por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común" que quedó resuelto por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) también firme acordándose el archivo del mismo

La potestad de las Administraciones forma parte, junto con la potestad penal de los Tribunales, de un ius punendi del Estado, que es único y que por ello no puede duplicarse. Este principio está reconocido en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York, 1966), ratificado por España en 1977, precepto que en España, de acuerdo con lo previsto en los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución , forma parte del ordenamiento jurídico interno, a cuyo tenor:

"Nadie puede ser procesado o penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

Dicho criterio ha sido recogido por la STS de 15 de febrero de 2010 y las citadas por la misma en la que se señalaba:

Ciertamente, existe una vertiente formal o procesal del principio que examinamos que « impide que, a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta » ( STC 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3 EDJ 1999/29139 ; en la misma línea, STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3 EDJ 2003/163272 ), en tanto que semejante posibilidad entrañaría « una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado » ( SSTC 77/1983, de 3 de octubre , FJ 4 EDJ 1983/77 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3)».

Y señala la reciente STS de 7 de marzo de 2016 que:

"Aunque es cierto que este principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, esto no significa, no obstante que sólo incluya la incompatibilidad de sanción penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos correspondientes a órdenes jurídicos sancionadores diversos ( STC 154/1990 de 15 de octubre , FJ 3).Y es que, en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, el principio "non bis in idem" opera, tanto en su vertiente sustantiva como procesal, para regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el derecho administrativo sancionador"

En definitiva, el Alto Tribunal viene a señalar la interdicción de iniciar o continuar una nueva persecución por los mismos hechos una vez ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción del mismo- siendo ésta una prohibición dirigida a los Poderes del Estado de no someter a los ciudadanos a un doble o ulterior procedimiento sancionador por los mismos hechos y con el mismo fundamento, una vez que ha recaído resolución firme en un primer procedimiento -administrativo o penal- y constituye uno de los límites al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado que la Constitución que impone como inherente al derecho a ser sancionado en el marco de un procedimiento sancionador sustanciado con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ) en relación con el derecho a no ser sancionado si no en las condiciones estatuidas por la ley y la Constitución ( art. 25.1 CE ) y que poderosas razones ancladas en el principio de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y en el valor libertad ( art. 1.1 CE ) fundamentan dicha extensión de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem. La seguridad jurídica impone límites a la reapertura de cualesquiera procedimientos sancionadores -administrativo o penal- por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento sancionador crea una situación de pendencia jurídica que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica.

La apertura por la Administración de un nuevo Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001 para el conocimiento de nuevo de unos hechos previamente resueltos en Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 iniciado por Decreto nº 2838/2008 de 4 de diciembre (f. 17 y 18) y resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio (f. 21 y 22) que es firme, resulta contrario al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), que impone límites a la reapertura de cualesquiera procedimientos -administrativo o penal- por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento crea una situación de pendencia jurídica, que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica (por todas STC 147/1986, de 25 de noviembre ).

Pero además de conculcar el principio NON BIS IN IDEM resulta un absurdo, pues habiéndose tramitado un Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 que fue resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio (f. 21 y 22) que es firme, acordando la demolición de las obras consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común, iniciar nuevo Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001 por Decreto nº 2628/2020 de 15 de octubre de 2020 (f. 155 y 156) "por ejecución de obras sin licencia en la DIRECCION000 (SNUC) sobre un inmueble con orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio" finalizando dicho expediente por Decreto nº 3424/2020 de 18 de diciembre de 2020 (f. 271 a 276) acordando en el apartado quinto de la PARTE DISPOSITIVA "confirmar la demolició ordenada per l?Alcaldía amb data 21 de juliol de 2009 en Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM003".

No tiene lógica, que se inicie un nuevo Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística, para acabar el mismo confirmando lo acordado en otro expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística anterior.

Y resulta igualmente contrario al principio señalado iniciar por Decreto de Alcaldía nº 3194/2021 de 2 de Noviembre de 2021 (f. 289 a 291) Expediente Sancionador NUM005 por unos hechos, construcción de una vivienda unifamiliar aislada sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común que fueron objeto de conocimiento previamente en Diligencias Previas nº 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent y que finalizaron por Auto de 10 de octubre de 2013 por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones y en Expediente Sancionador nº NUM004 resuelto por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) también firme acordándose el archivo del mismo.

b) EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA MATERIAL.

Por Decreto de Alcaldía nº 9/2011 de 5 de enero dictado en Expediente nº NUM004 se acordó iniciar expediente sancionador por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común".

En dicho expediente fue nombrado instructor del mismo a D. Andrés, Técnico de la Administración General y como Secretario a D. Erasmo, Vicesecretario del Ajuntament d?Ontinyent.

Por resolución de fecha 2 de marzo de 2011 dictada por el órgano instructor del procedimiento, es decir, por el investigado D. Andrés, se acordó comunicar al Ministerio Fiscal la existencia de indicios de ilícito penal por la ejecución de obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común, procediendo a la suspensión de la tramitación del expediente sancionador, dando lugar a las Diligencias de Investigación Penal nº 48/11 de la Fiscalía de Area de Alzira que a su vez dieron lugar a las Diligencias Previas nº 937/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent .

Por Informe de 3 de octubre de 2013 realizado por el Fiscal-Jefe de Alzira D.

Eleuterio

Y en dicho informe del Ministerio Fiscal se solicitaba el SOBRESEIMIENTO LIBRE de la causa:

a) Atendida la terminación de la vivienda que se fija en junio de 2008 a la fecha de la incoación de la causa penal (2-11-11) había transcurrido el plazo de prescripción del delito.

b) Al entender que la actuación del propio Ajuntament d?Ontinyent "provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP "

Por auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Y sobreseido el procedimiento penal, por el instructor del expediente D. Andrés se formuló informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) en el que solicitaba el archivo del expediente administrativo sancionador al considerar, que:

"Efectivament, si la resolució judicial ferma conclou l?existència d?una causa eximent de la responsabilitat de l?art. 14.3 del Codi Penal, circumstància aquesta que vincula a les Administracions Públiques respecte els procediments sancionadors que sustancien, (per mandat exprés de l ?article 137.2 de la llei 30/1992 de 26 de novembre), no procedeix sinó aplicar aquesta circumstància eximent de la responsabilitat penal a l?àmbit del procediment sancionador i, en conseqüència proposar l?arxiu de l?expedient sancionador de referència".

Y concluía:

"Per tant, el tècnic que subscriu entén que no es pot arribar a una conclusió diferent a les obtingudes per la jurisdicció penal, entenent vinculant per a l?administració la circumstància eximent de la responsabilitat apreciada per dita jurisdicció".

Y por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) firme se señalaba:

"Atés l?informe jurídic emés al respecte amb data 23 de gener de 2014, que es pronúncia en el sentit de proposar l?arxiu de l?expedient sancionador per aplicació, en este cas, al procés administratiu del criteri jurídic fonamentador del sobreseïment lliure dictat pel Jutjat de Primera Instància e Instrucció núm 2 d?Ontinyent, tot lligant, sobre la base dels efectes del principi non bis in idem,l?apreciació de la figura del error invencible amb el principi de culpabilitat, de tal manera que partint que per a sancionar es precisa l?existència de cert grau de culpabilitat, cap indicar que la legalitat de la sanció ha de vindre condicionada per la tipificació de l?il.licit administratiu i la sanció i per la prova inequívoca i concloent que el sancionat és el responsable ?aquella, conclusió que en el cas d?estes actuacions ha de quedar desvirtuada per la pròpia resolució judicial, que acorda el sobreseïment lliure en les Diligències Prèvies instruides en el Jutjat Penal per estos mateixos fets, i en la qual s?aplica l?eximent d?error invencible de l?article 14.3 del Codi Penal".

Por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común" se siguieron las Diligencias Previas nº 937/11 ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent por Delito contra la Ordenación del Territorio contra mi representado y su esposa.

Dichas Diligencias Previas finalizaron por Auto de 10 de octubre de 2013 , que es firme, por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones, al constatarse que la fecha de la finalización de la vivienda lo fue en el mes de junio de 2008 y que con posterioridad entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate tras el acuerdo alcanzado entre la Asociación Adeca y los representantes políticos y que en junio de 2008 tanto la piscina como la construcción auxiliar estaban totalmente acabadas y en uso.

Tal y como señala la STS, Sala Tercera, de 18 de diciembre de 2017 :

A tal efecto la jurisprudencia, que se refleja entre otras en las sentencias invocadas por la parte de 27 de abril de 2006 (recurso en interés de la ley 13/2005) y 16 de octubre de 2015 (rec. 112/2014), señala que « el principio o eficacia de cosa juzgada material - que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC / 2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida».

En el mismo sentido se manifiesta la segunda de las sentencias citadas, precisando que la STC 77/1983 resume los aludidas funciones en los siguientes términos: «la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema».

Por su parte la sentencia de 10 de febrero de 2016 (rec. 197/2015 ), reproduciendo la de 18 de julio de 2012, recursos de casación nº 985 y 1106/2009 , señala que: « ... esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto ), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo ), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999 , fundamento jurídico segundo y 8074/1999 , fundamento jurídico segundo ), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ). No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución , de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación».

Es decir, la cosa juzgada produce un doble efecto:

a) Un efecto positivo, de manera que lo declarado por resolución firme constituye la verdad jurídica.

b) Y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca

un nuevo pronunciamiento sobre el tema.

El Ayuntamiento de Ontinyent, lleva a cabo una duplicidad de expedientes, y además desconoce el Auto de 10 de octubre de 2013 dictado en las Diligencias Previas nº 937/2011 seguidas ante este propio Juzgado de lª Instancia e Instrucción nº 2 de Ontinyent , por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las mismas, al constar acreditado en este procedimiento que:

a) La terminación de la vivienda se llevó a cabo en junio de 2008

b) Que posteriormente entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevó a cabo se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate en la vivienda (la piscina y la construcción auxiliar estaban completamente finalizadas en esa fecha), "en el seno de unas conversaciones entre la asociación de la que forma parte (ADECA) y los representantes del Ayuntamiento de Ontinyent, en sucesivos equipos de gobierno local, en los que por parte de éstos, se transmite de forma pública y notoria a la ciudadanía el propósito de solucionar el problema de la ilegalidad de las viviendas construidas en diseminados, entre ellas las del imputado" y continúa diciendo "lo que desde luego, al entender del que suscribe, provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP , lo que excluiría la responsabilidad penal del mismo"

c) INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE QUE "LA ADMINISTRACIÓN NO PUEDE ACTUAR CONTRA SUS PROPIOS ACTOS".

Como ha señalado la STS de 15 de marzo de 2002, núm. 241/2002 EDJ 2002/3861 con cita en las de 22 de enero de 1997 EDJ 1997/89 , 7 de mayo de 2001 EDJ 2001/6540 , 15 de febrero de 1988 EDJ 1988/1198 , 9 de octubre de 1981 EDJ 1981/1637 , 25 de enero de 1983 EDJ 1983/431 y 16 de junio de 1984 EDJ 1984/7244 , "los actos propios, que se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y además causan estado frente a terceros", continuando afirmando que "una pletórica jurisprudencia, constituida, entre otras muchas, por las sentencias de 5 de octubre de 1987 EDJ 1987/6990 , 16 de febrero EDJ 1988/1248 y

10 de octubre de 1988 EDJ 1988/7850 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 EDJ 1989/6078 , 18 de enero de 1990 EDJ 1990/289 , 5 de marzo de 1991 EDJ 1991/2393 , 4 de junio EDJ 1992/5759 y 30 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12884 , 12 EDJ 1993/3483 y 13 de abril EDJ 1993/3517 y 20 de mayo de 1993 EDJ 1993/4772 , mantiene que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios supone la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

"La doctrina de los actos propios encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que, fundadamente, se puede haber depositado en los comportamientos ajenos y las reglas de la buena fe, imponiendo el deber de coherencia en el comportamiento ( S.T.S. 21/06/96 ).

"El principio general de derecho según el cual nadie puede ir válidamente contra los actos propios, tiene su fundamento en el principio general de derecho que obliga a actuar de buena fe lo que implica la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacía prever. La buena fe que debe presidir el tráfico jurídico y la seriedad del procedimiento administrativo imponen que la doctrina de los actos propios obliga a aceptar la consecuencia vinculante que se desprende de sus propios actos voluntarios, sancionándose con la inadmisión toda pretensión que los vulnere o desconozca ( S.T.S. 22/04/1967 y 18/05/81 )".

La Administración después de la previa paralización de la construcción autorizó la continuación de la misma tras el acuerdo alcanzado entre los afectados por las paralizaciones y el Ayuntamiento de Ontinyent para el reinicio de las obras hasta su finalización, dándoles un mensaje de tranquilidad de que las viviendas se iban a terminar y no iban a ser demolidas.

Tal y como señala el Informe del Ministerio Fiscal de 3 de octubre de 2013 en las DP 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent:

Consta igualmente acreditado judicialmente en Sentencia nº 224 de 12 de abril de 2019 dictada por el TSJCV, Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1 ª de la que fue Ponente la Magistrada Dª. Estella Blanes Rodríguez (Tirant lo Blanc TOL7.319.371 ) que se llevó a cabo una reunión del Alcalde con el Director General de Caixa Ontinyent, a instancia del primero, para que reiniciaran los créditos hipotecarios que habían sido paralizados como consecuencia de la paralización de las construcciones "porque las construcciones iban a terminarse" con el compromiso de que se buscaría una solución global dentro del marco legal y que "las casas no iban a ser derribadas".

Evidentemente, si la Administración permitió acabar en junio de 2008 la vivienda previamente paralizada y si permitió que las actuaciones continuaran con posterioridad hasta 2011 para llevar a cabo las obras de remate, supone un actuar contra los propios actos, solicitar la demolición de aquello que consta claramente fue autorizado y supone un actuar contra los propios actos pretender sancionar estos hechos que han sido autorizados.

En definitiva, el Ajuntament d?Ontinyent, siendo conocedor de la existencia de:

a) Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 por la construcción de la vivienda unifamiliar, piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000, en suelo clasificado como no urbanizable común que fue resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio y que es firme.

b) Auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones al quedar constatado en dicho procedimiento que:

- Atendida la terminación de la vivienda que se fija en junio de 2008 a la fecha de la incoación de la causa penal (2-11-11) había transcurrido el plazo de prescripción del delito.

- Al entender que la actuación del propio Ajuntament d?Ontinyent "provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP "

c) Expediente sancionador nº NUM004 por la construcción de una vivienda unifamiliar, piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000, en suelo clasificado como no urbanizable común que quedó resuelto por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 también firme, acordando el archivo del mismo.

A sabiendas de que los hechos han sido ya resueltos por resoluciones firmes, el Ajuntament d?Ontinyent, con el fin de perjudicar a mi representado y a su esposa, procede a dictar dos resoluciones que infringen los principios señalados y se apartan claramente de la legalidad:

1.- Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009, ordenándose en este expediente, con claro perjuicio para mi representado y su familia:

a) Notificar al Registro de la Propiedad dicha resolución para su constancia

mediante nota marginal

b) Dar traslado a las empresas suministradoras del servicio de energía electrica, agua, gas, telefonia y telecomunicaciones para que procedan en el plazo de 10 días al cese de los suministros".

2.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros).

3.- Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 se acordó:

Primer.- Requerir als propietaris de la DIRECCION000 el compliment de l?ordre de demolició dictada per l?Alcaldía amb data 21 de juliol de 2009 respecte de la piscina i construcció auxiliar construïdes en la dita parcel.la i otorgar per a això un termini de 15 dies, per la qual cosa hauràn d?aportar certificació tècnica que acredite l?execució de les obres.

Segon.- Iniciar el procediment d?execució forçosa per al compliment d?allò ordenat i imposar a Norberto i a María Virtudes una primera multa coercitiva per import de 600 euros, per l?incompliment de l?ordre de restauració dictada mitjançant Decret número 1737/2009 de 21 de juliol, respecte de les obres il.legalment executades en la DIRECCION000. Esta multa es farà efectiva en el cas de que transcórrega el termini de 15 dies indicat en l?apartat anterior sense que s?aporte la certificació acreditativa de l?execució de les obres de demolició de la piscina i la construcció auxiliar.

Tercer.- Reiterar a Norberto i a María Virtudes l?obligació que tenen de restaurar la legalitat urbanística per les obres il.legalment executades, advertint-los que, mentre esta Administració no constate el compliment de l?ordre de demolició, continuarà amb la imposició de multes coercitives amb caràcter semestral i fins a un màxim de 10 mutes, assabentant-los que, conforme a l?article 241 abans indicat (artícle 241 de la Llei 5/2014 de 25 de juliol d?Ordenació del Territori, Urbanisme i Paisatge de la Comunitat Valenciana -LOTUP-) en transcorrer el termini de compliment voluntari derivat de l?última multa coercitiva imposada, l?Administració estarà obligada a executar subsidiàriament l?ordre, a càrrec dels interessats.

Quart.- Notificar esta resolució a aquells que resulten interessats en l ?expedient i al Departament d?ingressos municipal, perquè efectue la liquidació i les actuacions que pertoquen per fer efectiu el cobrament de la sanció imposada."

4.- Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 dictado en Expediente IB/9974/2020 se acordó:

Primer.- Iniciar el procediment d?execució forçosa per al compliment de l?ordre de demolició dictada por l ?Alcaldia amb data 21 de juliol de 2009 respecte de la vivenda construïda sense llicència municipal en la DIRECCION000 (SNUC) i imposar a Norberto i a María Virtudes multes coercitivess fins aconseguir l?execució de la mesura de restauració.

Segon.- Fer extensible a este procediment la multa coercitiva de 600 euros imposada per Decret d?Alcaldía número 3033/2020 de 18 de novembre, de manera que si en un termini de 15 dies no s?aporta a l?expedient certificació tècnica acreditativa de la demolició de la vivenda es procedirà a la liquidació de la dita multa coercitiva, en no constar a l?expedient tampoc la certificació acreditativa de la demolició de la piscina i construcció auxiliar.

Tercer.- Reiterar a Norberto i a María Virtudes l?obligació que tenen de restaurar la legalitat urbanística per les obres il.legalment executades, advertint-los que, mentre esta Administració no constate el compliment de l?ordre de demolició de la vivenda, construcció auxiliar i piscina, continuarà amb la imposició de multes coercitives amb caràcter semestral i fins a un màxim de 10 multes, assabentant-los que, conforme a l?article 241 abans indicat (artícle 241 de la Llei 5/2014 de 25 de juliol d?Ordenació del Territori, Urbanisme i Paisatge de la Comunitat Valenciana -LOTUP-) en transcorrer el termini de compliment voluntari derivat de l?última multa coercitiva imposada, l?Administració estarà obligada a executar subsidiàriament l?ordre, a càrrec dels interessats.

Quart.- Notificar esta resolució a aquells que resulten interessats en l ?expedient i al Departament d?ingressos municipal, perquè efectue la liquidació i les actuacions que pertoquen per fer efectiu el cobrament de la sanció imposada."

5.- Por Diligencias de Embargo nº NUM006 y nº NUM007 ordenadas por la Diputación de València se acordó retener de la cuenta nº NUM008 de la que son titulares los declarantes Norberto y María Virtudes y embargar la cantidad de 377?80 y 377?80 euros respectivamente en concepto de primera multa coercitiva impuesta.

6.- Y por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 se acuerda:

Primer.- Imposar a Norberto i María Virtudes una segona multa coercitiva per import de 600 euros, per incompliment de l?ordre de restauració dictada mitjançant Decret d?Alcaldía número 1737/2009 de 21 de juliol, respecte de les obres il.legalment ejecutades en la DIRECCION000

Segon.- Notificar esta resolució al Departament d?ingresssos, perque efectúe la liquidació i les actuacions que pertoquen per fer efectiu el cobrament d?esta multa"

En todos ellos se omite, a sabiendas, que la DIRECCION000 de la que mi representado y su esposa son titulares, está incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana el 1 de agosto de 2014.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.3 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) vigente en ese momento, procede la suspensión de la ejecución de las órdenes de restauración dictadas en aquellos supuestos de tramitación de un instrumento de planeamiento o gestión que de forma sobrevenida pudiera hacerlas innecesarias.

En consecuencia encontrándose en tramitación " un instrumento de desarrollo del planeamiento general o de la gestión urbanística, se pudiese legalizar la actuación afectada sin licencia de forma sobrevenida y la hiciera innecesaria, una vez aprobado el instrumento" el Ajuntament d?Ontinyent viene obligado a proceder a la suspensión de la orden de restauración quedando vetada por ello la ejecución forzosa y mucho menos la imposición de multas coercitivas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 255.8 a 10 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) según modificación llevada a cabo por la Ley 10/2015 de 29 de diciembre, debía procederse igualmente a la suspensión de los expedientes sancionadores en los casos de tramitación de instrumentos de planeamiento que comporten la posibilidad de legalización de las obras.

La suspensión regulada en este precepto también afectará a las sanciones ya impuestas o liquidadas que estén en fase de ejecución o cobro. En estos casos se suspenderá el procedimiento de ejecución o cobro, con interrupción del plazo previsto en el artículo 252 de esta ley.

Aprobado definitivamente el instrumento de planeamiento u otorgada la licencia que permita la legalización de la construcción, se revocará la sanción inicial y se impondrá la prevista en el artículo 265.1 de esta ley, en el grado que corresponda.

Y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria decimocuarta de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio ,

Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP)

Una vez haya entrado en vigor la presente disposición transitoria, la administración con competencia en materia de disciplina urbanística no impondrá ninguna multa coercitiva ni sanción a infractor alguno, cuyo expediente corresponda a una de las edificaciones que puedan incluirse en los procedimientos de minimización de impactos ambientales en suelo no urbanizable, de los regulados en los artículos 210 y siguientes de esta ley, hasta el momento en que, efectivamente, la Agencia Valenciana de Protección del Territorio empiece a ejercer sus funciones.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en dicha Disposición Transitoria decimocuarta de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) al estar la parcela incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana el 1 de agosto de 2014:

1.- El Ajuntament d?Ontinyent carecía de competencia alguna para la imposición de multas coercitivas ni sanciones respecto de dicha parcela, "hasta el momento en que, efectivamente, la Agencia Valenciana de Protección del Territorio empiece a ejercer sus funciones".

2.- El Ajuntament d?Ontinyent debió proceder a la suspensión de la ejecución de las órdenes de restauración acordadas ( Artículo 240.3 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana

(LOTUP)

3.- El Ajuntament d?Ontinyent debió proceder a de suspensión del expediente sancionador y incluso de las sanciones ya impuestas. ( Artículo 255.8 a 10 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP).

En contra de lo legalmente establecido, al estar incluida la parcela dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda-, hecho éste que conscientemente se omite, no sólo no se procede a la suspensión de las órdenes de restauración, ni de los expedientes sancionadores, ni de las sanciones ya impuestas, sino que con una voluntad clara de perjudicar a mi representando y a su esposa se dictan dichas resoluciones contrarias al orden jurídico vigente, acordando por el contrario:

a) Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 y Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 se acuerda requerir a los propietarios de la parcela al cumplimiento de la orden de demolición de la vivienda, piscina y construcción auxiliar, e iniciar procedimiento de ejecución forzosa, imponiendo multas coercitivas con carácter semestral hasta un máximo de diez multas, por importe cada una de ellas de 600 euros con la advertencia que si transcurre el plazo de la última multa coercitiva y no se ha producido la demolición de las construcciones, la Administración ejecutará dichas órdenes de demolición a cargo de los interesados.

b) Y por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 se acuerda imponer una segunda multa coercitiva con las advertencias legales.

No sólo la actuación de la administración es contraria a la legalidad vigente sino que resulta manifiestamente arbitraria. Y decimos que es arbitraria, porque el Instructor del Expediente D. Andrés, TAG de Medio Ambiente que lo es también del Expediente NUM009, en un supuesto idéntico referido a una construcción incluida dentro de un núcleo de actuación dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent, informaba:

Y en dicho expediente se acordaba por el propio Ajuntament d?Ontinyent:

Es decir, a unos sí se les mantiene la suspensión de la ejecución de las órdenes orden de restauración acordadas ( Artículo 240.3 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP), así como de los expedientes sancionadores e incluso de las sanciones impuestas ( Artículo 255.8 a 10 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) "al estar la parcela incluida en uno de los instrumentos de planeamiento en trámite (núcleo AA20 del Plan Especial de Minimización del Impacto Territorial que se tramita en este Ayuntamiento)" y sin embargo, en el caso de mi representado y su esposa, el propio instructor del expediente D. Andrés, omite intencionadamente que la parcela de mis representados se encuentra incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent, a fin de no mantener las suspensiones de las órdenes de restauración de la legalidad urbanística, de los expedientes sancionadores, e incluso de las sanciones impuestas.

Y no sólo se omite este importante dato, sino que a sabiendas que la parcela de mis representados se encuentra incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent, se acuerda contrariamente a derecho:

a) Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 y Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 se acuerda requerir a los propietarios de la parcela al cumplimiento de la orden de demolición de la vivienda, piscina y construcción auxiliar, e iniciar procedimiento de ejecución forzosa, imponiendo multas coercitivas con carácter semestral hasta un máximo de diez multas, por importe cada una de ellas de 600 euros con la advertencia que si transcurre el plazo de la última multa coercitiva y no se ha producido la demolición de las construcciones, la Administración ejecutará dichas órdenes de demolición a cargo de los interesados.

b) Y por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 se acuerda imponer una segunda multa coercitiva con las advertencias legales.

SEXTA.- El Ajuntament d?Ontinyent, a sabiendas de la imposibilidad de iniciar nuevos expedientes de restauración de la legalidad urbanística y sancionador que han sido resueltos mediante resoluciones ya firmes, y con el fin de dar cobertura jurídica a estos nuevos expedientes, se solicita la elaboración de un informe que realiza el Arquitecto Municipal de Ontinyent D. Isaac.

a) Por el Arquitecto Municipal de Ontinyent D. Isaac en fecha 30 de septiembre de 2020 se realiza Informe de Inspección (f. 148 a 154), respecto de la parcela de mi principal y de su esposa, en el que, sin acceder a la misma, señala que: "constata la ejecución de obras" dado que observa un montón de arena para llevar a cabo los remates de la vivienda tales como el zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y terraza aunque indica que no se aprecia ni maquinaria ni herramientas. Ni visualmente observa a ninguna persona en el interior de la parcela.

Lo que realmente existía y existe es un montón de triturado (zahorra), cuyo uso queda limitado a tapar los charcos que se producen en la parcela. Este material no es apto para realizar enfoscados ni para preparar el mortero de agarre a pavimentos y además el Sr. Isaac por su profesión lo sabe.

Las obras de remate de zócalos y pavimentos en escalera y terraza sólo existen en la imaginación del técnico informante. Es por ello que no hay maquinaria o herramientas. Ni trabajador alguno.

Se trata de un informe claramente mendaz, que nada tiene que ver con la verdad física y jurídica, carente de rigor técnico y que se lleva a cabo con el único fin de poder dar cobertura al inicio de un nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística.

b) Y por el Arquitecto Técnico Municipal D. Olegario se realiza Informe de Valoración (f. 286) de las obras supuestamente efectuadas por mi representado en su vivienda (obras de remate de zócalos y pavimentos en escalera y terraza, que en realidad no se han efectuado y a fecha de hoy continúan igual) indicando que las mismas suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y que ascienden a nada más y nada menos que 129.728?60 euros.

Sin ser técnico en la materia, es evidente, que aún siendo cierto que mi representado hubiera llevado a cabo dichas obras en su vivienda (obras de remate de zócalos y pavimentos en escalera y terraza), que en realidad no se han efectuado y a día de hoy continúan igual) nunca dichas obras pueden suponer un total del 60% de porcentage de la vivienda.

Es decir, en verdad jurídica y fáctica, la vivienda, la piscina y la construcción auxiliar estaban finalizadas en junio de 2008. Entre noviembre de 2008 y julio de 2011 se llevaron a cabo actuaciones de remate en la vivienda en el marco de las conversaciones mantenidas por ADECA con los representantes políticos. Y señala el Técnico informante, sin ningún fundamento jurídico ni basado en la realidad, que con posterioridad se han llevado a cabo obras en la vivienda principal que suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y que ascienden a que 129.728?60 euros.

Un informe también claramente mendaz, que nada tiene que ver con la verdad física y jurídica, carente de rigor técnico y que se lleva a cabo con el único fin de poder dar cobertura al inicio de un nuevo expediente sancionador.

Y siendo ello así, la actuación de ambos funcionarios pertenecientes a la Oficina Técnica de Ontinyent que elaboraron dichos informes mendaces y faltos de rigor técnico, es indiciariamente constitutiva de un delito de falso testimonio previsto y penado en los artículos 458 y sigs del Código Penal

1.- A partir de dicho informe de inspección llevado a cabo por el Arquitecto Municipal de Ontinyent D. Isaac en fecha 30 de septiembre de 2020, por Decreto nº 2628/2020 de 15 de octubre de 2020 (f. 155 y 156) dictado por el Concejal D. Felipe, se acuerda la paralización de las obras en realidad inexistentes:

Iniciar Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001

Notificar al Registro de la Propiedad dicha resolución para su constancia mediante nota marginal

Y dar traslado a las empresas suministradoras del servicio de energía electrica, agua, gas, telefonia y telecomunicaciones para que procedan en el plazo de 10 días al cese de los suministros.

2.- Por Dª Cristina se emite Propuesta de Resolución de 26/11/20 (f. 206 a 209) en el que se señala:

Dª. Cristina en un exceso de celo en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto la misma es jurista y no perito, lleva a cabo una ampliación del informe pericial elaborado por el Arquitecto Municipal de l? Ajuntament d?Ontinyent Sr. Isaac (f. 148 a 154), afirmando que se han llevado a cabo obras "consistentes en lucido de la construcción, colocación de ventanales y nueva puerta de acceso, así como la construcción de un elemento auxiliar (gossera). Y se constata también la existencia de un montón de arena junto a la escalera exterior de acceso a la construcción, para llevar a cabo obras de remates como el zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y terraza orientada al norte, detectandose igualmente diversos materiales de construcción, como palets, una ventana de aluminio y bidones"

Mención especial merece la "gosera". Consta al folio 243 que en fecha 5 de diciembre de 2011 se llevó a cabo Informe de la Policia Local de Ontinyent sobre "las condiciones de idoneidad y seguridad del local o vivienda en que han de albergar un perro de nombre Largo propiedad de D. Norberto" en la Parcela "situada en el DIRECCION000 de este término Municipal, en la zona denominada DIRECCION001" informando :

"Que el lugar es un recinto cerrado de siete metros (7m) aproximadamente de superficie y con una altura de unos dos (2m) cubierto en parte por una tela. Esto hace que el recinto no esté completamente cerrado por verja protectora y aunque es bastante difícil que el animal salte fuera del mismo, no es completamente imposible. La parcela no se encuentra completamente cerrada por lo que en el supuesto de salir del habitáculo podrá acceder a la vía pública. El Sr. Norberto comunica que va a colocar verja en la parte superior"

Consta al folio 247 y 248 que en fecha 25 de marzo de 2013 fue denegada la Licencia para la tenencia de un perro de raza potencialmente peligrosa, por no haber certificado el interesado la ejecución de las obras y medidas de seguridad indicadas en el Informe de la Policia Local de Ontinyent de 5 de diciembre de 2011, señalando en los antecedentes:

Consta al folio 244 que en fecha 3 de abril de 2013 D. Norberto solicitó que se verificara la adecuación del recinto por parte del Ayuntamiento de Ontinyent señalando:

"Indicar que las obras que se exigían fueron acometidas hace casi un año y por un malentendido no se ha procedido a su verificación"

Y consta en los folios 249 y 250 el Decreto nº 845/2013 de 3 de junio de 2013 por el que se concede la Licencia oportuna.

Es decir, que en fecha 21 de mayo de 2013 se constata por la Policia Local que se han adoptado las medidas de seguridad indicadas por la Policia Local Informe de fecha 5 de diciembre de 2011 y ordenadas por el Concejal Delegado en fecha 28 de diciembre de 2011.

Es por lo tanto una instalación que ya se había llevado a cabo antes de 30 de enero de 2014 cuando se dicta el Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) por el que se acuerda el archivo del expediente administrativo sancionador.

3.- En fecha 20/11/2020 el Concejal de Urbanismo D. Felipe formula propuesta de resolución (f. 210 y sigs) asumiendo sin ningún espíritu crítico la Propuesta de Resolución formulada por Dª Cristina.

4.- En fecha 18 de diciembre de 2020 Dª Cristina emite Informe jurídico (f. 264 a 270) reiterando la anterior y agravando más si cabe las consecuencias perniciosas para mi representado y su esposa al señalar que los hechos consisten en "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

Nuevamente falta a la verdad en su informe al indicar que se han ejecutado obras "que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela" cuando la técnico informante resulta plenamente conocedora que la vivienda se llevó a cabo en junio de 2008 y en esa fecha estaban ya terminados la piscina y la construcción auxiliar y que posteriormente entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevó a cabo se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate en la vivienda "en el seno de unas conversaciones entre la asociación de la que forma parte (ADECA) y los representantes del Ayuntamiento de Ontinyent", y que los detalles de acabado que no se llevaron a cabo en aquel momento, tales como el zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y terraza, están todavía a día de hoy sin ejecutar.

5.- En fecha 18 de diciembre de 2020, el mismo día que se emite Informe jurídico por Dª. Cristina (f. 264 a 270), por Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística de forma idéntica a lo informado.

Dª. Cristina, funcionaria investigada en las Diligencias Previas nº 601/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent tras denuncia interpuesta por mi representado quien actuaba como Presidente de ADECA, y aún cuando fue absuelto, debió de abstenerse de informar este expediente contra mi representado y su esposa al carecer el mismo de la necesaria objetividad e imparcialidad que requiere el ejercicio del cargo.

6.- Mediante Informe de Valoración efectuado por el Arquitecto Técnico Municipal llevado a cabo por D. Olegario (f. 286) se señala que las obras llevadas a cabo por mi representado (sin señalar las mismas) tras el Auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones y tras el Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) que acordó el archivo del expediente sancionador nº NUM004 suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y ascienden a 129.728?60 euros.

D. Olegario, funcionario investigado en las Diligencias Previas nº 601/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent tras denuncia interpuesta por mi representado quien actuaba como Presidente de ADECA, y aún cuando fue absuelto, debió de abstenerse de informar este expediente contra mi representado y su esposa al carecer el mismo de la necesaria objetividad e imparcialidad que requiere el ejercicio del cargo.

Olegario ignora lo declarado probado en las Diligencias Previas nº 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent donde se establece que la fecha de la finalización de la vivienda principal el mes de junio de 2008 y que con posterioridad entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate tras el acuerdo alcanzado entre la Asociación Adeca y los representantes políticos.

Y D. Olegario, con la única finalidad de perjudicar a mi representado, falta manifiestamente a la verdad en su informe.

7.- Por Informe de 20 de Octubre de 2021 realizado por Dª. Cristina (f. 287 y f. 288) se solicita se inicie expediente sancionador por "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

8.- Por Decreto de Alcaldía nº 3194/2021 de 2 de Noviembre de 2021 (f. 289 a 291) se acuerda iniciar expediente sancionador por "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

9.- Propuesta de resolución formulada por el Instructor del Expediente D Andrés de 28 de marzo de 2022 (f. 315 a 318) en idéntico sentido.

a.- El investigado fue nombrado intructor en Expediente Sancionador nº NUM004 al igual que en el Expediente Sancionador NUM005.

b.- El investigado, en su condición de instructor del Expediente Sancionador nº NUM004 acordó comunicar al Ministerio Fiscal la existencia de indicios de ilícito penal por la ejecución de obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común, procediendo a la suspensión de la tramitación del expediente sancionador, dando lugar a las Diligencias de Investigación Penal nº 48/11 de la Fiscalía de Area de Alzira que a su vez dieron lugar a las Diligencias Previas nº 937/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent .

c.- El investigado, en su condición de instructor del Expediente Sancionador nº NUM004 tuvo conocimiento del Auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 por el que se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones y de los motivos y razones por las que se acordó el mismo. Así en su Informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) en su apartado cuarto señalaba:...

d.- Y el propio investigado D. Andrés, a la vista de la resolución penal, formuló Informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) en el que solicitaba el archivo del expediente administrativo sancionador al considerar, que:

"Efectivament, si la resolució judicial ferma conclou l?existència d?una causa eximent de la responsabilitat de l?art. 14.3 del Codi Penal, circumstància aquesta que vincula a les Administracions Públiques respecte els procediments sancionadors que sustancien, (per mandat exprés de l ?article 137.2 de la llei 30/1992 de 26 de novembre), no procedeix sinó aplicar aquesta circumstància eximent de la responsabilitat penal a l?àmbit del procediment sancionador i, en conseqüència proposar l?arxiu de l?expedient sancionador de referència".

Y concluía:

"Per tant, el tècnic que subscriu entén que no es pot arribar a una conclusió diferent a les obtingudes per la jurisdicció penal, entenent vinculant per a l?administració la circumstància eximent de la responsabilitat apreciada per dita jurisdicció".

Estableciéndose por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f.

142 y 143):

"Atés l?informe jurídic emés al respecte amb data 23 de gener de 2014, que es pronúncia en el sentit de proposar l?arxiu de l?expedient sancionador per aplicació, en este cas, al procés administratiu del criteri jurídic fonamentador del sobreseïment lliure dictat pel Jutjat de Primera Instància e Instrucció núm 2 d?Ontinyent, tot lligant, sobre la base dels efectes del principi non bis in idem,l?apreciació de la figura del error invencible amb el principi de culpabilitat, de tal manera que partint que per a sancionar es precisa l?existència de cert grau de culpabilitat, cap indicar que la legalitat de la sanció ha de vindre condicionada per la tipificació de l?il.licit administratiu i la sanció i per la prova inequívoca i concloent que el sancionat és el responsable d ?aquella, conclusió que en el cas d?estes actuacions ha de quedar desvirtuada per la pròpia resolució judicial, que acorda el sobreseïment lliure en les Diligències Prèvies instruides en el Jutjat Penal per estos mateixos fets, i en la qual s?aplica l?eximent d?error invencible de l?article 14.3 del Codi Penal".

Por contra el investigado, D Andrés designado igualmente instructor en el Expediente Sancionador NUM005 formuló Propuesta de resolución de fecha 28 de marzo de 2022 (f. 315 a 318) señalando: (...)

El Sr. Andrés conocedor de la realidad física y jurídica por su condición de instructor del Expediente Sancionador nº NUM004 formula Propuesta de Resolución el Expediente Sancionador nº NUM005 declarando como ciertos unos hechos que sabe y conoce que son inciertos.

Es decir, en su Informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) solicitaba el archivo del expediente administrativo sancionador nº NUM004 al considerar, que no puede llegar a una conclusión diferente a la obtenida por la jurisdicción penal, ésto es que la finalización de la construcción de la vivienda se produjo en junio de 2008 y que posteriormente entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate en la vivienda (la piscina y la construcción auxiliar estaban completamente finalizadas en esa fecha), "en el seno de unas conversaciones entre la asociación de la que forma parte (ADECA) y los representantes del Ayuntamiento de Ontinyent, en sucesivos equipos de gobierno local, en los que por parte de éstos, se transmite de forma pública y notoria a la ciudadanía el propósito de solucionar el problema de la ilegalidad de las viviendas construidas en diseminados, entre ellas las del imputado lo que provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP , lo que excluiría la responsabilidad penal del mismo".

Y sin embargo, desconociendo estos hechos, señala en su Propuesta de resolución de 28 de marzo de 2022 (f. 315 a 318) formulada en Expediente Sancionador NUM005 que "se han llevado a cabo obras que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción acabada". Y que el valor de las obras realizadas asciende a 129. 728?60 euros, resultando una sanción a imponer de

37.621?29 euros. Lo que sabe, que no es cierto.

10.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

En definitiva, con la actuación concertada de los técnicos informantes ( D. Isaac, Dª Cristina, y D. Olegario) y el Instructor del Expediente Sancionador (D. Andrés) pasamos inicialmente de unas "obras de remate: zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y de la terraza" en realidad inexistentes a las que se refería Decreto nº 2628/2020 de 15 de octubre de 2020 (f. 155 y 156) por el que se acuerda iniciar Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001 a según la Propuesta de Resolución de 26/11/20 (f. 206 a 209) de Dª Cristina obras "consistentes en lucido de la construcción, colocación de ventanales y nueva puerta de acceso y construcción de gossera" a según la Propuesta de Resolución de 18 de diciembre de 2020 (f. 264 a 270) tambien de la Sra. Cristina "continuación de obras sobre una edificación inacabada y con orden de demolición así como construcción de una edificación auxiliar destinada a gossera" a según Informe de Valoración efectuado por el Arquitecto Técnico Municipal llevado a cabo por D. Olegario (f. 286) obras llevadas a cabo que suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y ascienden a 129.728?60 euros a Informe de 20 de Octubre de 2021 realizado por Dª. Cristina (f. 287 y f. 288) por el que se solicita se inicie expediente sancionador por "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

En esta correlación de hechos a través de los distintos informes llevados a cabo por los Técnicos responsables de la Oficina Técnica de Ontinyent, se observa la ausencia absoluta de objetividad en la redacción de sus informes y en la tramitación de los expedientes, pasando de unos hechos por los que se inician los mismos consistentes en "obras de remate: zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y de la terraza" en realidad inexistentes, a "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio" y " que suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y ascienden a 129.728?60 euros"

No sólo no son imparciales, ni equidistantes, ni objetivos, sino que rezuman una clara voluntad de perjudicar a mi representado y a su esposa, con claro abuso de poder.

SÉPTIMA.- De los hechos expuestos, consta acreditado al menos indiciariamente que tras la firmeza de la sentencia absolutoria para los acusados en Autos PA 527/17 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia tras denuncia interpuesta por ADECA de la que mi representado era su Presidente, los técnicos informantes ( D. Isaac, Dª Cristina, y D. Olegario) y el Instructor del Expediente Sancionador (D. Andrés) conciertan una serie de actuaciones ilícitas tendentes a perjudicar a mi representado y a su esposa, provocando que por el Ajuntament d?Ontinyent se dicten resoluciones que al menos indiciariamente son injustas, arbitrarias y contrarias al ordenamiento jurídico.

a) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 por el que se acordó requerir el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la piscina y construcción auxiliar otorgando un plazo de quince días para la demolición e iniciar procedimiento de ejecución forzosa acordando la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

b) Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009.

c) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 dictado en Expediente IB/9974/2020 se acordó iniciar procedimiento de ejecución forzosa para el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la vivienda e iniciar procedimiento de ejecución forzosa haciendo extensible la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros impuesta por decreto de la Alcaldía nº 3033/2020 de 18 de noviembre, de manera que si transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

d) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

e) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 por el que se acuerda la imposición de una segunda multa coercitiva por importe de 600 euros por el incumplimiento de la orden de demolición dictada en Decreto de la Alcaldía nº 1737/2009 de 21 de julio.

Ni el Auto de fecha 10 de Julio de 2023 por el que se decreta el sobreseimiento provisional de la presente causa ni tampoco el Auto de 26 de diciembre de 2023 por el que se desestima el recurso de reforma, analiza las resoluciones dictadas por el Ajuntament d?Ontinyent objeto del presente procedimiento ni las actuaciones llevadas a cabo por los técnicos municipales a través de sus informes, en orden a examinar si las mismas resultan ajustadas a la legalidad, procediendo a dictar el sobreseimiento provisional de las actuaciones y denegando la solicitud de práctica de diligencias de prueba solicitadas por esta representación procesal.

Tal y como tiene declarado el TSJA en su Auto de 14 de noviembre de 2013 "el Instructor sólo puede apreciar si concurren indicios suficientes para imputar a una persona determinada un hecho delictivo (...) el Instructor no puede valorar la prueba, sólo puede constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad y si las conductas pueden ser subsumidas en alguno de los tipos penales contemplados en la legislación penal. La valoración de la prueba ha de realizarse en el Juicio Oral, conforme a las previsiones de la LECRIM". Y en el caso que nos ocupa, indicios racionales los hay, por los motivos que han sido expuestos en los apartados anteriores y que en aras de economía procesal se dan por enteramente reproducidos.

OCTAVA.- Se designan como particulares la totalidad de los autos obrantes en la presente causa.

En virtud de lo expuesto

SUPLICO AL JUZGADO: admita este escrito y tenga por formulado recurso de apelación contra el Auto de fecha 26 de diciembre de 2023 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por esta representación procesal contra el Auto de 10 de Julio de 2023 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa y tenga por efectuada la designación de particulares, dándole el trámite oportuno.

SUPLICO A LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA: que dando lugar al presente recurso revoque la resolución impugnada y en su lugar se dicte otra más ajustada por la que, acogiendo los motivos invocados por esta parte, acuerde continuar la instrucción de las presentes diligencias y practicadas las diligencias de prueba que se soliciten por las partes y sean admitidas y pertinentes se dicte la oportuna resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 779 de la LECRIM ."(el subrayado es nuestro)

El MF se opone: "EL FISCAL, despachando el traslado conferido en el procedimiento referenciado, DICE QUE:

El presente procedimiento se inició por denuncia presentada por parte de Norberto, contra Andrés, técnico del Ayuntamiento de Ontinyent, por un delito de prevaricación administrativa.

La denuncia se presenta a raíz de la actuación urbanística en el diseminado de la localidad de Ontinyent, con más de 6.000 viviendas, construcciones realizadas sin licencia urbanística, que ha sido efectuada de una forma evidente y con conocimiento de los poderos públicos.

El Ayuntamiento procedió a la apertura de un expediente administrativo sancionador por infracción urbanística, como consecuencia de una construcción sin licencia municipal en vivienda familiar de la que es propietario el denunciante.

Como se detalla en los fundamentos de la resolución recurrida, " no consta en autos que en el expediente de restauración de legalidad urbanística tenga intervención el investigado, cumpliendo todas las actuaciones las formalidades legales, y contra las mismas puedo interponer los correspondientes recursos.

Visto el contenido de las diligencias practicadas, no existen elementos bastantes para estimar la existencia de infracción penal. Ello sin perjuicio de lo que pudiera actuarse ante los órganos judiciales de otra jurisdicción.

Téngase en cuenta además que en relación con el delito de prevaricación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a decir que:

· El control ordinario de la actuación de la Administración corresponde a los tribunales de esa jurisdicción (contenciosa), interviniendo el Derecho Penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable, resultando así una resolución que visto el contenido del mismo, se aprecia que no existen elementos bastantes para estimar la existencia de infracción penal. Ello sin perjuicio de lo que pudiera actuarse si los órganos judiciales de la jurisdicción carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como arbitraria ( STS 181/2012, de 15 de marzo ).

En base a lo expuesto, se interesa la desestimación del RECURSO DE APELACIÓN, y confirmación de la resolución de fecha 10/07/2023, que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa al no existir indicios de comisión del delito de prevaricación.

OTROSI: De conformidad con el artículo 766.3 LECRM, se designan como particulares, testimonio de la declaración del investigado y denunciante, expediente legalidad urbanística, Auto 10/07/2023 , Auto 26/12/2023."(el subrayado es nuestro)

La defensa se opone:

"PILAR SEMPERE BELDA, Procuradora de los Tribunales, y de D. Andrés, representación que tengo conferida en las D.P. Nº 249/2022, bajo la dirección letrada de Dª Consuelo Marimón Durá, letrada del ICAV nº 3.251, ante el Juzgado comparezco y DIGO:

Que, mediante el presente escrito y en la representación que ostento, evacuando el trámite conferido mediante Providencia de 6 de mayo de 2025, procedo a formular OPOSISIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN presentado por D. Norberto, contra el Auto de 26 de Diciembre de 2023, por el cual se desestima su recurso de reforma contra el Auto de 10 de Julio de 2023 de sobreseimiento de las actuaciones respecto de mi representado D. Andrés, con base en los siguientes,

MOTIVOS

PRIMERO.- Los motivos por los cuales considera el Sr. Norberto que no debió dictarse auto de sobreseimiento los expresa en el folio nº 6 del recurso de apelación, al indicar que existen dos resoluciones prevaricadoras:

1.- Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276 de las actuaciones) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009. (En este expediente se declara que el Sr. Norberto ha cometido una infracción consistente en construcción no autorizada en terreno protegido; en este expediente no intervino mi representado, además el denunciante, siendo parte, presentó prueba formuló alegaciones y fueron desestimadas. Dictada la resolución se aquietó a la misma y no interpuso ningún recurso).

2.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022(folio 403 de las actuaciones) de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros). Este es el expediente sancionador de obligada tramitación después de la existencia de una resolución firme en el expediente de restauración de la legalidad urbanística. En este expediente interviene mi representado como instructor.

Y alega que se ha producido vulneración del principio "ne bis in idem" porque se le ha sancionado dos veces por los mismos hechos.

Pues bien, ya indicamos que es falso que se hayan instruido dos expedientes sancionadores por los mismos hechos. La denuncia elude hacer referencia a que ha habido dos expedientes de restauración de la legalidad urbanística cuyo objeto ha sido diferente, y que consecuencia de cada uno de esos expedientes de restauración de la legalidad urbanística, se han abierto sendos expedientes sancionadores.

Y ello consta claramente en los expedientes administrativos recabados por SSª al Ayuntamiento:

Como consecuencia de la edificación ilegal efectuada por D. Norberto en su parcela, se produjeron dos expedientes de restauración de la legalidad urbanística que originan sendos expedientes sancionadores. Cada uno de esos expedientes tiene un objeto diferente. Así:

1) Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003, expediente sancionador nº NUM004

Así, existe un PRIMER expediente de restauración de la legalidad urbanística, el Nº NUM003 que concluye con el Decreto de fecha 21 de Julio de 2009 (folio 19, tomo II de las actuaciones), en el que se dispone:

- Que se ha cometido una infracción urbanística, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja, y piscina y construcción auxiliar acabada. ESE ES EL OBJETO DEL PRIMER EXPEDIENTE

- Se ordena la demolición.

- Que se inicie expediente sancionador.

Esta resolución deviene firme.

Y se inicia el expediente sancionador nº NUM004

- Folio 33, providencia de 2 de julio de 2010, por la cual se ordena a la oficina técnica que se inicien procedimientos sancionadores, respecto diversos expedientes de restauración, entre los que se incluye el del Sr. Norberto, el nº NUM003, nombrando instructores de expediente sancionador.

- Folio 50, hay un informe técnico en el que se indica que se ha construido un 40% de la vivienda principal, por tanto inacabada, y una piscina y construcción auxiliar que están terminadas.

- Folio 54, Se inicia el expediente sancionador por decreto de 5 de enero de 2011.

- Se remiten las actuaciones a Fiscalía, por si los hechos imputados al Sr.

Norberto pudieran ser constitutivos de delito.

- El Ministerio Fiscal remite las actuaciones al Juzgado.

- Folio 96 El Ministerio Fiscal, solicita sobreseimiento.

- Folio 95 El juzgado sobresee.

- Folio 136, y doc. num 14 de la querella. Después de archivarse el proceso penal, se reinicia el expediente sancionador, y D. Andrés informa favorablemente (23-1-2014) a que se archive el procedimiento sancionador NUM004 iniciado contra D. Norberto por apreciar, al igual que la jurisdicción penal, que existe error invencible, respecto de los hechos que son objeto de ese expediente sancionador, es decir, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja que el técnico había considerado que suponía 40% del total de la obra, (es decir, que faltaba un 60% de su finalización), y piscina y construcción auxiliar acabada.

- El Sr. Andrés, en su informe, y tal y como afirmó en su declaración ante el Juzgado, entiende que si la jurisdicción penal resuelve que ha habido error, significa, que ha habido delito, pero que se exime de responsabilidad penal por error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción.

A pesar de la orden de demolición, firme, el Sr. Norberto NO LA CUMPLE, y además sigue construyendo, como veremos a continuación

2) Expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001, expediente sancionador nº NUM005.

Por otra parte, existe un SEGUNDO expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001.

Folio 148: informe de 13 de octubre de 2020 de inspección, del arquitecto municipal, D. Isaac, en el que se advierte de nuevas construcciones en la parcela.

Folio 194: nuevo informe del arquitecto municipal, en el que se valora la prueba a portada por el Sr. Norberto, para acreditar la antigüedad de la construcción. Se comparan construcciones de 28-7-2011, y de 30-9-2020 y se llega a la conclusión de que existen obras de reciente construcción, lucido, y que se han colocado las ventanas, y puertas de acceso.

Folio 226 El Sr Norberto, alega que las obras terminaron en febrero de 2014, según informe de un arquitecto que presenta. Por tanto, reconoce que ha habido obras diferentes a las que fueron objeto del anterior expediente de restauración.

Folio 257 Sin embargo el arquitecto municipal, , considera que no ha quedado acreditada la fecha de terminación alegada por el Sr. Norberto, pues hay ortofotos de 2017 en que la obra todavía aparece inacabada.

Folio 286: el arquitecto técnico municipal se valora el 60% de la obra, pues es lo que se ha ido construyendo hasta su total terminación. ESTE ES EL OBJETO DE ESTE SEGUNDO EXPEDIENTE DE RESTAURACION.

Folio 271: Se tramita todo el expediente y se dicta decreto nº 2020-3424 (1812-2020) por el cual:

Que no ha quedado acreditado que la fecha de terminación de las obras sea anterior al 20 de agosto de 2014.

Se ordena la demolición de las obras.

Que se inicie expediente sancionador,

Este decreto es firme, pues no se ha recurrido ni en reposición ante la administración ni ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Folio 289: decreto de Alcaldía de 2-11-2021 Se inicia nuevo expediente sancionador nº NUM005 y se nombra instructor ¡a D. Andrés, por imperativo de lo que marcan los artículo 250 y 251 de la LOTUP, en su actual redacción.

La administración está obligada a actuar. (artículo 231 de la LOTUP (actualmente arts. 250 y 251)

En este expediente D. Andrés realiza dos informes:

Folio 315 de las actuaciones, informe de fecha 25 de marzo de 2022, propuesta de resolución.

- No procede remisión a Fiscalía, pues ya hubo procedimiento penal, y además no se trata de obra de nueva construcción que exige la jurisprudencia para que constituya el delito del artículo 319.2 C.P ., sino de finalización de una obra inacabada.

- Respecto a las alegaciones de D. Norberto, en que se impugna la valoración de la obra, concluye el instructor que no se ha valorado la obra completa, sino solo el 60%, las obras que son objeto del expediente de restauración de la legalidad nº NUM001.

- se considere probado que se han ejecutado obras sin licencia municipal que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de construcción inacabada en la DIRECCION000 y que tiene orden de demolición.

Folio 403: informe 28-4-2022 sobre alegaciones efectuadas por el Sr. Norberto:

El Sr. Andrés se remite a que existe una resolución firme que ordena la restauración de la legalidad y el inicio del expediente sancionador.

Que no existe non bis in idem, pues en el anterior expediente sancionador su objeto era el 40% de la obra de edificación, el actual se ha valorado las obras del 60% restante hasta su finalización, considerándose, por tanto, hechos diferentes.

Que no puede aplicarse a este expediente sancionador la figura del error, ya que si existe una resolución judicial sobre los hechos ocurridos en 2008 en la que se aplica el error, ello significa, que el hecho es ilícito, y por tanto en el momento que se dicta esa resolución, el Sr. Norberto ya debe saber que ha obrado ilícitamente, y por tanto, que no puede seguir construyendo hasta la finalización de la obra.

El procedimiento sigue su trámite administrativo y está pendiente de resolución de recursos.

Esas han sido las actuaciones de mi representado, que no son constitutivas de delito y por ello el sobreseimiento es ajustado a Derecho.

En primer lugar, porque no ha adoptado ninguna resolución de carácter decisorio, tan sólo ha informado, según su leal saber y entender, formulando propuestas de resolución.

En segundo lugar, porque se ha sujetado estrictamente a la legalidad: se ha llevadoa cabo los trámites preceptivos, según LOTUP, del expediente sancionador, derivado de la declaración firme de la existencia de un infracción urbanística.. Así, si el administrado no estaba conforme con la resolución decreto nº 2020-3424 (18-12-2020), que declaró la existencia de la infracción construir el 60% restante de la edificación), debería haberla recurrido a o bien ante la propia administración o bien ante en la Jurisdicción contencioso administrativa.

En tercer lugar, porque no existe arbitrariedad en el estricto cumplimiento de la ley: D. Andrés está obligado a instruir el expediente sancionador (no a incoar, pues no es su función): está obligado a informar y a efectuar propuestas de resolución. D. Andrés no realiza ningún informe que pueda calificarse como injusto, y mucho menos como arbitrario: la fundamentación de los informes no contraviene ni la razón ni la legalidad; y mucho menos puede calificarse de arbitraria: que obedezca al mero capricho del funcionario.

En cuarto lugar, el funcionario debe actuar con dolo:El delito de prevaricación requiere que el sujeto actúe "a sabiendas". Una constante jurisprudencia entiende esta locución como "conciencia y voluntad del acto, esto es, como intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo los elementos propios del dolo". El art. 404 configura un tipo caracterizado por el dolo directo, por lo que se excluye el dolo eventual, por lo que exige actuar "a sabiendas" o con plena conciencia de la arbitrariedad ( STS 605/2013, 8 julio ). Se excluye la culpa y el dolo eventual ( STS 141/2005, de 11 febrero ).

SEGUNDO.- El auto de sobreseimiento recurrido afirma:

El expediente NUM005, cuya copia también obra en autos, se incoó tras la tramitación del oportuno expediente de restauración de la legalidad urbanística a raíz de haber detectado que en la parcela mencionada se había cometido una nueva infracción por la realización de obras posteriores de finalización completa de la vivienda y la construcción de un nuevo elemento.

Y el Ministerio Fiscal, en su informe de 24 de Noviembre de 2022:

"La resolución que acuerda la incoar el expediente sancionador NUM005 se dicta en virtud de un previo expediente de restauración urbanística nº NUM001, previo informe del arquitecto que considera que se han realizado obras de acondicionamiento en el estado anterior de la vivienda adjuntando ortofotos anteriores y actuales, y que concluye por Decreto de 18 de diciembre de 2020, si bien hay otro expediente sancionador previo referido a la misma parcela, el nuevo expediente de restauración urbanística obedece a una nueva infracción en la constatación de obras posteriores que amplían las anteriores".

Y el auto de sobreseimiento recurrido indica:

"En el expediente sancionador el investigado fue nombrado órgano instructor mediante el Decreto de la Alcaldía número 3194/2021 de fecha 2 de noviembre de 2021 (folios 292 a 294). Su intervención en dicho expediente se limitó a la emisión de la propuesta de resolución obrante en los folios 315 a 319, así como informe en respuesta a las alegaciones emitidas por los propietarios de la parcela a la propuesta de resolución (folios 403 y 404). La emisión de la propuesta de resolución y del informe aludido no integran el concepto de resolución previsto en el artículo 404 del Código Penal ."

El ministerio Fiscal, en su informe de fecha 24 de Noviembre de 2022 indica: "de la instrucción practicada no se infiere la comisión de la infracción penal denunciada. La resolución que acuerda incoar el expediente sancionador NUM005 (vid. folio 289), se dicta en virtud de un previo expediente de restauración urbanística con nº 96/2020, previo informe del arquitecto que considera que se han realizado obras de acondicionamiento en el estado anterior de la vivienda adjuntando ortofotos anteriores y actuales... si bien hay otro procedimiento sancionador previo referido a la misma parcela, el nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística obedece a la presunta comisión de una nueva infracción basada en obras posteriores que amplían las anteriores.

La intervención del investigado (Sr. Andrés) se inicia la incoación de expediente sancionador NUM005 acordada por Decreto de fecha 2 de noviembre de 2021 (folio 289), siendo la intervención del investigado la emisión de informes no dictando ninguna de las resoluciones que obran en el expediente, pues obviamente son competencia d ela alcaldía.

La emisión de informes no integra el concepto de resolución previsto en el artículo 404 del C.P ., pero es que además el denunciante ha sido escuchado durante la tramitación de los expedientes administrativos,ha tenido intervención y ha efectuado alegaciones, pudiendo ejercer los recursos pertinentes para hacer valer sus pretensiones, no advirtiendo en definitiva arbitrariedad alguna. Por tanto INTERESA, se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones".

D, Andrés, TAG de medio ambiente, designado instructor en el expediente sancionador, está obligado informar la procedencia de sanción si previamente se ha declarado que existe infracción urbanística en un procedimiento de restauración de la legalidad. No puede hacer otra cosa: a nueva infracción por obras, nueva sanción.

Y ello es de obligado cumplimiento para los funcionarios actuantes. Así lo establece la LOTUP (en su redacción anterior a decreto legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell) actualmente artículo 250 y 251 de la LOTUP. :

Artículo Artículo 231. Reacción administrativa ante la actuación ilegal.

1. Las actuaciones que contravengan la ordenación urbanística darán lugar a la adopción por la administración competente de las siguientes medidas:

a) Las dirigidas a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal.

b) La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de los actos administrativos en los que pudiera ampararse la actuación ilegal.

c) La imposición de sanciones a los responsables, previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles o penales.

El Sr. Andrés no dicta resolución arbitraria en asunto administrativo, tan sólo informa según su leal saber y entender.

TERCERO.- El recurrente en el SUPLICO del recurso de apelación de fecha 15 de Enero de 2024 solicita a la audiencia provincial que dando lugar al recurso revoque la resolución impugnada y que acuerde continuar la instrucción de las diligencias y practicadas las diligencias de prueba que se soliciten por las partes y sean admitidas y pertinentes, se dicte la oportuna resolución del artículo 779 de la LECRM.

Debemos decir que lo solicitado no es posible procesalmente, es decir, no cabe en ningún caso que se acuerde la práctica de nuevas diligencias de investigación en periodo de instrucción.

El periodo de instrucción finalizó el 31 de Mayo de 2023.

El Auto de sobreseimiento de dictó el 10 de Julio de 2023

En ningún momento ni por la acusación ni por el Ministerio fiscal se ha solicitado la prórroga del periodo de instrucción durante el periodo de instrucción.

Y el Juzgado tampoco la ha acordado de oficio.

Por ello, no pueden acordarse más diligencias de investigación al haber finalizado el periodo de instrucción.

CUARTO.- El objetivo del Sr. Norberto con esta denuncia infundada y los sucesivos recursos es que D. Andrés incurra en causa de abstención/recusación en el procedimiento sancionador, y así paralizarlo indefinidamente, pues ya no quedan funcionarios en el Ayuntamiento contra los que no haya denunciado.

Y lo ha conseguido, pues estando inmerso en proceso penal D. Andrés ha presentado escrito absteniéndose de continuar como instructor en el procedimiento sancionador.

El Sr. Norberto, acusando de prevaricación, lo que pretende es el "torcimiento" de la actuación municipal mediante la presión que produce un procedimiento penal para que actúe en su propio interés, en detrimento de la legalidad.

El procedimiento sancionador está en trámite, NO SE HA DICTADO RESOLUCION DEFINITIVA, y cuando se dicte, si el Sr. Norberto no está de acuerdo, lo que debería de hacer es recurrirla ante la jurisdicción competente.

Llama la atención, que interrogado por esta parte en su declaración en el

Juzgado, manifieste que "el no recurre ante la Jurisdicción contencioso administrativa porque tiene todas las de perder, que recurren ente la jurisdicción penal"es decir, si pierde en la jurisdicción contencioso administrativa significa que las resoluciones que se han dictado por el Ayuntamiento son legales, y entonces, que prevaricación puede existir?. El es consciente de la legalidad de lo actuado, pero pretende paralizar el expediente sancionador mediante una denuncia que implique el funcionario público que lo instruye y que proceda su recusación, al igual que lo ha hecho en multitud de ocasiones con otros funcionarios públicos.

Resulta absolutamente injusto, el hecho de que mi representado se vea inmerso en un proceso penal por actuar con objetividad en el ámbito que le marca la Ley, con grave perjuicio a su honorabilidad.

SEXTO.- En cuanto al pago de las costas judiciales.

Esta parte interesa que sea condenado el recurrente, toda vez que se ha demostrado mala fé, y en definitiva su actuaciones está afectando al pecunio municipal, pues en caso de absolución o sobreseimiento de un funcionario público los honorarios de letrado y procurador las deberá asumir el Ayuntamiento de Ontinyent, con claro perjuicio para el erario municipal.

El denunciante actúa en la creencia que no va a ser condenado en costas y de esa manera retrasa el procedimiento sancionador y perjudica al Ayuntamiento (a todos los vecinos de Ontinyent) en su pecunio. No le puede resultar gratis pleitear indebidamente.

Y

SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, dignándose tenerme por opuesto al recurso de apleción de fecha 15 de enero de 2024 por la representación de D. Norberto, y previos los trámites pertinentes eleve las actuaciones a la Exma. Audiencia provincial, a la que SUPLICO que se digne confirmar el Auto de sobreseimiento de fecha 10 de Julio de 2023 , con expresa condena en costas del recurrente.

OTRO si digo, que esta parte designa como particulares todos los obrantes en la causa" (el subrayado es nuestro)

La resolución inicialmente recurrida señalaba:

"PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virtudes Soler Mataix en nombre y representación de D. Norberto contra D. Andrés por unos hechos que podrían ser constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .

SEGUNDO.-Se llevaron a cabo la práctica de las siguientes diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos denunciados, consistentes en:

- Declaración de D. Norberto en calidad de denunciante.

? Declaración en calidad de investigado de D. Andrés.

? Obtención de la hoja histórico-penal del investigado.

? Documental que consta en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Conforme a lo establecido en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : "Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª. Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

El artículo 779.1.1ª faculta al Juez para dictar auto de sobreseimiento libre del artículo 637.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los casos en que el hecho no sea constitutivo de delito o, sobreseimiento provisional del artículo 641.1 º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que no aparezca suficientemente justificada la perpetración del delito o que no haya autor conocido. Añade la Ley que el Juez dictará en tales casos "el sobreseimiento que corresponda", es decir, libre o provisional.

Es en este momento procesal en que el Juez de instrucción debe valorar la instrucción practicada y resolver sobre la existencia de indicios de criminalidad que puedan conducir a cualquiera de las resoluciones del artículo 779.1. Por lo tanto es exigible que el Juez de instrucción valore en este momento los hechos y resuelva sobre si indiciariamente son constitutivos de una infracción penal, sin esperar al trámite procesal de apertura del juicio oral en el que, al amparo del artículo 782.1 deberá, a petición de las partes decretar el sobreseimiento libre o provisional, salvo cuando se funde en algunas de las causas de exención de responsabilidad penal de los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal ; o al amparo del artículo 783.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , podrá denegar la apertura del juicio oral solicitada por las partes cuando entendiera que procede el sobreseimiento libre o provisional.

SEGUNDO.-Conforme a lo establecido en el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : "Procederá el sobreseimiento provisional: 1º. Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de lacausa".

Esta decisión se fundamenta en la insuficiencia de la prueba practicada durante la instrucción, razón de la que se deriva su carácter provisional y la posibilidad de reabrir la causa si tal insuficiencia se subsana o aparecen posibilidades de tal subsanación.

TERCERO.- En el caso de autos mediante las diligencias de investigación practicadas no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .

Es objeto de este procedimiento la investigación de la presunta comisión por parte de D. Andrés, técnico de la administración general del Ayuntamiento de Ontinyent, de un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .Dicho precepto establece: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años." En la denuncia se indica que se acordó iniciar el expediente sancionador NUM005 por Decreto de la Alcaldía de 2 de noviembre de 2021 por la ejecución de obras sin licencia municipal que ha supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que existía en la DIRECCION000 propiedad del denunciante y su esposa y que tiene orden de demolición, hechos que pueden ser constitutivos de una infracción urbanística grave. Se acompaña a la denuncia la propuesta de resolución de fecha 28 de marzo de 2022 emitida por el instructor del expediente, el aquí denunciado Sr. Andrés, el cual considera probados tales hechos y propone la imposición de una sanción de 129.728,60 euros. Según el denunciante, tanto el Decreto de la Alcaldía como la propuesta de resolución dictada por el Sr. Andrés, son resoluciones manifiestamente injustas y contrarias a la ley, puesto que sancionan la realización de una conducta que fue promovida y autorizada por la propia Administración que pretende imponer la sanción omiten a sabiendas y porque no respetan los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes(refiriéndose a que por estos mismos hechos se siguieron ante este Juzgado las Diligencias Previas nº 937/2011 en el seno de las cuales se dictó auto de sobreseimiento libre de las actuaciones por prescripción del delito y por la concurrencia de error invencible excluyente de la responsabilidad penal). Por lo tanto, considera que las resoluciones dictadas además de ser contrarias a derecho, son fruto de la voluntad de someter al denunciante y a su esposa a sucesivos y reiterados procesos sancionadores y sostiene que la motivación de dicho actuar malicioso de la administración y en concreto de la oficina técnica del Ayuntamiento Ontinyent es una venganza por la denuncia interpuesta contra varios miembros del Ayuntamiento de Ontinyent por la presunta comisión de un delito de prevaricación administrativa, quienes posteriormente fueron absueltos.

Según se desprende de la documental aportada por el Ayuntamiento de Ontinyent a petición del denunciante, por Decreto de la Alcaldía nº 9/2011 se inició expediente sancionador por infracción urbanística como consecuencia de la construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada (en fase de construcción), piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000 en suelo no urbanizable propiedad del denunciante y su esposa. Así consta en los folios 54 y 55 del tomo II, dentro de la copia del expediente número NUM004 facilitado por el Ayuntamiento. Respecto de tales obras se adoptó orden de demolición en el año 2009. El expediente NUM005, cuya copia también obra en autos, se incoó tras la tramitación del oportuno expediente de restauración de la legalidad urbanística a raíz de haber detectado que en la parcela mencionada se había cometido una nueva infracción por la realización de obras posteriores de finalización completa de la vivienda y la construcción de un nuevo elemento. Por parte del arquitecto municipal se emitió en fecha 30/09/2020 un informe obrante en los folios 148 a 154 del Tomo II. Dicho informe se emitió en virtud de un expediente de restauración de la legalidad urbanística con nº NUM001 incoado al haberse constatado la realización de obras posteriores a las que ya fueron objeto de un expediente sancionador anterior. No consta en autos que en el expediente de restauración de la legalidad urbanística haya tenido intervención alguna el aquí investigado Sr. Andrés. En el expediente sancionador el investigado fue nombrado órgano instructormediante el Decreto de la Alcaldía número 3194/2021 de fecha 2 de noviembre de 2021 (folios 292 a 294). Su intervención en dicho expediente se limitó a la emisión de la propuesta de resolución obrante en los folios 315 a 319, así como informe en respuesta a las alegaciones emitidas por los propietarios de la parcela a la propuesta de resolución(folios 403 y 404). La emisión de la propuesta de resolución y del informe aludido no integran el concepto de resolución previsto en el artículo 404 del Código Penal . Se considera resolución cualquier acto administrativo que suponga una declaración de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( STS 443/08 , 866/08 , 300/12 Y 787/13 , entre otras).La resolución va precedida de un procedimiento en el que se realizan diversos trámites que no son resoluciones. Las actuaciones llevadas a cabo por el investigado son preparatorias de la decisión final (en este caso la resolución viene constituida por el Decreto número 1561/2022 emitido por la Alcaldía del Ayuntamiento de Ontinyent) y se suele hablar de ellas como "actos de trámite".La STS 268/07 de 9 de abril establece que, dentro de los actos administrativos concretos, los resolutorios han de diferenciarse de los de trámite, en que aquellos dan definitivamente forma a la voluntad administrativa. Los actos resolutorios ponen fin a los procedimientos administrativos, mientras que los actos de trámite instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva.

En virtud de todo lo expuesto se concluye que debe acordarse el sobreseimiento provisional del presente procedimiento, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 641.1 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,"

Segundo.-Delimitado el objeto devolutivo ha de partirse de una idea troncal: la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez que exprese las razones por las que, en su caso, inadmite su tramitación de conformidad a las previsiones sobreseyentes, libres o provisionales, contempladas en la LECrim - SSTC 34/2008 , 40/2010 , 106/2011 , 193/2011 , 26/2018 -.

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal, se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. En efecto, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito y, además, proporcionar indicios sobre los que sostener la inculpación y, posteriormente, la acusación, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno o la debilidad indiciaria impide todo pronóstico de eficacia en el desarrollo del proceso ( STC 89/96).

La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos. Dicha actuación procesal reclama por ello un razonable fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. Un ciudadano no debe defenderse por ser llamado como imputado sino solo porque hay razones que justifican que sea llamado como tal.

El juez de instrucción, como recuerda de forma admonitora el Tribunal Constitucional - SSTC 41/98 , 87/2001 - debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desparecen las causas o razones que lo justificaron.

De tal modo, cuando las diligencias ya practicadas (o desde el inicio) demuestran a las claras para el juez, la inexistencia de delito o su imposibilidad de presuntiva acreditación indiciaria y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

Tercero.-

3.1.- Sin perjuicio de que, en efecto, la valoración del material instructor, particularmente las diligencias personales (en este caso han declarado según el auto inicialmente recurrido el investigado y el denunciante), no puede hacerse desde estándares que corresponden a los de la sentencia, ello no supone, sin embargo, que no deba realizarse un control de racionalidad del mismo, declarando su insuficiencia cuando sus resultados se presenten manifiestamente deficitarios ( SSTC 186/90, 41/98, 87/2001).

La Sala no ha presenciado la declaración del investigado o la declaración del recurrente, pero la decisión de la Jueza no se presenta irrazonable o arbitraria:

3.2- Como regla general ( AAP Tarragona Secc 4 272/2018 de 7.5.2018 P Sr Hernández), la responsabilidad por prevaricación solo puede afirmarse aun en términos indiciarios, cuando se decante de las actuaciones o del instrumento pretensional de la parte que insta el ejercicio de la acción penal un pronóstico razonable de que la intervención de los funcionarios o autoridades en los expedientes o actuaciones administrativos seguidas tuvo como intención final la de comprometer el recto funcionamiento de la Administración, incumpliendo, a sabiendas, las normas de producción de los actos decisorios que constituyen el núcleo de la actuación. Ello comporta, obviamente, la necesidad de identificar, con absoluta claridad, el plano de la legalidad administrativa que circunda la actuación del agente público.

Lo anterior es importante, pues no toda actuación administrativa irregular puede calificarse de prevaricadora pues ello comportaría una indeseable extensión del espacio de intervención penal, comprometiendo el desarrollo razonable de las actuaciones administrativas, y, por tanto, convirtiendo en excepcionales los remedios que contempla el propio subordenamiento administrativo que, no lo olvidemos, ofrece importantes y eficaces mecanismos reparatorios de los perjuicios causados ante actuaciones públicas carentes de justificación o en colisión con las normas.

De ahí, lo ineludible de solicitar, como precondición para la intervención penal, indicios o razones presuntivas con cierta apariencia de solidez que el funcionario o autoridad actuó a sabiendas de la ilegalidad de su actuación, pues solo de esa manera se muestra de forma clara la existencia de una lesión no solo de los intereses particulares, sino del bien jurídico colectivo protegido, la recta administración de los intereses públicos, como fundamento del orden social y democrático de derecho. La intervención penal no pude estar solo a la reparación de simples incumplimientos de las reglas que establecen el marco de la relación jurídico-administrativa o para resolver las disputas sobre su alcance.

En ese sentido recuerda la STS 498/2019 de 23 de octubre que "la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015 , el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.

Al respecto, como elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad), se ha estimado en algunas resoluciones que desde el punto de vista objetivo el acento debe establecerse en la "patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho; y en otras resoluciones se ha resaltado como elemento decisivo el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad" ( STS. de 16 de octubre de 2009 ).

Por último, desde la consideración de los elementos subjetivos del tipo, nuestra doctrina destaca que la resolución contradictoria con el derecho debe emitirse a sabiendas de su injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1 de julio o 1021/13, de 26 de noviembre , entre muchas otras)".

En otras palabras, debe valorarse si la actuación resulta, aun de forma aparente en el inicio del proceso, absolutamente desprovista de toda racionalidad administrativa que muestre claramente, o no, una finalidad y voluntad incumplidora de las normas reguladoras que es lo que constituye, en esencia, el delito de prevaricación, algo que tanto Jueza como MF estiman que la parte recurrente no ha justificado, presentándose la del auto recurrido como una decisión razonable y no irracional a tenor de los argumentos expuestos.

3.3..- En todo caso como hemos señalado el TS ha estimado que la ilegalidad ha de ser escandalosa, y puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, que sea de tal entidad que no pueda ser explicada con argumentación técnico jurídica mínimamente razonable, que ocasione un resultado materialmente injusto, y que sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( ATS 6.4.2015). Piénsese, que no bastaría la mera ilegalidad, debe lesionarse gravemente el bien jurídico protegido. No es arbitraria e injusta a estos efectos, la resolución equivocada, la que supone una interpretación y, consiguiente aplicación errónea de las normas jurídicas, para cuyo remedio está pensado el sistema de recursos previstos, en vía administrativa y en vía contenciosa, en el ordenamiento positivo.

El MF en un informe indicaba:

"PRIMERO: El presente procedimiento se ha incoado a consecuencia de la denuncia presentada por D. Norberto contra D. Andrés (técnico de la administración general del Ayuntamiento de Ontinyent) por la presunta comisión de un delito de prevaricación urbanística.

En esencia considera que se ha cometido tal infracción penal por cuanto tras un previo archivo del expediente sancionador no NUM004 en virtud de decreto de Alcaldía,n0 150/2014 de 30 de enero de 2014, por decreto de alcaldía se acuerda la incoación de un nuevo expediente sancionador NUM005 (previo expediente de restauración urbanística con no NUM001) referidos ambos a la misma parcela sita en el DIRECCION000 de la localidad de Ontinyent.

SEGUNDO: El art. 404 CP castiga a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesaria la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 442/2022, de 5 de mayo , 441/2022, de 4 de mayo ,

1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre):

1) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo:

A) en cuanto a la resolución, viene entendiéndose como tal un acto administrativo 'que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio, -que afecte a los derechos de los administrados o. a la colectividad en general; y B) al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público ampliada aquí a toda persona que participe del ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular ( art. 24 CP ). Este delito se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de presidente o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria. A dicha cualidad de funcionario público se sobreañade la exigencia de que tenga facultades decisorias y, en fin, las personas que se puedan encuadrar como sujetos activos tienen o deben tener un conocimiento especial de sus funciones y de las materias sometidas o entregadas a su competencia.

2) Que la resolución sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal, y no obstante, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona en el delito de prevaricación ( SSTS 18/2014, de 23 de enero y 152/2015, de 24 febrero , así como las que citan).

3) Tal resolución ha de ocasionar un resultado materialmente injusto, entendiéndose cumplido este requisito cuando existe 'una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico, o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial. 4) Que la resolución sea dictada con finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho.

5) Que la resolución se dicte por el funcionario "a sabiendas" de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo los elementos proñios del dolo ( STS de 16 mayo de 2003 )

TERCERO: Pues bien de la instrucción practicada no se infiere la comisión de la infracción penal denunciada. La resolución que acuerda incoar el expediente sancionador NUM005 se dicta en virtud dé un previo expediente ae restauración urbanística con no NUM001, previo informe del arquitecto que considera que se han realizado obras de acondicionamiento en el estado anterior de la vivienda adjuntando ortofotos anteriores y actuales, y que concluye por Decreto de fecha 18 de diciembre de 2020, si bien hay otro expediente sancionador previo referido a la misma parcela, el nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística obedece a la presunta comisión de una nueva infracción basada en la constatación de obras posteriores que amplían las anteriores.

La intervención del investigado se inicia' con la propuesta de incoación de expediente sancionador NUM005 como instructor del expediente, y cuya incoación se acuerda por Decteto de fecha 2 de noviembre de 2021, siendo la intervención del investigado en el mencionado expediente la emisión de informes no dictando ninguna de las resoluciones que constan en los expediente, puesto que obviamente son competencia de la alcaldía.

La emisión de informes no integra el concepto de resolución previsto en el art. 404 del CP , pero es que además el denunciante ha sido escuchado durante la tramitación de los expedientes administrativo, ha tenido intervención y ha efectuando alegaciones, pudiendo ejercer los recursos pertinentes para hacer valer sus pretensiones, no advirtiendo en definitiva arbitrariedad alguna."

A la vista de ello, entendemos que la decisión de la Jueza y los informes del MF son razonables, máxime visto el escrito de oposición que hemos transcrito. En el recurso presentado no se justifica adecuadamente que existan indicios de delito en la concreta actuación del investigado, vistas las reglas que se exponen que rigen su actuación y la clase de intervención que realiza.

Así, en el escrito de oposición se hace hincapié en:

a.- No se han instruido dos expedientes sancionadores por los mismos hechos. La denuncia elude hacer referencia a que ha habido dos expedientes de restauración de la legalidad urbanística cuyo objeto ha sido diferente, y que consecuencia de cada uno de esos expedientes de restauración de la legalidad urbanística, se han abierto sendos expedientes sancionadores.

b.- En la firmeza de determinadas resoluciones en relación con la actuación del investigado:

"1) Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003, expediente sancionador nº NUM004

Así, existe un PRIMER expediente de restauración de la legalidad urbanística, el Nº NUM003 que concluye con el Decreto de fecha 21 de Julio de 2009 (folio 19, tomo II de las actuaciones), en el que se dispone:

- Que se ha cometido una infracción urbanística, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja, y piscina y construcción auxiliar acabada. ESE ES EL OBJETO DEL PRIMER EXPEDIENTE

- Se ordena la demolición.

- Que se inicie expediente sancionador.

Esta resolución deviene firme.

Y se inicia el expediente sancionador nº NUM004

- Folio 33, providencia de 2 de julio de 2010, por la cual se ordena a la oficina técnica que se inicien procedimientos sancionadores, respecto diversos expedientes de restauración, entre los que se incluye el del Sr. Norberto, el nº NUM003, nombrando instructores de expediente sancionador.

- Folio 50, hay un informe técnico en el que se indica que se ha construido un 40% de la vivienda principal, por tanto inacabada, y una piscina y construcción auxiliar que están terminadas.

- Folio 54, Se inicia el expediente sancionador por decreto de 5 de enero de 2011.

- Se remiten las actuaciones a Fiscalía, por si los hechos imputados al Sr.

Norberto pudieran ser constitutivos de delito.

- El Ministerio Fiscal remite las actuaciones al Juzgado.

- Folio 96 El Ministerio Fiscal, solicita sobreseimiento.

- Folio 95 El juzgado sobresee.

- Folio 136, y doc. num 14 de la querella. Después de archivarse el proceso penal, se reinicia el expediente sancionador, y D. Andrés informa favorablemente (23-1-2014) a que se archive el procedimiento sancionador IB/42-2011 iniciado contra D. Norberto por apreciar, al igual que la jurisdicción penal, que existe error invencible, respecto de los hechos que son objeto de ese expediente sancionador, es decir, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja que el técnico había considerado que suponía 40% del total de la obra, (es decir, que faltaba un 60% de su finalización), y piscina y construcción auxiliar acabada.

- El Sr. Andrés, en su informe, y tal y como afirmó en su declaración ante el Juzgado, entiende que si la jurisdicción penal resuelve que ha habido error, significa, que ha habido delito, pero que se exime de responsabilidad penal por error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción.

A pesar de la orden de demolición, firme, el Sr. Norberto NO LA CUMPLE, y además sigue construyendo, como veremos a continuación

2) Expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001, expediente sancionador nº NUM005.

Por otra parte, existe un SEGUNDO expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001.

Folio 148: informe de 13 de octubre de 2020 de inspección, del arquitecto municipal, D. Isaac, en el que se advierte de nuevas construcciones en la parcela.

Folio 194: nuevo informe del arquitecto municipal, en el que se valora la prueba a portada por el Sr. Norberto, para acreditar la antigüedad de la construcción. Se comparan construcciones de 28-7-2011, y de 30-9-2020 y se llega a la conclusión de que existen obras de reciente construcción, lucido, y que se han colocado las ventanas, y puertas de acceso.

Folio 226 El Sr Norberto, alega que las obras terminaron en febrero de 2014, según informe de un arquitecto que presenta. Por tanto, reconoce que ha habido obras diferentes a las que fueron objeto del anterior expediente de restauración.

Folio 257 Sin embargo el arquitecto municipal, , considera que no ha quedado acreditada la fecha de terminación alegada por el Sr. Norberto, pues hay ortofotos de 2017 en que la obra todavía aparece inacabada.

Folio 286: el arquitecto técnico municipal se valora el 60% de la obra, pues es lo que se ha ido construyendo hasta su total terminación. ESTE ES EL OBJETO DE ESTE SEGUNDO EXPEDIENTE DE RESTAURACION.

Folio 271: Se tramita todo el expediente y se dicta decreto nº 2020-3424 (1812-2020) por el cual:

Que no ha quedado acreditado que la fecha de terminación de las obras sea anterior al 20 de agosto de 2014.

Se ordena la demolición de las obras.

Que se inicie expediente sancionador,

Este decreto es firme, pues no se ha recurrido ni en reposición ante la administración ni ante la jurisdicción contencioso administrativa....."

Y también esta pendiente la resolución de recursos:

"Folio 289: decreto de Alcaldía de 2-11-2021 Se inicia nuevo expediente sancionador nº NUM005 y se nombra instructor ¡a D. Andrés, por imperativo de lo que marcan los artículo 250 y 251 de la LOTUP, en su actual redacción.

La administración está obligada a actuar. (artículo 231 de la LOTUP (actualmente arts. 250 y 251)

En este expediente D. Andrés realiza dos informes:

Folio 315 de las actuaciones, informe de fecha 25 de marzo de 2022, propuesta de resolución.

- No procede remisión a Fiscalía, pues ya hubo procedimiento penal, y además no se trata de obra de nueva construcción que exige la jurisprudencia para que constituya el delito del artículo 319.2 C.P ., sino de finalización de una obra inacabada.

- Respecto a las alegaciones de D. Norberto, en que se impugna la valoración de la obra, concluye el instructor que no se ha valorado la obra completa, sino solo el 60%, las obras que son objeto del expediente de restauración de la legalidad nº NUM001.

- se considere probado que se han ejecutado obras sin licencia municipal que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de construcción inacabada en la DIRECCION000 y que tiene orden de demolición.

Folio 403: informe 28-4-2022 sobre alegaciones efectuadas por el Sr. Norberto:

El Sr. Andrés se remite a que existe una resolución firme que ordena la restauración de la legalidad y el inicio del expediente sancionador.

Que no existe non bis in idem, pues en el anterior expediente sancionador su objeto era el 40% de la obra de edificación, el actual se ha valorado las obras del 60% restante hasta su finalización, considerándose, por tanto, hechos diferentes.

Que no puede aplicarse a este expediente sancionador la figura del error, ya que si existe una resolución judicial sobre los hechos ocurridos en 2008 en la que se aplica el error, ello significa, que el hecho es ilícito, y por tanto en el momento que se dicta esa resolución, el Sr. Norberto ya debe saber que ha obrado ilícitamente, y por tanto, que no puede seguir construyendo hasta la finalización de la obra.

El procedimiento sigue su trámite administrativo y está pendiente de resolución de recursos.

Esas han sido las actuaciones de mi representado, que no son constitutivas de delito y por ello el sobreseimiento es ajustado a Derecho."

c.- Que el investigado no ha adoptado decisiones que sean incardinables en el precepto.

"En primer lugar, porque no ha adoptado ninguna resolución de carácter decisorio, tan sólo ha informado, según su leal saber y entender, formulando propuestas de resolución.

En segundo lugar, porque se ha sujetado estrictamente a la legalidad: se ha llevado a cabo los trámites preceptivos, según LOTUP, del expediente sancionador, derivado de la declaración firme de la existencia de un infracción urbanística.. Así, si el administrado no estaba conforme con la resolución decreto nº 2020-3424 (18-12-2020), que declaró la existencia de la infracción construir el 60% restante de la edificación), debería haberla recurrido a o bien ante la propia administración o bien ante en la Jurisdicción contencioso administrativa.

En tercer lugar, porque no existe arbitrariedad en el estricto cumplimiento de la ley: D. Andrés está obligado a instruir el expediente sancionador (no a incoar, pues no es su función): está obligado a informar y a efectuar propuestas de resolución. D. Andrés no realiza ningún informe que pueda calificarse como injusto, y mucho menos como arbitrario: la fundamentación de los informes no contraviene ni la razón ni la legalidad; y mucho menos puede calificarse de arbitraria: que obedezca al mero capricho del funcionario.

En cuarto lugar, el funcionario debe actuar con dolo: El delito de prevaricación requiere que el sujeto actúe "a sabiendas". Una constante jurisprudencia entiende esta locución como "conciencia y voluntad del acto, esto es, como intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo los elementos propios del dolo". El art. 404 configura un tipo caracterizado por el dolo directo, por lo que se excluye el dolo eventual, por lo que exige actuar "a sabiendas" o con plena conciencia de la arbitrariedad ( STS 605/2013, 8 julio ). Se excluye la culpa y el dolo eventual ( STS 141/2005, de 11 febrero ). "

Así pues, en este caso, vistas las argumentaciones expuestas:

1.- El alcance del alegado "bis in idem" debía valorarse en el seno del ámbito administrativo.

2.- Entendemos que, aparentemente se trata de cuestiones que debieron plantearse en el ámbito administrativo y, si fuera el caso, en los tribunales de dicho orden.

3.- Por otra parte, téngase también en cuenta que la jurisprudencia, entiende el término "resolución", todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecta al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general, y que resuelve sobre un determinado asunto con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos según esta definición, por una parte, los actos políticos y por otra, los denominados como actos administrativos preparatorios (trámites, informes, consultas, diligencias, dictámenes, etc.) que instrumentan y ordenan el procedimiento, para hacer viable la resolución definitiva. ( SSTS de 28 de enero de 1998, 12 de febrero de 1999, 27 de junio de 2003, 14 de noviembre de 2003, 9 de abril de 2007, 1 de diciembre de 2008, 1 de julio de 2009, 2 de febrero de 2011 y STS 300/2012, 3-5).

En ese sentido, la Sala II del TS indica que según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final , en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. Añade que la adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el «thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Por ejemplo, la STS de 2.2.2011 señala:

"CUARTO.- Establecidas las matizaciones fácticas que impone la estimación del motivo anterior, debemos ahora examinar el último motivo que denuncia infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de prevaricación del artículo 404 del Código Penal .

En primer lugar porque el comportamiento imputado se circunscribe al hecho de intervenir en la actuación inspectora hasta la extensión de actas de conformidad. Como dejamos antes expuesto no se le atribuye que dictase acto administrativo alguno de aprobación de la liquidación que legalmente corresponde en todo caso a funcionario diverso del que efectúa la inspección reflejada en el acta.

Es más, de existir tal eventual aprobación debería explicarse su compatibilidad con el afloramiento que se dice ocurrido por una inspección en el año 1996.

Pues bien, en relación con el levantamiento de actas ha de advertirse su no adecuación típica a los efectos del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal que exige que el comportamiento se constituya por la resolución de un asunto administrativo.

Así lo hemos recordado en nuestra Sentencia nº 939/2003 de 29 de junio , en la que el delito juzgado se habría constituido por el levantamiento de unas actas de infracción por un inspector de Trabajo que la sentencia de instancia calificó como acto de trámite y no de resolución de asunto administrativo.

Dijimos entonces: Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final , en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el «thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico , resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto .

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42,1 ). Y en su art. 82,1 , afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87 , trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89 , relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada».

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público [s]», que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de «arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código Penal «resolución» es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva . Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero , que cita el recurrente, que reserva ese concepto para el «acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración».

Pues bien, así las cosas, es patente que los actos atribuidos al ahora recurrente no tienen esas características. Pero ello no impide que, en la calidad de actos arbitrarios, ejecutados -como dice la sala de instancia- por «la animosidad que sentía [el acusado Íñigo ] hacia el Sr. Juan Ignacio», sean totalmente reprobables e indignos de figurar entre las prácticas institucionales de un Estado de derecho; como tampoco significa que deban ser indiferentes para el derecho (por ejemplo, el administrativo sancionador). Pero, con todo, lo cierto es que, por lo razonado, carecen de aptitud para constituir delito de prevaricación . (...)

Así pues el acta no constituye la resolución. Esta devendrá por ulterior inactividad en ausencia de esas tres hipótesis. Pero entonces la resolución no es atribuible a quien extiende el acta sino a quien pudo llevar a cabo la actuación o decisión que hiciera irrelevante la conformidad y no lo hizo .

Y como explica la sentencia esa función siempre se atribuye a alguien diverso de quien extendió el acta. Lo que la sentencia no dice es que el acusado dictara resolución expresa de aprobación del acta. Ni justifica que tal autoridad no existiera en persona diversa del propio acusado...".También, salvo alguna matización (por ejemplo en actuaciones omisivas) el concepto es el mismo que en la prevaricación. Así, STS 300/2012, 3-5: "la interpretación del término resolución en el art. 428 del Código Penal no puede ser diferente de la que se efectúa por la jurisprudencia para la misma expresión en el art. 404 del mismo texto legal ".

3.4.- Así pues, la decisión de la Jueza instructora se presenta como razonable. Puede contraargumentarse, a la anterior afirmación, que si no se practican diligencias no podrán obtenerse datos para valorar si cabe obtener los fines investigativos. Sin embargo, el círculo argumental se rompe si partimos de la idea de que no cualquier hipótesis posible de eficacia justifica la práctica de cualquier diligencia. Es aquí donde entra en juego la racionalidad, como factor de corrección. No puede pretenderse la apertura o la continuación de un proceso judicial de investigación en las condiciones expuestas, a mayor abundamiento no se justifica su viabilidad con arreglo al art 324 Lecrim. .

Como hemos señalado el juez de instrucción ( SSTC 41/98, 87/2001) debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal a ninguna persona sino hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desparecen las causas o razones que lo justificaron.

Así pues, la decisión de la Jueza que cuenta con el apoyo del MF (representante del Estado que ningún interés tiene en la cuestión) es razonable. En cualquier caso se trata de un sobreseimiento provisional.

Cuarto.-Vista la naturaleza de la cuestión examinada entendemos que debemos declarar las costas de oficio.

Primero.-El recurrente alega:

"Dña. VIRTUDES MATAIX FERRE, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Norberto tal y como consta acreditado en DILIGENCIAS PREVIAS nº 249/2022 ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda DIGO:

Que en fecha 8 de enero de 2024 ha sido notificada esta parte del Auto de fecha 26 de diciembre de 2023 en cuya parte dispositiva se indica:

" Se desestima el recurso de reforma interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virtudes Mataix Ferre en nombre y representación de D. Norberto contra el auto de fecha 10/07/2023 el cual se mantiene en todos sus términos".

Y entendiendo que dicha resolución resulta gravemente lesiva para los intereses de mi representada y no considerándola ajustada a derecho, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, esta parte de conformidad con lo dispuesto en los artículos 212 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interpone contra la citada resolución RECURSO DE APELACIÓN, para su elevación a la

Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, de conformidad con las siguientes ALEGACIONES

PRIMERA.- En virtud del traslado conferido y en aras de economía procesal, esta parte da por reproducido lo manifestado ya en el Recurso de Reforma interpuesto por esta representación en fecha 17/7/2023 y que ha sido desestimado.

SEGUNDA.- Tal y como se señalaba en el escrito de denuncia, con la información que se disponía hasta ese momento, la misma era interpuesta inicialmente contra D. Andrés, Técnico de Administración General del Ajuntament d?Ontinyent designado instructor del Expediente Sancionador nº NUM000 del Ajuntament d?Ontinyent y también contra aquellas personas que pudieren aparecer durante la instrucción como responsables de un presunto delito de PREVARICACIÓN de los artículos 404 y sigs del Código

Penal, sin perjuicio de ulterior valoración.

TERCERA.- Tal y como manifestábamos en nuestro escrito de interposición del Recurso de Reforma y Subsidiario de Apelación tras la práctica de abundante prueba documental acordada, constaba acreditado del resultado de la misma que:

1.- En fecha 2 de Julio de 2010 mi representado, actuando en nombre y representación y en su condición de Presidente de la ASOCIACIÓ EN DEFENSA DE LES CASETES -ADECA- interpuso denuncia ante los Juzgados de Ontinyent frente a determinados Políticos que ostentaron cargos en el Ayuntamiento de Ontinyent en materia de urbanismo y frente a determinados funcionarios del Ayuntamiento de Ontinyent pertenecientes a la Oficina Técnica, por la posible participación de los mismos en Arbitrariedad, Prevaricación continuada y Tráfico de Influencias.

2.- Tras la oportuna instrucción de dichas Diligencias Previas nº 601/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent, por ese Juzgado se dictó Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado de 21 de octubre de 2015 en el que tras una extensísima fundamentación acordaba la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra los representantes políticos D. Rosendo, D. Nazario y D. Evelio, así como contra los funcionarios de la oficina tácnica de Ontinyent, D. Olegario (Arquitecto Técnico Municipal e Inspector de Obras), D. Romualdo (Arquitecto y jefe de la Oficina Técnica) y Dª. Cristina (TAG de urbanismo) por delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP .

3.- En fecha 4 de Septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia en Autos PA 527/17 se dicta Sentencia nº 356/2018 (Tirant lo Blanc TOL6.803.014) cuya PARTE DISPOSITIVA acordaba: (...)

4.- Y recurrida la misma se dicta la SAP de Valencia, Sección 2ª, de 6 de marzo de 2020 por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia de instancia.

Y casualidad o no, tras la firmeza de la sentencia absolutoria para los acusados en dicho procedimiento, ésto es, D. Romualdo, Dª Cristina y D. Olegario (todos ellos funcionarios del Ayuntamiento de Ontinyent adscritos a la Oficina Técnica) por el Ayuntamiento de Ontinyent y en concreto desde la Oficina Técnica de Ontinyent, se inicia una ofensiva y una actuación coordinada, llevándose a cabo respecto de la vivienda de mi representado y de su esposa informes con claro desprecio a la verdad u omitiendo la verdad, se formulan propuestas de resolución que no respetan los hechos declarados probados en procedimientos judiciales seguidos con anterioridad, y que dan lugar una duplicidad de procedimientos ya resueltos por resoluciones firmes, contradictorios con lo resuelto en otros expedientes seguidos en el Ajuntament d?Ontinyent o que son manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico.

CUARTA.- En cuanto a las resoluciones dictadas por el Ajuntament d?Ontinyent respecto de las cuales se predica injusticia,arbitrariedad y contrarias al ordenamiento jurídico se señalan:

a) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 por el que se acordó requerir el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la piscina y construcción auxiliarotorgando un plazo de quince días para la demolición e iniciar procedimiento de ejecución forzosa acordando la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

b) Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009.

c) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 dictado en Expediente NUM002 se acordó iniciar procedimiento de ejecución forzosa para el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la vivienda e iniciar procedimiento de ejecución forzosa haciendo extensible la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros impuesta por decreto de la Alcaldía nº 3033/2020 de 18 de noviembre, de manera que si transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

d) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente IB- NUM000 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

e) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de2022 por el que se acuerda la imposición de una segunda multa coercitiva por importe de 600 euros por el incumplimiento de la orden de demolición dictada en Decreto de la Alcaldía nº 1737/2009 de 21 de julio.

QUINTA.- Motivos por los que se entiende que, al menos indiciariamente que es lo que se puede hacer en esta fase procesal, estas resoluciones dictadas por el Ajuntament d?Ontinyent son injustas, arbitrarias y contrarias al ordenamiento jurídico.

1.- Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009.

2.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente IB- NUM000 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

Normas infringidas:

a) PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

La expresión "non bis in idem" encierra un tradicional principio general del Derecho con un doble significado: de una parte, su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otra parte, es un principio procesal en virtud del cual un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto. Esta vertiente procesal impide no sólo la dualidad de procedimientos -administrativo y penal- sino también el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos como consecuencia de los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada.

Por la construcción de una vivienda unifamiliar, piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000, en suelo clasificado como no urbanizable común se siguieron contra mis representados los siguientes expedientes administrativos y penal:

- Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 iniciado por Decreto nº 2838/2008 de 4 de diciembre (f. 17 y 18) y resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio (f. 21 y 22) que es firme acordando la demolición de consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común.

- Diligencias Previas nº 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent contra mis representados por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común" que finalizaron por Auto de 10 de octubre de 2013 por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones,al constatarse que la fecha de la finalización de la vivienda lo fue en el mes de junio de 2008 y que con posterioridad entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate tras el acuerdo alcanzado entre la Asociación Adeca y los representantes políticos y que en junio de 2008 tanto la piscina como la construcción auxiliar están totalmente acabadas y en uso.

- Expediente sancionador nº NUM004 iniciado por Decreto de Alcaldía nº 9/2011 de 5 de enero por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común" que quedó resuelto por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) también firme acordándose el archivo del mismo

La potestad de las Administraciones forma parte, junto con la potestad penal de los Tribunales, de un ius punendi del Estado, que es único y que por ello no puede duplicarse. Este principio está reconocido en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York, 1966), ratificado por España en 1977, precepto que en España, de acuerdo con lo previsto en los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución , forma parte del ordenamiento jurídico interno, a cuyo tenor:

"Nadie puede ser procesado o penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

Dicho criterio ha sido recogido por la STS de 15 de febrero de 2010 y las citadas por la misma en la que se señalaba:

Ciertamente, existe una vertiente formal o procesal del principio que examinamos que « impide que, a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta » ( STC 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3 EDJ 1999/29139 ; en la misma línea, STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3 EDJ 2003/163272 ), en tanto que semejante posibilidad entrañaría « una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado » ( SSTC 77/1983, de 3 de octubre , FJ 4 EDJ 1983/77 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3)».

Y señala la reciente STS de 7 de marzo de 2016 que:

"Aunque es cierto que este principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, esto no significa, no obstante que sólo incluya la incompatibilidad de sanción penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos correspondientes a órdenes jurídicos sancionadores diversos ( STC 154/1990 de 15 de octubre , FJ 3).Y es que, en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, el principio "non bis in idem" opera, tanto en su vertiente sustantiva como procesal, para regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el derecho administrativo sancionador"

En definitiva, el Alto Tribunal viene a señalar la interdicción de iniciar o continuar una nueva persecución por los mismos hechos una vez ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción del mismo- siendo ésta una prohibición dirigida a los Poderes del Estado de no someter a los ciudadanos a un doble o ulterior procedimiento sancionador por los mismos hechos y con el mismo fundamento, una vez que ha recaído resolución firme en un primer procedimiento -administrativo o penal- y constituye uno de los límites al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado que la Constitución que impone como inherente al derecho a ser sancionado en el marco de un procedimiento sancionador sustanciado con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ) en relación con el derecho a no ser sancionado si no en las condiciones estatuidas por la ley y la Constitución ( art. 25.1 CE ) y que poderosas razones ancladas en el principio de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y en el valor libertad ( art. 1.1 CE ) fundamentan dicha extensión de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem. La seguridad jurídica impone límites a la reapertura de cualesquiera procedimientos sancionadores -administrativo o penal- por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento sancionador crea una situación de pendencia jurídica que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica.

La apertura por la Administración de un nuevo Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001 para el conocimiento de nuevo de unos hechos previamente resueltos en Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 iniciado por Decreto nº 2838/2008 de 4 de diciembre (f. 17 y 18) y resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio (f. 21 y 22) que es firme, resulta contrario al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), que impone límites a la reapertura de cualesquiera procedimientos -administrativo o penal- por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento crea una situación de pendencia jurídica, que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica (por todas STC 147/1986, de 25 de noviembre ).

Pero además de conculcar el principio NON BIS IN IDEM resulta un absurdo, pues habiéndose tramitado un Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 que fue resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio (f. 21 y 22) que es firme, acordando la demolición de las obras consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común, iniciar nuevo Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001 por Decreto nº 2628/2020 de 15 de octubre de 2020 (f. 155 y 156) "por ejecución de obras sin licencia en la DIRECCION000 (SNUC) sobre un inmueble con orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio" finalizando dicho expediente por Decreto nº 3424/2020 de 18 de diciembre de 2020 (f. 271 a 276) acordando en el apartado quinto de la PARTE DISPOSITIVA "confirmar la demolició ordenada per l?Alcaldía amb data 21 de juliol de 2009 en Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM003".

No tiene lógica, que se inicie un nuevo Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística, para acabar el mismo confirmando lo acordado en otro expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística anterior.

Y resulta igualmente contrario al principio señalado iniciar por Decreto de Alcaldía nº 3194/2021 de 2 de Noviembre de 2021 (f. 289 a 291) Expediente Sancionador NUM005 por unos hechos, construcción de una vivienda unifamiliar aislada sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común que fueron objeto de conocimiento previamente en Diligencias Previas nº 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent y que finalizaron por Auto de 10 de octubre de 2013 por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones y en Expediente Sancionador nº NUM004 resuelto por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) también firme acordándose el archivo del mismo.

b) EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA MATERIAL.

Por Decreto de Alcaldía nº 9/2011 de 5 de enero dictado en Expediente nº NUM004 se acordó iniciar expediente sancionador por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común".

En dicho expediente fue nombrado instructor del mismo a D. Andrés, Técnico de la Administración General y como Secretario a D. Erasmo, Vicesecretario del Ajuntament d?Ontinyent.

Por resolución de fecha 2 de marzo de 2011 dictada por el órgano instructor del procedimiento, es decir, por el investigado D. Andrés, se acordó comunicar al Ministerio Fiscal la existencia de indicios de ilícito penal por la ejecución de obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común, procediendo a la suspensión de la tramitación del expediente sancionador, dando lugar a las Diligencias de Investigación Penal nº 48/11 de la Fiscalía de Area de Alzira que a su vez dieron lugar a las Diligencias Previas nº 937/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent .

Por Informe de 3 de octubre de 2013 realizado por el Fiscal-Jefe de Alzira D.

Eleuterio

Y en dicho informe del Ministerio Fiscal se solicitaba el SOBRESEIMIENTO LIBRE de la causa:

a) Atendida la terminación de la vivienda que se fija en junio de 2008 a la fecha de la incoación de la causa penal (2-11-11) había transcurrido el plazo de prescripción del delito.

b) Al entender que la actuación del propio Ajuntament d?Ontinyent "provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP "

Por auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Y sobreseido el procedimiento penal, por el instructor del expediente D. Andrés se formuló informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) en el que solicitaba el archivo del expediente administrativo sancionador al considerar, que:

"Efectivament, si la resolució judicial ferma conclou l?existència d?una causa eximent de la responsabilitat de l?art. 14.3 del Codi Penal, circumstància aquesta que vincula a les Administracions Públiques respecte els procediments sancionadors que sustancien, (per mandat exprés de l ?article 137.2 de la llei 30/1992 de 26 de novembre), no procedeix sinó aplicar aquesta circumstància eximent de la responsabilitat penal a l?àmbit del procediment sancionador i, en conseqüència proposar l?arxiu de l?expedient sancionador de referència".

Y concluía:

"Per tant, el tècnic que subscriu entén que no es pot arribar a una conclusió diferent a les obtingudes per la jurisdicció penal, entenent vinculant per a l?administració la circumstància eximent de la responsabilitat apreciada per dita jurisdicció".

Y por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) firme se señalaba:

"Atés l?informe jurídic emés al respecte amb data 23 de gener de 2014, que es pronúncia en el sentit de proposar l?arxiu de l?expedient sancionador per aplicació, en este cas, al procés administratiu del criteri jurídic fonamentador del sobreseïment lliure dictat pel Jutjat de Primera Instància e Instrucció núm 2 d?Ontinyent, tot lligant, sobre la base dels efectes del principi non bis in idem,l?apreciació de la figura del error invencible amb el principi de culpabilitat, de tal manera que partint que per a sancionar es precisa l?existència de cert grau de culpabilitat, cap indicar que la legalitat de la sanció ha de vindre condicionada per la tipificació de l?il.licit administratiu i la sanció i per la prova inequívoca i concloent que el sancionat és el responsable ?aquella, conclusió que en el cas d?estes actuacions ha de quedar desvirtuada per la pròpia resolució judicial, que acorda el sobreseïment lliure en les Diligències Prèvies instruides en el Jutjat Penal per estos mateixos fets, i en la qual s?aplica l?eximent d?error invencible de l?article 14.3 del Codi Penal".

Por la "construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común" se siguieron las Diligencias Previas nº 937/11 ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent por Delito contra la Ordenación del Territorio contra mi representado y su esposa.

Dichas Diligencias Previas finalizaron por Auto de 10 de octubre de 2013 , que es firme, por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones, al constatarse que la fecha de la finalización de la vivienda lo fue en el mes de junio de 2008 y que con posterioridad entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate tras el acuerdo alcanzado entre la Asociación Adeca y los representantes políticos y que en junio de 2008 tanto la piscina como la construcción auxiliar estaban totalmente acabadas y en uso.

Tal y como señala la STS, Sala Tercera, de 18 de diciembre de 2017 :

A tal efecto la jurisprudencia, que se refleja entre otras en las sentencias invocadas por la parte de 27 de abril de 2006 (recurso en interés de la ley 13/2005) y 16 de octubre de 2015 (rec. 112/2014), señala que « el principio o eficacia de cosa juzgada material - que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC / 2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida».

En el mismo sentido se manifiesta la segunda de las sentencias citadas, precisando que la STC 77/1983 resume los aludidas funciones en los siguientes términos: «la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema».

Por su parte la sentencia de 10 de febrero de 2016 (rec. 197/2015 ), reproduciendo la de 18 de julio de 2012, recursos de casación nº 985 y 1106/2009 , señala que: « ... esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto ), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo ), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999 , fundamento jurídico segundo y 8074/1999 , fundamento jurídico segundo ), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ). No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución , de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación».

Es decir, la cosa juzgada produce un doble efecto:

a) Un efecto positivo, de manera que lo declarado por resolución firme constituye la verdad jurídica.

b) Y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca

un nuevo pronunciamiento sobre el tema.

El Ayuntamiento de Ontinyent, lleva a cabo una duplicidad de expedientes, y además desconoce el Auto de 10 de octubre de 2013 dictado en las Diligencias Previas nº 937/2011 seguidas ante este propio Juzgado de lª Instancia e Instrucción nº 2 de Ontinyent , por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las mismas, al constar acreditado en este procedimiento que:

a) La terminación de la vivienda se llevó a cabo en junio de 2008

b) Que posteriormente entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevó a cabo se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate en la vivienda (la piscina y la construcción auxiliar estaban completamente finalizadas en esa fecha), "en el seno de unas conversaciones entre la asociación de la que forma parte (ADECA) y los representantes del Ayuntamiento de Ontinyent, en sucesivos equipos de gobierno local, en los que por parte de éstos, se transmite de forma pública y notoria a la ciudadanía el propósito de solucionar el problema de la ilegalidad de las viviendas construidas en diseminados, entre ellas las del imputado" y continúa diciendo "lo que desde luego, al entender del que suscribe, provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP , lo que excluiría la responsabilidad penal del mismo"

c) INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE QUE "LA ADMINISTRACIÓN NO PUEDE ACTUAR CONTRA SUS PROPIOS ACTOS".

Como ha señalado la STS de 15 de marzo de 2002, núm. 241/2002 EDJ 2002/3861 con cita en las de 22 de enero de 1997 EDJ 1997/89 , 7 de mayo de 2001 EDJ 2001/6540 , 15 de febrero de 1988 EDJ 1988/1198 , 9 de octubre de 1981 EDJ 1981/1637 , 25 de enero de 1983 EDJ 1983/431 y 16 de junio de 1984 EDJ 1984/7244 , "los actos propios, que se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y además causan estado frente a terceros", continuando afirmando que "una pletórica jurisprudencia, constituida, entre otras muchas, por las sentencias de 5 de octubre de 1987 EDJ 1987/6990 , 16 de febrero EDJ 1988/1248 y

10 de octubre de 1988 EDJ 1988/7850 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 EDJ 1989/6078 , 18 de enero de 1990 EDJ 1990/289 , 5 de marzo de 1991 EDJ 1991/2393 , 4 de junio EDJ 1992/5759 y 30 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12884 , 12 EDJ 1993/3483 y 13 de abril EDJ 1993/3517 y 20 de mayo de 1993 EDJ 1993/4772 , mantiene que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios supone la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

"La doctrina de los actos propios encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que, fundadamente, se puede haber depositado en los comportamientos ajenos y las reglas de la buena fe, imponiendo el deber de coherencia en el comportamiento ( S.T.S. 21/06/96 ).

"El principio general de derecho según el cual nadie puede ir válidamente contra los actos propios, tiene su fundamento en el principio general de derecho que obliga a actuar de buena fe lo que implica la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacía prever. La buena fe que debe presidir el tráfico jurídico y la seriedad del procedimiento administrativo imponen que la doctrina de los actos propios obliga a aceptar la consecuencia vinculante que se desprende de sus propios actos voluntarios, sancionándose con la inadmisión toda pretensión que los vulnere o desconozca ( S.T.S. 22/04/1967 y 18/05/81 )".

La Administración después de la previa paralización de la construcción autorizó la continuación de la misma tras el acuerdo alcanzado entre los afectados por las paralizaciones y el Ayuntamiento de Ontinyent para el reinicio de las obras hasta su finalización, dándoles un mensaje de tranquilidad de que las viviendas se iban a terminar y no iban a ser demolidas.

Tal y como señala el Informe del Ministerio Fiscal de 3 de octubre de 2013 en las DP 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent:

Consta igualmente acreditado judicialmente en Sentencia nº 224 de 12 de abril de 2019 dictada por el TSJCV, Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1 ª de la que fue Ponente la Magistrada Dª. Estella Blanes Rodríguez (Tirant lo Blanc TOL7.319.371 ) que se llevó a cabo una reunión del Alcalde con el Director General de Caixa Ontinyent, a instancia del primero, para que reiniciaran los créditos hipotecarios que habían sido paralizados como consecuencia de la paralización de las construcciones "porque las construcciones iban a terminarse" con el compromiso de que se buscaría una solución global dentro del marco legal y que "las casas no iban a ser derribadas".

Evidentemente, si la Administración permitió acabar en junio de 2008 la vivienda previamente paralizada y si permitió que las actuaciones continuaran con posterioridad hasta 2011 para llevar a cabo las obras de remate, supone un actuar contra los propios actos, solicitar la demolición de aquello que consta claramente fue autorizado y supone un actuar contra los propios actos pretender sancionar estos hechos que han sido autorizados.

En definitiva, el Ajuntament d?Ontinyent, siendo conocedor de la existencia de:

a) Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003 por la construcción de la vivienda unifamiliar, piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000, en suelo clasificado como no urbanizable común que fue resuelto por Decreto nº 1737/2009 de 21 de Julio y que es firme.

b) Auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones al quedar constatado en dicho procedimiento que:

- Atendida la terminación de la vivienda que se fija en junio de 2008 a la fecha de la incoación de la causa penal (2-11-11) había transcurrido el plazo de prescripción del delito.

- Al entender que la actuación del propio Ajuntament d?Ontinyent "provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP "

c) Expediente sancionador nº NUM004 por la construcción de una vivienda unifamiliar, piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000, en suelo clasificado como no urbanizable común que quedó resuelto por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 también firme, acordando el archivo del mismo.

A sabiendas de que los hechos han sido ya resueltos por resoluciones firmes, el Ajuntament d?Ontinyent, con el fin de perjudicar a mi representado y a su esposa, procede a dictar dos resoluciones que infringen los principios señalados y se apartan claramente de la legalidad:

1.- Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009, ordenándose en este expediente, con claro perjuicio para mi representado y su familia:

a) Notificar al Registro de la Propiedad dicha resolución para su constancia

mediante nota marginal

b) Dar traslado a las empresas suministradoras del servicio de energía electrica, agua, gas, telefonia y telecomunicaciones para que procedan en el plazo de 10 días al cese de los suministros".

2.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros).

3.- Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 se acordó:

Primer.- Requerir als propietaris de la DIRECCION000 el compliment de l?ordre de demolició dictada per l?Alcaldía amb data 21 de juliol de 2009 respecte de la piscina i construcció auxiliar construïdes en la dita parcel.la i otorgar per a això un termini de 15 dies, per la qual cosa hauràn d?aportar certificació tècnica que acredite l?execució de les obres.

Segon.- Iniciar el procediment d?execució forçosa per al compliment d?allò ordenat i imposar a Norberto i a María Virtudes una primera multa coercitiva per import de 600 euros, per l?incompliment de l?ordre de restauració dictada mitjançant Decret número 1737/2009 de 21 de juliol, respecte de les obres il.legalment executades en la DIRECCION000. Esta multa es farà efectiva en el cas de que transcórrega el termini de 15 dies indicat en l?apartat anterior sense que s?aporte la certificació acreditativa de l?execució de les obres de demolició de la piscina i la construcció auxiliar.

Tercer.- Reiterar a Norberto i a María Virtudes l?obligació que tenen de restaurar la legalitat urbanística per les obres il.legalment executades, advertint-los que, mentre esta Administració no constate el compliment de l?ordre de demolició, continuarà amb la imposició de multes coercitives amb caràcter semestral i fins a un màxim de 10 mutes, assabentant-los que, conforme a l?article 241 abans indicat (artícle 241 de la Llei 5/2014 de 25 de juliol d?Ordenació del Territori, Urbanisme i Paisatge de la Comunitat Valenciana -LOTUP-) en transcorrer el termini de compliment voluntari derivat de l?última multa coercitiva imposada, l?Administració estarà obligada a executar subsidiàriament l?ordre, a càrrec dels interessats.

Quart.- Notificar esta resolució a aquells que resulten interessats en l ?expedient i al Departament d?ingressos municipal, perquè efectue la liquidació i les actuacions que pertoquen per fer efectiu el cobrament de la sanció imposada."

4.- Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 dictado en Expediente IB/9974/2020 se acordó:

Primer.- Iniciar el procediment d?execució forçosa per al compliment de l?ordre de demolició dictada por l ?Alcaldia amb data 21 de juliol de 2009 respecte de la vivenda construïda sense llicència municipal en la DIRECCION000 (SNUC) i imposar a Norberto i a María Virtudes multes coercitivess fins aconseguir l?execució de la mesura de restauració.

Segon.- Fer extensible a este procediment la multa coercitiva de 600 euros imposada per Decret d?Alcaldía número 3033/2020 de 18 de novembre, de manera que si en un termini de 15 dies no s?aporta a l?expedient certificació tècnica acreditativa de la demolició de la vivenda es procedirà a la liquidació de la dita multa coercitiva, en no constar a l?expedient tampoc la certificació acreditativa de la demolició de la piscina i construcció auxiliar.

Tercer.- Reiterar a Norberto i a María Virtudes l?obligació que tenen de restaurar la legalitat urbanística per les obres il.legalment executades, advertint-los que, mentre esta Administració no constate el compliment de l?ordre de demolició de la vivenda, construcció auxiliar i piscina, continuarà amb la imposició de multes coercitives amb caràcter semestral i fins a un màxim de 10 multes, assabentant-los que, conforme a l?article 241 abans indicat (artícle 241 de la Llei 5/2014 de 25 de juliol d?Ordenació del Territori, Urbanisme i Paisatge de la Comunitat Valenciana -LOTUP-) en transcorrer el termini de compliment voluntari derivat de l?última multa coercitiva imposada, l?Administració estarà obligada a executar subsidiàriament l?ordre, a càrrec dels interessats.

Quart.- Notificar esta resolució a aquells que resulten interessats en l ?expedient i al Departament d?ingressos municipal, perquè efectue la liquidació i les actuacions que pertoquen per fer efectiu el cobrament de la sanció imposada."

5.- Por Diligencias de Embargo nº NUM006 y nº NUM007 ordenadas por la Diputación de València se acordó retener de la cuenta nº NUM008 de la que son titulares los declarantes Norberto y María Virtudes y embargar la cantidad de 377?80 y 377?80 euros respectivamente en concepto de primera multa coercitiva impuesta.

6.- Y por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 se acuerda:

Primer.- Imposar a Norberto i María Virtudes una segona multa coercitiva per import de 600 euros, per incompliment de l?ordre de restauració dictada mitjançant Decret d?Alcaldía número 1737/2009 de 21 de juliol, respecte de les obres il.legalment ejecutades en la DIRECCION000

Segon.- Notificar esta resolució al Departament d?ingresssos, perque efectúe la liquidació i les actuacions que pertoquen per fer efectiu el cobrament d?esta multa"

En todos ellos se omite, a sabiendas, que la DIRECCION000 de la que mi representado y su esposa son titulares, está incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana el 1 de agosto de 2014.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.3 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) vigente en ese momento, procede la suspensión de la ejecución de las órdenes de restauración dictadas en aquellos supuestos de tramitación de un instrumento de planeamiento o gestión que de forma sobrevenida pudiera hacerlas innecesarias.

En consecuencia encontrándose en tramitación " un instrumento de desarrollo del planeamiento general o de la gestión urbanística, se pudiese legalizar la actuación afectada sin licencia de forma sobrevenida y la hiciera innecesaria, una vez aprobado el instrumento" el Ajuntament d?Ontinyent viene obligado a proceder a la suspensión de la orden de restauración quedando vetada por ello la ejecución forzosa y mucho menos la imposición de multas coercitivas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 255.8 a 10 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) según modificación llevada a cabo por la Ley 10/2015 de 29 de diciembre, debía procederse igualmente a la suspensión de los expedientes sancionadores en los casos de tramitación de instrumentos de planeamiento que comporten la posibilidad de legalización de las obras.

La suspensión regulada en este precepto también afectará a las sanciones ya impuestas o liquidadas que estén en fase de ejecución o cobro. En estos casos se suspenderá el procedimiento de ejecución o cobro, con interrupción del plazo previsto en el artículo 252 de esta ley.

Aprobado definitivamente el instrumento de planeamiento u otorgada la licencia que permita la legalización de la construcción, se revocará la sanción inicial y se impondrá la prevista en el artículo 265.1 de esta ley, en el grado que corresponda.

Y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria decimocuarta de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio ,

Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP)

Una vez haya entrado en vigor la presente disposición transitoria, la administración con competencia en materia de disciplina urbanística no impondrá ninguna multa coercitiva ni sanción a infractor alguno, cuyo expediente corresponda a una de las edificaciones que puedan incluirse en los procedimientos de minimización de impactos ambientales en suelo no urbanizable, de los regulados en los artículos 210 y siguientes de esta ley, hasta el momento en que, efectivamente, la Agencia Valenciana de Protección del Territorio empiece a ejercer sus funciones.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en dicha Disposición Transitoria decimocuarta de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) al estar la parcela incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana el 1 de agosto de 2014:

1.- El Ajuntament d?Ontinyent carecía de competencia alguna para la imposición de multas coercitivas ni sanciones respecto de dicha parcela, "hasta el momento en que, efectivamente, la Agencia Valenciana de Protección del Territorio empiece a ejercer sus funciones".

2.- El Ajuntament d?Ontinyent debió proceder a la suspensión de la ejecución de las órdenes de restauración acordadas ( Artículo 240.3 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana

(LOTUP)

3.- El Ajuntament d?Ontinyent debió proceder a de suspensión del expediente sancionador y incluso de las sanciones ya impuestas. ( Artículo 255.8 a 10 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP).

En contra de lo legalmente establecido, al estar incluida la parcela dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda-, hecho éste que conscientemente se omite, no sólo no se procede a la suspensión de las órdenes de restauración, ni de los expedientes sancionadores, ni de las sanciones ya impuestas, sino que con una voluntad clara de perjudicar a mi representando y a su esposa se dictan dichas resoluciones contrarias al orden jurídico vigente, acordando por el contrario:

a) Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 y Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 se acuerda requerir a los propietarios de la parcela al cumplimiento de la orden de demolición de la vivienda, piscina y construcción auxiliar, e iniciar procedimiento de ejecución forzosa, imponiendo multas coercitivas con carácter semestral hasta un máximo de diez multas, por importe cada una de ellas de 600 euros con la advertencia que si transcurre el plazo de la última multa coercitiva y no se ha producido la demolición de las construcciones, la Administración ejecutará dichas órdenes de demolición a cargo de los interesados.

b) Y por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 se acuerda imponer una segunda multa coercitiva con las advertencias legales.

No sólo la actuación de la administración es contraria a la legalidad vigente sino que resulta manifiestamente arbitraria. Y decimos que es arbitraria, porque el Instructor del Expediente D. Andrés, TAG de Medio Ambiente que lo es también del Expediente NUM009, en un supuesto idéntico referido a una construcción incluida dentro de un núcleo de actuación dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent, informaba:

Y en dicho expediente se acordaba por el propio Ajuntament d?Ontinyent:

Es decir, a unos sí se les mantiene la suspensión de la ejecución de las órdenes orden de restauración acordadas ( Artículo 240.3 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP), así como de los expedientes sancionadores e incluso de las sanciones impuestas ( Artículo 255.8 a 10 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio , Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) "al estar la parcela incluida en uno de los instrumentos de planeamiento en trámite (núcleo AA20 del Plan Especial de Minimización del Impacto Territorial que se tramita en este Ayuntamiento)" y sin embargo, en el caso de mi representado y su esposa, el propio instructor del expediente D. Andrés, omite intencionadamente que la parcela de mis representados se encuentra incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent, a fin de no mantener las suspensiones de las órdenes de restauración de la legalidad urbanística, de los expedientes sancionadores, e incluso de las sanciones impuestas.

Y no sólo se omite este importante dato, sino que a sabiendas que la parcela de mis representados se encuentra incluida dentro del núcleo de actuación AA-13a- La Font Freda- dentro del Plan Especial de Impacto Territorial en Suelo no Urbanizable de Ontinyent, se acuerda contrariamente a derecho:

a) Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 y Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 se acuerda requerir a los propietarios de la parcela al cumplimiento de la orden de demolición de la vivienda, piscina y construcción auxiliar, e iniciar procedimiento de ejecución forzosa, imponiendo multas coercitivas con carácter semestral hasta un máximo de diez multas, por importe cada una de ellas de 600 euros con la advertencia que si transcurre el plazo de la última multa coercitiva y no se ha producido la demolición de las construcciones, la Administración ejecutará dichas órdenes de demolición a cargo de los interesados.

b) Y por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 se acuerda imponer una segunda multa coercitiva con las advertencias legales.

SEXTA.- El Ajuntament d?Ontinyent, a sabiendas de la imposibilidad de iniciar nuevos expedientes de restauración de la legalidad urbanística y sancionador que han sido resueltos mediante resoluciones ya firmes, y con el fin de dar cobertura jurídica a estos nuevos expedientes, se solicita la elaboración de un informe que realiza el Arquitecto Municipal de Ontinyent D. Isaac.

a) Por el Arquitecto Municipal de Ontinyent D. Isaac en fecha 30 de septiembre de 2020 se realiza Informe de Inspección (f. 148 a 154), respecto de la parcela de mi principal y de su esposa, en el que, sin acceder a la misma, señala que: "constata la ejecución de obras" dado que observa un montón de arena para llevar a cabo los remates de la vivienda tales como el zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y terraza aunque indica que no se aprecia ni maquinaria ni herramientas. Ni visualmente observa a ninguna persona en el interior de la parcela.

Lo que realmente existía y existe es un montón de triturado (zahorra), cuyo uso queda limitado a tapar los charcos que se producen en la parcela. Este material no es apto para realizar enfoscados ni para preparar el mortero de agarre a pavimentos y además el Sr. Isaac por su profesión lo sabe.

Las obras de remate de zócalos y pavimentos en escalera y terraza sólo existen en la imaginación del técnico informante. Es por ello que no hay maquinaria o herramientas. Ni trabajador alguno.

Se trata de un informe claramente mendaz, que nada tiene que ver con la verdad física y jurídica, carente de rigor técnico y que se lleva a cabo con el único fin de poder dar cobertura al inicio de un nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística.

b) Y por el Arquitecto Técnico Municipal D. Olegario se realiza Informe de Valoración (f. 286) de las obras supuestamente efectuadas por mi representado en su vivienda (obras de remate de zócalos y pavimentos en escalera y terraza, que en realidad no se han efectuado y a fecha de hoy continúan igual) indicando que las mismas suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y que ascienden a nada más y nada menos que 129.728?60 euros.

Sin ser técnico en la materia, es evidente, que aún siendo cierto que mi representado hubiera llevado a cabo dichas obras en su vivienda (obras de remate de zócalos y pavimentos en escalera y terraza), que en realidad no se han efectuado y a día de hoy continúan igual) nunca dichas obras pueden suponer un total del 60% de porcentage de la vivienda.

Es decir, en verdad jurídica y fáctica, la vivienda, la piscina y la construcción auxiliar estaban finalizadas en junio de 2008. Entre noviembre de 2008 y julio de 2011 se llevaron a cabo actuaciones de remate en la vivienda en el marco de las conversaciones mantenidas por ADECA con los representantes políticos. Y señala el Técnico informante, sin ningún fundamento jurídico ni basado en la realidad, que con posterioridad se han llevado a cabo obras en la vivienda principal que suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y que ascienden a que 129.728?60 euros.

Un informe también claramente mendaz, que nada tiene que ver con la verdad física y jurídica, carente de rigor técnico y que se lleva a cabo con el único fin de poder dar cobertura al inicio de un nuevo expediente sancionador.

Y siendo ello así, la actuación de ambos funcionarios pertenecientes a la Oficina Técnica de Ontinyent que elaboraron dichos informes mendaces y faltos de rigor técnico, es indiciariamente constitutiva de un delito de falso testimonio previsto y penado en los artículos 458 y sigs del Código Penal

1.- A partir de dicho informe de inspección llevado a cabo por el Arquitecto Municipal de Ontinyent D. Isaac en fecha 30 de septiembre de 2020, por Decreto nº 2628/2020 de 15 de octubre de 2020 (f. 155 y 156) dictado por el Concejal D. Felipe, se acuerda la paralización de las obras en realidad inexistentes:

Iniciar Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001

Notificar al Registro de la Propiedad dicha resolución para su constancia mediante nota marginal

Y dar traslado a las empresas suministradoras del servicio de energía electrica, agua, gas, telefonia y telecomunicaciones para que procedan en el plazo de 10 días al cese de los suministros.

2.- Por Dª Cristina se emite Propuesta de Resolución de 26/11/20 (f. 206 a 209) en el que se señala:

Dª. Cristina en un exceso de celo en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto la misma es jurista y no perito, lleva a cabo una ampliación del informe pericial elaborado por el Arquitecto Municipal de l? Ajuntament d?Ontinyent Sr. Isaac (f. 148 a 154), afirmando que se han llevado a cabo obras "consistentes en lucido de la construcción, colocación de ventanales y nueva puerta de acceso, así como la construcción de un elemento auxiliar (gossera). Y se constata también la existencia de un montón de arena junto a la escalera exterior de acceso a la construcción, para llevar a cabo obras de remates como el zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y terraza orientada al norte, detectandose igualmente diversos materiales de construcción, como palets, una ventana de aluminio y bidones"

Mención especial merece la "gosera". Consta al folio 243 que en fecha 5 de diciembre de 2011 se llevó a cabo Informe de la Policia Local de Ontinyent sobre "las condiciones de idoneidad y seguridad del local o vivienda en que han de albergar un perro de nombre Largo propiedad de D. Norberto" en la Parcela "situada en el DIRECCION000 de este término Municipal, en la zona denominada DIRECCION001" informando :

"Que el lugar es un recinto cerrado de siete metros (7m) aproximadamente de superficie y con una altura de unos dos (2m) cubierto en parte por una tela. Esto hace que el recinto no esté completamente cerrado por verja protectora y aunque es bastante difícil que el animal salte fuera del mismo, no es completamente imposible. La parcela no se encuentra completamente cerrada por lo que en el supuesto de salir del habitáculo podrá acceder a la vía pública. El Sr. Norberto comunica que va a colocar verja en la parte superior"

Consta al folio 247 y 248 que en fecha 25 de marzo de 2013 fue denegada la Licencia para la tenencia de un perro de raza potencialmente peligrosa, por no haber certificado el interesado la ejecución de las obras y medidas de seguridad indicadas en el Informe de la Policia Local de Ontinyent de 5 de diciembre de 2011, señalando en los antecedentes:

Consta al folio 244 que en fecha 3 de abril de 2013 D. Norberto solicitó que se verificara la adecuación del recinto por parte del Ayuntamiento de Ontinyent señalando:

"Indicar que las obras que se exigían fueron acometidas hace casi un año y por un malentendido no se ha procedido a su verificación"

Y consta en los folios 249 y 250 el Decreto nº 845/2013 de 3 de junio de 2013 por el que se concede la Licencia oportuna.

Es decir, que en fecha 21 de mayo de 2013 se constata por la Policia Local que se han adoptado las medidas de seguridad indicadas por la Policia Local Informe de fecha 5 de diciembre de 2011 y ordenadas por el Concejal Delegado en fecha 28 de diciembre de 2011.

Es por lo tanto una instalación que ya se había llevado a cabo antes de 30 de enero de 2014 cuando se dicta el Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) por el que se acuerda el archivo del expediente administrativo sancionador.

3.- En fecha 20/11/2020 el Concejal de Urbanismo D. Felipe formula propuesta de resolución (f. 210 y sigs) asumiendo sin ningún espíritu crítico la Propuesta de Resolución formulada por Dª Cristina.

4.- En fecha 18 de diciembre de 2020 Dª Cristina emite Informe jurídico (f. 264 a 270) reiterando la anterior y agravando más si cabe las consecuencias perniciosas para mi representado y su esposa al señalar que los hechos consisten en "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

Nuevamente falta a la verdad en su informe al indicar que se han ejecutado obras "que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela" cuando la técnico informante resulta plenamente conocedora que la vivienda se llevó a cabo en junio de 2008 y en esa fecha estaban ya terminados la piscina y la construcción auxiliar y que posteriormente entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevó a cabo se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate en la vivienda "en el seno de unas conversaciones entre la asociación de la que forma parte (ADECA) y los representantes del Ayuntamiento de Ontinyent", y que los detalles de acabado que no se llevaron a cabo en aquel momento, tales como el zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y terraza, están todavía a día de hoy sin ejecutar.

5.- En fecha 18 de diciembre de 2020, el mismo día que se emite Informe jurídico por Dª. Cristina (f. 264 a 270), por Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística de forma idéntica a lo informado.

Dª. Cristina, funcionaria investigada en las Diligencias Previas nº 601/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent tras denuncia interpuesta por mi representado quien actuaba como Presidente de ADECA, y aún cuando fue absuelto, debió de abstenerse de informar este expediente contra mi representado y su esposa al carecer el mismo de la necesaria objetividad e imparcialidad que requiere el ejercicio del cargo.

6.- Mediante Informe de Valoración efectuado por el Arquitecto Técnico Municipal llevado a cabo por D. Olegario (f. 286) se señala que las obras llevadas a cabo por mi representado (sin señalar las mismas) tras el Auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones y tras el Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f. 142 y 143) que acordó el archivo del expediente sancionador nº NUM004 suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y ascienden a 129.728?60 euros.

D. Olegario, funcionario investigado en las Diligencias Previas nº 601/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent tras denuncia interpuesta por mi representado quien actuaba como Presidente de ADECA, y aún cuando fue absuelto, debió de abstenerse de informar este expediente contra mi representado y su esposa al carecer el mismo de la necesaria objetividad e imparcialidad que requiere el ejercicio del cargo.

Olegario ignora lo declarado probado en las Diligencias Previas nº 937/11 seguidas ante el Juzgado nº 2 de Ontinyent donde se establece que la fecha de la finalización de la vivienda principal el mes de junio de 2008 y que con posterioridad entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate tras el acuerdo alcanzado entre la Asociación Adeca y los representantes políticos.

Y D. Olegario, con la única finalidad de perjudicar a mi representado, falta manifiestamente a la verdad en su informe.

7.- Por Informe de 20 de Octubre de 2021 realizado por Dª. Cristina (f. 287 y f. 288) se solicita se inicie expediente sancionador por "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

8.- Por Decreto de Alcaldía nº 3194/2021 de 2 de Noviembre de 2021 (f. 289 a 291) se acuerda iniciar expediente sancionador por "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

9.- Propuesta de resolución formulada por el Instructor del Expediente D Andrés de 28 de marzo de 2022 (f. 315 a 318) en idéntico sentido.

a.- El investigado fue nombrado intructor en Expediente Sancionador nº NUM004 al igual que en el Expediente Sancionador NUM005.

b.- El investigado, en su condición de instructor del Expediente Sancionador nº NUM004 acordó comunicar al Ministerio Fiscal la existencia de indicios de ilícito penal por la ejecución de obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar sin disponer de la preceptiva licencia municipal en la DIRECCION000 en terrenos que el PGOU califica como suelo no urbanizable común, procediendo a la suspensión de la tramitación del expediente sancionador, dando lugar a las Diligencias de Investigación Penal nº 48/11 de la Fiscalía de Area de Alzira que a su vez dieron lugar a las Diligencias Previas nº 937/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent .

c.- El investigado, en su condición de instructor del Expediente Sancionador nº NUM004 tuvo conocimiento del Auto de 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent en las Diligencias Previas nº 937/2011 por el que se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones y de los motivos y razones por las que se acordó el mismo. Así en su Informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) en su apartado cuarto señalaba:...

d.- Y el propio investigado D. Andrés, a la vista de la resolución penal, formuló Informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) en el que solicitaba el archivo del expediente administrativo sancionador al considerar, que:

"Efectivament, si la resolució judicial ferma conclou l?existència d?una causa eximent de la responsabilitat de l?art. 14.3 del Codi Penal, circumstància aquesta que vincula a les Administracions Públiques respecte els procediments sancionadors que sustancien, (per mandat exprés de l ?article 137.2 de la llei 30/1992 de 26 de novembre), no procedeix sinó aplicar aquesta circumstància eximent de la responsabilitat penal a l?àmbit del procediment sancionador i, en conseqüència proposar l?arxiu de l?expedient sancionador de referència".

Y concluía:

"Per tant, el tècnic que subscriu entén que no es pot arribar a una conclusió diferent a les obtingudes per la jurisdicció penal, entenent vinculant per a l?administració la circumstància eximent de la responsabilitat apreciada per dita jurisdicció".

Estableciéndose por Decreto de Alcaldía nº 150/14 de 30 de enero de 2014 (f.

142 y 143):

"Atés l?informe jurídic emés al respecte amb data 23 de gener de 2014, que es pronúncia en el sentit de proposar l?arxiu de l?expedient sancionador per aplicació, en este cas, al procés administratiu del criteri jurídic fonamentador del sobreseïment lliure dictat pel Jutjat de Primera Instància e Instrucció núm 2 d?Ontinyent, tot lligant, sobre la base dels efectes del principi non bis in idem,l?apreciació de la figura del error invencible amb el principi de culpabilitat, de tal manera que partint que per a sancionar es precisa l?existència de cert grau de culpabilitat, cap indicar que la legalitat de la sanció ha de vindre condicionada per la tipificació de l?il.licit administratiu i la sanció i per la prova inequívoca i concloent que el sancionat és el responsable d ?aquella, conclusió que en el cas d?estes actuacions ha de quedar desvirtuada per la pròpia resolució judicial, que acorda el sobreseïment lliure en les Diligències Prèvies instruides en el Jutjat Penal per estos mateixos fets, i en la qual s?aplica l?eximent d?error invencible de l?article 14.3 del Codi Penal".

Por contra el investigado, D Andrés designado igualmente instructor en el Expediente Sancionador NUM005 formuló Propuesta de resolución de fecha 28 de marzo de 2022 (f. 315 a 318) señalando: (...)

El Sr. Andrés conocedor de la realidad física y jurídica por su condición de instructor del Expediente Sancionador nº NUM004 formula Propuesta de Resolución el Expediente Sancionador nº NUM005 declarando como ciertos unos hechos que sabe y conoce que son inciertos.

Es decir, en su Informe de 23 de enero de 2014 (f. 136 a 141) solicitaba el archivo del expediente administrativo sancionador nº NUM004 al considerar, que no puede llegar a una conclusión diferente a la obtenida por la jurisdicción penal, ésto es que la finalización de la construcción de la vivienda se produjo en junio de 2008 y que posteriormente entre los meses de noviembre de 2008 a julio de 2011 se llevaron a cabo determinadas actuaciones de remate en la vivienda (la piscina y la construcción auxiliar estaban completamente finalizadas en esa fecha), "en el seno de unas conversaciones entre la asociación de la que forma parte (ADECA) y los representantes del Ayuntamiento de Ontinyent, en sucesivos equipos de gobierno local, en los que por parte de éstos, se transmite de forma pública y notoria a la ciudadanía el propósito de solucionar el problema de la ilegalidad de las viviendas construidas en diseminados, entre ellas las del imputado lo que provocó en el imputado un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ex art. 14-3 CP , lo que excluiría la responsabilidad penal del mismo".

Y sin embargo, desconociendo estos hechos, señala en su Propuesta de resolución de 28 de marzo de 2022 (f. 315 a 318) formulada en Expediente Sancionador NUM005 que "se han llevado a cabo obras que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción acabada". Y que el valor de las obras realizadas asciende a 129. 728?60 euros, resultando una sanción a imponer de

37.621?29 euros. Lo que sabe, que no es cierto.

10.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

En definitiva, con la actuación concertada de los técnicos informantes ( D. Isaac, Dª Cristina, y D. Olegario) y el Instructor del Expediente Sancionador (D. Andrés) pasamos inicialmente de unas "obras de remate: zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y de la terraza" en realidad inexistentes a las que se refería Decreto nº 2628/2020 de 15 de octubre de 2020 (f. 155 y 156) por el que se acuerda iniciar Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística nº NUM001 a según la Propuesta de Resolución de 26/11/20 (f. 206 a 209) de Dª Cristina obras "consistentes en lucido de la construcción, colocación de ventanales y nueva puerta de acceso y construcción de gossera" a según la Propuesta de Resolución de 18 de diciembre de 2020 (f. 264 a 270) tambien de la Sra. Cristina "continuación de obras sobre una edificación inacabada y con orden de demolición así como construcción de una edificación auxiliar destinada a gossera" a según Informe de Valoración efectuado por el Arquitecto Técnico Municipal llevado a cabo por D. Olegario (f. 286) obras llevadas a cabo que suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y ascienden a 129.728?60 euros a Informe de 20 de Octubre de 2021 realizado por Dª. Cristina (f. 287 y f. 288) por el que se solicita se inicie expediente sancionador por "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio".

En esta correlación de hechos a través de los distintos informes llevados a cabo por los Técnicos responsables de la Oficina Técnica de Ontinyent, se observa la ausencia absoluta de objetividad en la redacción de sus informes y en la tramitación de los expedientes, pasando de unos hechos por los que se inician los mismos consistentes en "obras de remate: zócalo perimetral, pavimento exterior de la escalera y de la terraza" en realidad inexistentes, a "ejecución de obras sin licencia municipal en la DIRECCION000, en terrenos calificados por el planeamiento como Suelo no urbanizable común (SNUC) que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que había en la parcela y que tiene orden de demolición dictada por Decreto nº 1737/2009 de 21 de julio" y " que suponen un total del 60% de porcentage de la vivienda ya finalizada, y ascienden a 129.728?60 euros"

No sólo no son imparciales, ni equidistantes, ni objetivos, sino que rezuman una clara voluntad de perjudicar a mi representado y a su esposa, con claro abuso de poder.

SÉPTIMA.- De los hechos expuestos, consta acreditado al menos indiciariamente que tras la firmeza de la sentencia absolutoria para los acusados en Autos PA 527/17 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia tras denuncia interpuesta por ADECA de la que mi representado era su Presidente, los técnicos informantes ( D. Isaac, Dª Cristina, y D. Olegario) y el Instructor del Expediente Sancionador (D. Andrés) conciertan una serie de actuaciones ilícitas tendentes a perjudicar a mi representado y a su esposa, provocando que por el Ajuntament d?Ontinyent se dicten resoluciones que al menos indiciariamente son injustas, arbitrarias y contrarias al ordenamiento jurídico.

a) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3033/2020 de 18 de noviembre de 2020 por el que se acordó requerir el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la piscina y construcción auxiliar otorgando un plazo de quince días para la demolición e iniciar procedimiento de ejecución forzosa acordando la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

b) Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009.

c) Decreto de la Alcaldía-Presidencia número 3431/2020 de 18 de diciembre de 2020 dictado en Expediente IB/9974/2020 se acordó iniciar procedimiento de ejecución forzosa para el cumplimiento de la orden de demolición dictada en fecha 21 de julio de 2009 respecto de la vivienda e iniciar procedimiento de ejecución forzosa haciendo extensible la imposición de una primera multa coercitiva de 600 euros impuesta por decreto de la Alcaldía nº 3033/2020 de 18 de noviembre, de manera que si transcurrido el plazo de 15 días indicado, y que continuará con la imposición de multas coercitivas de carácter semestral hasta un máximo de de 10 multas, con la advertencia que ante el incumplimiento voluntario de la orden de demolición la administración estará obligada a ejecutar subsidiariamente la orden a cargo de los interesados.

d) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022 de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros)

e) Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1822/2022 de fecha 23 de Mayo de 2022 por el que se acuerda la imposición de una segunda multa coercitiva por importe de 600 euros por el incumplimiento de la orden de demolición dictada en Decreto de la Alcaldía nº 1737/2009 de 21 de julio.

Ni el Auto de fecha 10 de Julio de 2023 por el que se decreta el sobreseimiento provisional de la presente causa ni tampoco el Auto de 26 de diciembre de 2023 por el que se desestima el recurso de reforma, analiza las resoluciones dictadas por el Ajuntament d?Ontinyent objeto del presente procedimiento ni las actuaciones llevadas a cabo por los técnicos municipales a través de sus informes, en orden a examinar si las mismas resultan ajustadas a la legalidad, procediendo a dictar el sobreseimiento provisional de las actuaciones y denegando la solicitud de práctica de diligencias de prueba solicitadas por esta representación procesal.

Tal y como tiene declarado el TSJA en su Auto de 14 de noviembre de 2013 "el Instructor sólo puede apreciar si concurren indicios suficientes para imputar a una persona determinada un hecho delictivo (...) el Instructor no puede valorar la prueba, sólo puede constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad y si las conductas pueden ser subsumidas en alguno de los tipos penales contemplados en la legislación penal. La valoración de la prueba ha de realizarse en el Juicio Oral, conforme a las previsiones de la LECRIM". Y en el caso que nos ocupa, indicios racionales los hay, por los motivos que han sido expuestos en los apartados anteriores y que en aras de economía procesal se dan por enteramente reproducidos.

OCTAVA.- Se designan como particulares la totalidad de los autos obrantes en la presente causa.

En virtud de lo expuesto

SUPLICO AL JUZGADO: admita este escrito y tenga por formulado recurso de apelación contra el Auto de fecha 26 de diciembre de 2023 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por esta representación procesal contra el Auto de 10 de Julio de 2023 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa y tenga por efectuada la designación de particulares, dándole el trámite oportuno.

SUPLICO A LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA: que dando lugar al presente recurso revoque la resolución impugnada y en su lugar se dicte otra más ajustada por la que, acogiendo los motivos invocados por esta parte, acuerde continuar la instrucción de las presentes diligencias y practicadas las diligencias de prueba que se soliciten por las partes y sean admitidas y pertinentes se dicte la oportuna resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 779 de la LECRIM ."(el subrayado es nuestro)

El MF se opone: "EL FISCAL, despachando el traslado conferido en el procedimiento referenciado, DICE QUE:

El presente procedimiento se inició por denuncia presentada por parte de Norberto, contra Andrés, técnico del Ayuntamiento de Ontinyent, por un delito de prevaricación administrativa.

La denuncia se presenta a raíz de la actuación urbanística en el diseminado de la localidad de Ontinyent, con más de 6.000 viviendas, construcciones realizadas sin licencia urbanística, que ha sido efectuada de una forma evidente y con conocimiento de los poderos públicos.

El Ayuntamiento procedió a la apertura de un expediente administrativo sancionador por infracción urbanística, como consecuencia de una construcción sin licencia municipal en vivienda familiar de la que es propietario el denunciante.

Como se detalla en los fundamentos de la resolución recurrida, " no consta en autos que en el expediente de restauración de legalidad urbanística tenga intervención el investigado, cumpliendo todas las actuaciones las formalidades legales, y contra las mismas puedo interponer los correspondientes recursos.

Visto el contenido de las diligencias practicadas, no existen elementos bastantes para estimar la existencia de infracción penal. Ello sin perjuicio de lo que pudiera actuarse ante los órganos judiciales de otra jurisdicción.

Téngase en cuenta además que en relación con el delito de prevaricación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a decir que:

· El control ordinario de la actuación de la Administración corresponde a los tribunales de esa jurisdicción (contenciosa), interviniendo el Derecho Penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable, resultando así una resolución que visto el contenido del mismo, se aprecia que no existen elementos bastantes para estimar la existencia de infracción penal. Ello sin perjuicio de lo que pudiera actuarse si los órganos judiciales de la jurisdicción carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como arbitraria ( STS 181/2012, de 15 de marzo ).

En base a lo expuesto, se interesa la desestimación del RECURSO DE APELACIÓN, y confirmación de la resolución de fecha 10/07/2023, que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa al no existir indicios de comisión del delito de prevaricación.

OTROSI: De conformidad con el artículo 766.3 LECRM, se designan como particulares, testimonio de la declaración del investigado y denunciante, expediente legalidad urbanística, Auto 10/07/2023 , Auto 26/12/2023."(el subrayado es nuestro)

La defensa se opone:

"PILAR SEMPERE BELDA, Procuradora de los Tribunales, y de D. Andrés, representación que tengo conferida en las D.P. Nº 249/2022, bajo la dirección letrada de Dª Consuelo Marimón Durá, letrada del ICAV nº 3.251, ante el Juzgado comparezco y DIGO:

Que, mediante el presente escrito y en la representación que ostento, evacuando el trámite conferido mediante Providencia de 6 de mayo de 2025, procedo a formular OPOSISIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN presentado por D. Norberto, contra el Auto de 26 de Diciembre de 2023, por el cual se desestima su recurso de reforma contra el Auto de 10 de Julio de 2023 de sobreseimiento de las actuaciones respecto de mi representado D. Andrés, con base en los siguientes,

MOTIVOS

PRIMERO.- Los motivos por los cuales considera el Sr. Norberto que no debió dictarse auto de sobreseimiento los expresa en el folio nº 6 del recurso de apelación, al indicar que existen dos resoluciones prevaricadoras:

1.- Decreto de Alcaldía nº 3424/2020 (f. 271 a 276 de las actuaciones) por el que se resuelve el Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística NUM001 confirmando la demolición ordenada por Decreto de Alcaldía de 21 de julio de 2009. (En este expediente se declara que el Sr. Norberto ha cometido una infracción consistente en construcción no autorizada en terreno protegido; en este expediente no intervino mi representado, además el denunciante, siendo parte, presentó prueba formuló alegaciones y fueron desestimadas. Dictada la resolución se aquietó a la misma y no interpuso ningún recurso).

2.- Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1561/2022(folio 403 de las actuaciones) de fecha 29 de abril de 2022 por el que se resuelve el Expediente NUM005 y se acuerda imponer una sanción de multa de 37.621?29 euros correspondiente al 29% de la obra ilegal ejecutada (129.728?60 euros). Este es el expediente sancionador de obligada tramitación después de la existencia de una resolución firme en el expediente de restauración de la legalidad urbanística. En este expediente interviene mi representado como instructor.

Y alega que se ha producido vulneración del principio "ne bis in idem" porque se le ha sancionado dos veces por los mismos hechos.

Pues bien, ya indicamos que es falso que se hayan instruido dos expedientes sancionadores por los mismos hechos. La denuncia elude hacer referencia a que ha habido dos expedientes de restauración de la legalidad urbanística cuyo objeto ha sido diferente, y que consecuencia de cada uno de esos expedientes de restauración de la legalidad urbanística, se han abierto sendos expedientes sancionadores.

Y ello consta claramente en los expedientes administrativos recabados por SSª al Ayuntamiento:

Como consecuencia de la edificación ilegal efectuada por D. Norberto en su parcela, se produjeron dos expedientes de restauración de la legalidad urbanística que originan sendos expedientes sancionadores. Cada uno de esos expedientes tiene un objeto diferente. Así:

1) Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003, expediente sancionador nº NUM004

Así, existe un PRIMER expediente de restauración de la legalidad urbanística, el Nº NUM003 que concluye con el Decreto de fecha 21 de Julio de 2009 (folio 19, tomo II de las actuaciones), en el que se dispone:

- Que se ha cometido una infracción urbanística, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja, y piscina y construcción auxiliar acabada. ESE ES EL OBJETO DEL PRIMER EXPEDIENTE

- Se ordena la demolición.

- Que se inicie expediente sancionador.

Esta resolución deviene firme.

Y se inicia el expediente sancionador nº NUM004

- Folio 33, providencia de 2 de julio de 2010, por la cual se ordena a la oficina técnica que se inicien procedimientos sancionadores, respecto diversos expedientes de restauración, entre los que se incluye el del Sr. Norberto, el nº NUM003, nombrando instructores de expediente sancionador.

- Folio 50, hay un informe técnico en el que se indica que se ha construido un 40% de la vivienda principal, por tanto inacabada, y una piscina y construcción auxiliar que están terminadas.

- Folio 54, Se inicia el expediente sancionador por decreto de 5 de enero de 2011.

- Se remiten las actuaciones a Fiscalía, por si los hechos imputados al Sr.

Norberto pudieran ser constitutivos de delito.

- El Ministerio Fiscal remite las actuaciones al Juzgado.

- Folio 96 El Ministerio Fiscal, solicita sobreseimiento.

- Folio 95 El juzgado sobresee.

- Folio 136, y doc. num 14 de la querella. Después de archivarse el proceso penal, se reinicia el expediente sancionador, y D. Andrés informa favorablemente (23-1-2014) a que se archive el procedimiento sancionador NUM004 iniciado contra D. Norberto por apreciar, al igual que la jurisdicción penal, que existe error invencible, respecto de los hechos que son objeto de ese expediente sancionador, es decir, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja que el técnico había considerado que suponía 40% del total de la obra, (es decir, que faltaba un 60% de su finalización), y piscina y construcción auxiliar acabada.

- El Sr. Andrés, en su informe, y tal y como afirmó en su declaración ante el Juzgado, entiende que si la jurisdicción penal resuelve que ha habido error, significa, que ha habido delito, pero que se exime de responsabilidad penal por error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción.

A pesar de la orden de demolición, firme, el Sr. Norberto NO LA CUMPLE, y además sigue construyendo, como veremos a continuación

2) Expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001, expediente sancionador nº NUM005.

Por otra parte, existe un SEGUNDO expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001.

Folio 148: informe de 13 de octubre de 2020 de inspección, del arquitecto municipal, D. Isaac, en el que se advierte de nuevas construcciones en la parcela.

Folio 194: nuevo informe del arquitecto municipal, en el que se valora la prueba a portada por el Sr. Norberto, para acreditar la antigüedad de la construcción. Se comparan construcciones de 28-7-2011, y de 30-9-2020 y se llega a la conclusión de que existen obras de reciente construcción, lucido, y que se han colocado las ventanas, y puertas de acceso.

Folio 226 El Sr Norberto, alega que las obras terminaron en febrero de 2014, según informe de un arquitecto que presenta. Por tanto, reconoce que ha habido obras diferentes a las que fueron objeto del anterior expediente de restauración.

Folio 257 Sin embargo el arquitecto municipal, , considera que no ha quedado acreditada la fecha de terminación alegada por el Sr. Norberto, pues hay ortofotos de 2017 en que la obra todavía aparece inacabada.

Folio 286: el arquitecto técnico municipal se valora el 60% de la obra, pues es lo que se ha ido construyendo hasta su total terminación. ESTE ES EL OBJETO DE ESTE SEGUNDO EXPEDIENTE DE RESTAURACION.

Folio 271: Se tramita todo el expediente y se dicta decreto nº 2020-3424 (1812-2020) por el cual:

Que no ha quedado acreditado que la fecha de terminación de las obras sea anterior al 20 de agosto de 2014.

Se ordena la demolición de las obras.

Que se inicie expediente sancionador,

Este decreto es firme, pues no se ha recurrido ni en reposición ante la administración ni ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Folio 289: decreto de Alcaldía de 2-11-2021 Se inicia nuevo expediente sancionador nº NUM005 y se nombra instructor ¡a D. Andrés, por imperativo de lo que marcan los artículo 250 y 251 de la LOTUP, en su actual redacción.

La administración está obligada a actuar. (artículo 231 de la LOTUP (actualmente arts. 250 y 251)

En este expediente D. Andrés realiza dos informes:

Folio 315 de las actuaciones, informe de fecha 25 de marzo de 2022, propuesta de resolución.

- No procede remisión a Fiscalía, pues ya hubo procedimiento penal, y además no se trata de obra de nueva construcción que exige la jurisprudencia para que constituya el delito del artículo 319.2 C.P ., sino de finalización de una obra inacabada.

- Respecto a las alegaciones de D. Norberto, en que se impugna la valoración de la obra, concluye el instructor que no se ha valorado la obra completa, sino solo el 60%, las obras que son objeto del expediente de restauración de la legalidad nº NUM001.

- se considere probado que se han ejecutado obras sin licencia municipal que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de construcción inacabada en la DIRECCION000 y que tiene orden de demolición.

Folio 403: informe 28-4-2022 sobre alegaciones efectuadas por el Sr. Norberto:

El Sr. Andrés se remite a que existe una resolución firme que ordena la restauración de la legalidad y el inicio del expediente sancionador.

Que no existe non bis in idem, pues en el anterior expediente sancionador su objeto era el 40% de la obra de edificación, el actual se ha valorado las obras del 60% restante hasta su finalización, considerándose, por tanto, hechos diferentes.

Que no puede aplicarse a este expediente sancionador la figura del error, ya que si existe una resolución judicial sobre los hechos ocurridos en 2008 en la que se aplica el error, ello significa, que el hecho es ilícito, y por tanto en el momento que se dicta esa resolución, el Sr. Norberto ya debe saber que ha obrado ilícitamente, y por tanto, que no puede seguir construyendo hasta la finalización de la obra.

El procedimiento sigue su trámite administrativo y está pendiente de resolución de recursos.

Esas han sido las actuaciones de mi representado, que no son constitutivas de delito y por ello el sobreseimiento es ajustado a Derecho.

En primer lugar, porque no ha adoptado ninguna resolución de carácter decisorio, tan sólo ha informado, según su leal saber y entender, formulando propuestas de resolución.

En segundo lugar, porque se ha sujetado estrictamente a la legalidad: se ha llevadoa cabo los trámites preceptivos, según LOTUP, del expediente sancionador, derivado de la declaración firme de la existencia de un infracción urbanística.. Así, si el administrado no estaba conforme con la resolución decreto nº 2020-3424 (18-12-2020), que declaró la existencia de la infracción construir el 60% restante de la edificación), debería haberla recurrido a o bien ante la propia administración o bien ante en la Jurisdicción contencioso administrativa.

En tercer lugar, porque no existe arbitrariedad en el estricto cumplimiento de la ley: D. Andrés está obligado a instruir el expediente sancionador (no a incoar, pues no es su función): está obligado a informar y a efectuar propuestas de resolución. D. Andrés no realiza ningún informe que pueda calificarse como injusto, y mucho menos como arbitrario: la fundamentación de los informes no contraviene ni la razón ni la legalidad; y mucho menos puede calificarse de arbitraria: que obedezca al mero capricho del funcionario.

En cuarto lugar, el funcionario debe actuar con dolo:El delito de prevaricación requiere que el sujeto actúe "a sabiendas". Una constante jurisprudencia entiende esta locución como "conciencia y voluntad del acto, esto es, como intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo los elementos propios del dolo". El art. 404 configura un tipo caracterizado por el dolo directo, por lo que se excluye el dolo eventual, por lo que exige actuar "a sabiendas" o con plena conciencia de la arbitrariedad ( STS 605/2013, 8 julio ). Se excluye la culpa y el dolo eventual ( STS 141/2005, de 11 febrero ).

SEGUNDO.- El auto de sobreseimiento recurrido afirma:

El expediente NUM005, cuya copia también obra en autos, se incoó tras la tramitación del oportuno expediente de restauración de la legalidad urbanística a raíz de haber detectado que en la parcela mencionada se había cometido una nueva infracción por la realización de obras posteriores de finalización completa de la vivienda y la construcción de un nuevo elemento.

Y el Ministerio Fiscal, en su informe de 24 de Noviembre de 2022:

"La resolución que acuerda la incoar el expediente sancionador NUM005 se dicta en virtud de un previo expediente de restauración urbanística nº NUM001, previo informe del arquitecto que considera que se han realizado obras de acondicionamiento en el estado anterior de la vivienda adjuntando ortofotos anteriores y actuales, y que concluye por Decreto de 18 de diciembre de 2020, si bien hay otro expediente sancionador previo referido a la misma parcela, el nuevo expediente de restauración urbanística obedece a una nueva infracción en la constatación de obras posteriores que amplían las anteriores".

Y el auto de sobreseimiento recurrido indica:

"En el expediente sancionador el investigado fue nombrado órgano instructor mediante el Decreto de la Alcaldía número 3194/2021 de fecha 2 de noviembre de 2021 (folios 292 a 294). Su intervención en dicho expediente se limitó a la emisión de la propuesta de resolución obrante en los folios 315 a 319, así como informe en respuesta a las alegaciones emitidas por los propietarios de la parcela a la propuesta de resolución (folios 403 y 404). La emisión de la propuesta de resolución y del informe aludido no integran el concepto de resolución previsto en el artículo 404 del Código Penal ."

El ministerio Fiscal, en su informe de fecha 24 de Noviembre de 2022 indica: "de la instrucción practicada no se infiere la comisión de la infracción penal denunciada. La resolución que acuerda incoar el expediente sancionador NUM005 (vid. folio 289), se dicta en virtud de un previo expediente de restauración urbanística con nº 96/2020, previo informe del arquitecto que considera que se han realizado obras de acondicionamiento en el estado anterior de la vivienda adjuntando ortofotos anteriores y actuales... si bien hay otro procedimiento sancionador previo referido a la misma parcela, el nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística obedece a la presunta comisión de una nueva infracción basada en obras posteriores que amplían las anteriores.

La intervención del investigado (Sr. Andrés) se inicia la incoación de expediente sancionador NUM005 acordada por Decreto de fecha 2 de noviembre de 2021 (folio 289), siendo la intervención del investigado la emisión de informes no dictando ninguna de las resoluciones que obran en el expediente, pues obviamente son competencia d ela alcaldía.

La emisión de informes no integra el concepto de resolución previsto en el artículo 404 del C.P ., pero es que además el denunciante ha sido escuchado durante la tramitación de los expedientes administrativos,ha tenido intervención y ha efectuado alegaciones, pudiendo ejercer los recursos pertinentes para hacer valer sus pretensiones, no advirtiendo en definitiva arbitrariedad alguna. Por tanto INTERESA, se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones".

D, Andrés, TAG de medio ambiente, designado instructor en el expediente sancionador, está obligado informar la procedencia de sanción si previamente se ha declarado que existe infracción urbanística en un procedimiento de restauración de la legalidad. No puede hacer otra cosa: a nueva infracción por obras, nueva sanción.

Y ello es de obligado cumplimiento para los funcionarios actuantes. Así lo establece la LOTUP (en su redacción anterior a decreto legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell) actualmente artículo 250 y 251 de la LOTUP. :

Artículo Artículo 231. Reacción administrativa ante la actuación ilegal.

1. Las actuaciones que contravengan la ordenación urbanística darán lugar a la adopción por la administración competente de las siguientes medidas:

a) Las dirigidas a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal.

b) La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de los actos administrativos en los que pudiera ampararse la actuación ilegal.

c) La imposición de sanciones a los responsables, previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles o penales.

El Sr. Andrés no dicta resolución arbitraria en asunto administrativo, tan sólo informa según su leal saber y entender.

TERCERO.- El recurrente en el SUPLICO del recurso de apelación de fecha 15 de Enero de 2024 solicita a la audiencia provincial que dando lugar al recurso revoque la resolución impugnada y que acuerde continuar la instrucción de las diligencias y practicadas las diligencias de prueba que se soliciten por las partes y sean admitidas y pertinentes, se dicte la oportuna resolución del artículo 779 de la LECRM.

Debemos decir que lo solicitado no es posible procesalmente, es decir, no cabe en ningún caso que se acuerde la práctica de nuevas diligencias de investigación en periodo de instrucción.

El periodo de instrucción finalizó el 31 de Mayo de 2023.

El Auto de sobreseimiento de dictó el 10 de Julio de 2023

En ningún momento ni por la acusación ni por el Ministerio fiscal se ha solicitado la prórroga del periodo de instrucción durante el periodo de instrucción.

Y el Juzgado tampoco la ha acordado de oficio.

Por ello, no pueden acordarse más diligencias de investigación al haber finalizado el periodo de instrucción.

CUARTO.- El objetivo del Sr. Norberto con esta denuncia infundada y los sucesivos recursos es que D. Andrés incurra en causa de abstención/recusación en el procedimiento sancionador, y así paralizarlo indefinidamente, pues ya no quedan funcionarios en el Ayuntamiento contra los que no haya denunciado.

Y lo ha conseguido, pues estando inmerso en proceso penal D. Andrés ha presentado escrito absteniéndose de continuar como instructor en el procedimiento sancionador.

El Sr. Norberto, acusando de prevaricación, lo que pretende es el "torcimiento" de la actuación municipal mediante la presión que produce un procedimiento penal para que actúe en su propio interés, en detrimento de la legalidad.

El procedimiento sancionador está en trámite, NO SE HA DICTADO RESOLUCION DEFINITIVA, y cuando se dicte, si el Sr. Norberto no está de acuerdo, lo que debería de hacer es recurrirla ante la jurisdicción competente.

Llama la atención, que interrogado por esta parte en su declaración en el

Juzgado, manifieste que "el no recurre ante la Jurisdicción contencioso administrativa porque tiene todas las de perder, que recurren ente la jurisdicción penal"es decir, si pierde en la jurisdicción contencioso administrativa significa que las resoluciones que se han dictado por el Ayuntamiento son legales, y entonces, que prevaricación puede existir?. El es consciente de la legalidad de lo actuado, pero pretende paralizar el expediente sancionador mediante una denuncia que implique el funcionario público que lo instruye y que proceda su recusación, al igual que lo ha hecho en multitud de ocasiones con otros funcionarios públicos.

Resulta absolutamente injusto, el hecho de que mi representado se vea inmerso en un proceso penal por actuar con objetividad en el ámbito que le marca la Ley, con grave perjuicio a su honorabilidad.

SEXTO.- En cuanto al pago de las costas judiciales.

Esta parte interesa que sea condenado el recurrente, toda vez que se ha demostrado mala fé, y en definitiva su actuaciones está afectando al pecunio municipal, pues en caso de absolución o sobreseimiento de un funcionario público los honorarios de letrado y procurador las deberá asumir el Ayuntamiento de Ontinyent, con claro perjuicio para el erario municipal.

El denunciante actúa en la creencia que no va a ser condenado en costas y de esa manera retrasa el procedimiento sancionador y perjudica al Ayuntamiento (a todos los vecinos de Ontinyent) en su pecunio. No le puede resultar gratis pleitear indebidamente.

Y

SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, dignándose tenerme por opuesto al recurso de apleción de fecha 15 de enero de 2024 por la representación de D. Norberto, y previos los trámites pertinentes eleve las actuaciones a la Exma. Audiencia provincial, a la que SUPLICO que se digne confirmar el Auto de sobreseimiento de fecha 10 de Julio de 2023 , con expresa condena en costas del recurrente.

OTRO si digo, que esta parte designa como particulares todos los obrantes en la causa" (el subrayado es nuestro)

La resolución inicialmente recurrida señalaba:

"PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virtudes Soler Mataix en nombre y representación de D. Norberto contra D. Andrés por unos hechos que podrían ser constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .

SEGUNDO.-Se llevaron a cabo la práctica de las siguientes diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos denunciados, consistentes en:

- Declaración de D. Norberto en calidad de denunciante.

? Declaración en calidad de investigado de D. Andrés.

? Obtención de la hoja histórico-penal del investigado.

? Documental que consta en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Conforme a lo establecido en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : "Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª. Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

El artículo 779.1.1ª faculta al Juez para dictar auto de sobreseimiento libre del artículo 637.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los casos en que el hecho no sea constitutivo de delito o, sobreseimiento provisional del artículo 641.1 º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que no aparezca suficientemente justificada la perpetración del delito o que no haya autor conocido. Añade la Ley que el Juez dictará en tales casos "el sobreseimiento que corresponda", es decir, libre o provisional.

Es en este momento procesal en que el Juez de instrucción debe valorar la instrucción practicada y resolver sobre la existencia de indicios de criminalidad que puedan conducir a cualquiera de las resoluciones del artículo 779.1. Por lo tanto es exigible que el Juez de instrucción valore en este momento los hechos y resuelva sobre si indiciariamente son constitutivos de una infracción penal, sin esperar al trámite procesal de apertura del juicio oral en el que, al amparo del artículo 782.1 deberá, a petición de las partes decretar el sobreseimiento libre o provisional, salvo cuando se funde en algunas de las causas de exención de responsabilidad penal de los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal ; o al amparo del artículo 783.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , podrá denegar la apertura del juicio oral solicitada por las partes cuando entendiera que procede el sobreseimiento libre o provisional.

SEGUNDO.-Conforme a lo establecido en el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : "Procederá el sobreseimiento provisional: 1º. Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de lacausa".

Esta decisión se fundamenta en la insuficiencia de la prueba practicada durante la instrucción, razón de la que se deriva su carácter provisional y la posibilidad de reabrir la causa si tal insuficiencia se subsana o aparecen posibilidades de tal subsanación.

TERCERO.- En el caso de autos mediante las diligencias de investigación practicadas no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .

Es objeto de este procedimiento la investigación de la presunta comisión por parte de D. Andrés, técnico de la administración general del Ayuntamiento de Ontinyent, de un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .Dicho precepto establece: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años." En la denuncia se indica que se acordó iniciar el expediente sancionador NUM005 por Decreto de la Alcaldía de 2 de noviembre de 2021 por la ejecución de obras sin licencia municipal que ha supuesto un cambio sustancial y la finalización de la construcción inacabada que existía en la DIRECCION000 propiedad del denunciante y su esposa y que tiene orden de demolición, hechos que pueden ser constitutivos de una infracción urbanística grave. Se acompaña a la denuncia la propuesta de resolución de fecha 28 de marzo de 2022 emitida por el instructor del expediente, el aquí denunciado Sr. Andrés, el cual considera probados tales hechos y propone la imposición de una sanción de 129.728,60 euros. Según el denunciante, tanto el Decreto de la Alcaldía como la propuesta de resolución dictada por el Sr. Andrés, son resoluciones manifiestamente injustas y contrarias a la ley, puesto que sancionan la realización de una conducta que fue promovida y autorizada por la propia Administración que pretende imponer la sanción omiten a sabiendas y porque no respetan los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes(refiriéndose a que por estos mismos hechos se siguieron ante este Juzgado las Diligencias Previas nº 937/2011 en el seno de las cuales se dictó auto de sobreseimiento libre de las actuaciones por prescripción del delito y por la concurrencia de error invencible excluyente de la responsabilidad penal). Por lo tanto, considera que las resoluciones dictadas además de ser contrarias a derecho, son fruto de la voluntad de someter al denunciante y a su esposa a sucesivos y reiterados procesos sancionadores y sostiene que la motivación de dicho actuar malicioso de la administración y en concreto de la oficina técnica del Ayuntamiento Ontinyent es una venganza por la denuncia interpuesta contra varios miembros del Ayuntamiento de Ontinyent por la presunta comisión de un delito de prevaricación administrativa, quienes posteriormente fueron absueltos.

Según se desprende de la documental aportada por el Ayuntamiento de Ontinyent a petición del denunciante, por Decreto de la Alcaldía nº 9/2011 se inició expediente sancionador por infracción urbanística como consecuencia de la construcción sin licencia municipal de una vivienda unifamiliar aislada (en fase de construcción), piscina y construcción auxiliar en la DIRECCION000 en suelo no urbanizable propiedad del denunciante y su esposa. Así consta en los folios 54 y 55 del tomo II, dentro de la copia del expediente número NUM004 facilitado por el Ayuntamiento. Respecto de tales obras se adoptó orden de demolición en el año 2009. El expediente NUM005, cuya copia también obra en autos, se incoó tras la tramitación del oportuno expediente de restauración de la legalidad urbanística a raíz de haber detectado que en la parcela mencionada se había cometido una nueva infracción por la realización de obras posteriores de finalización completa de la vivienda y la construcción de un nuevo elemento. Por parte del arquitecto municipal se emitió en fecha 30/09/2020 un informe obrante en los folios 148 a 154 del Tomo II. Dicho informe se emitió en virtud de un expediente de restauración de la legalidad urbanística con nº NUM001 incoado al haberse constatado la realización de obras posteriores a las que ya fueron objeto de un expediente sancionador anterior. No consta en autos que en el expediente de restauración de la legalidad urbanística haya tenido intervención alguna el aquí investigado Sr. Andrés. En el expediente sancionador el investigado fue nombrado órgano instructormediante el Decreto de la Alcaldía número 3194/2021 de fecha 2 de noviembre de 2021 (folios 292 a 294). Su intervención en dicho expediente se limitó a la emisión de la propuesta de resolución obrante en los folios 315 a 319, así como informe en respuesta a las alegaciones emitidas por los propietarios de la parcela a la propuesta de resolución(folios 403 y 404). La emisión de la propuesta de resolución y del informe aludido no integran el concepto de resolución previsto en el artículo 404 del Código Penal . Se considera resolución cualquier acto administrativo que suponga una declaración de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( STS 443/08 , 866/08 , 300/12 Y 787/13 , entre otras).La resolución va precedida de un procedimiento en el que se realizan diversos trámites que no son resoluciones. Las actuaciones llevadas a cabo por el investigado son preparatorias de la decisión final (en este caso la resolución viene constituida por el Decreto número 1561/2022 emitido por la Alcaldía del Ayuntamiento de Ontinyent) y se suele hablar de ellas como "actos de trámite".La STS 268/07 de 9 de abril establece que, dentro de los actos administrativos concretos, los resolutorios han de diferenciarse de los de trámite, en que aquellos dan definitivamente forma a la voluntad administrativa. Los actos resolutorios ponen fin a los procedimientos administrativos, mientras que los actos de trámite instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva.

En virtud de todo lo expuesto se concluye que debe acordarse el sobreseimiento provisional del presente procedimiento, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 641.1 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,"

Segundo.-Delimitado el objeto devolutivo ha de partirse de una idea troncal: la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez que exprese las razones por las que, en su caso, inadmite su tramitación de conformidad a las previsiones sobreseyentes, libres o provisionales, contempladas en la LECrim - SSTC 34/2008 , 40/2010 , 106/2011 , 193/2011 , 26/2018 -.

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal, se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. En efecto, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito y, además, proporcionar indicios sobre los que sostener la inculpación y, posteriormente, la acusación, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno o la debilidad indiciaria impide todo pronóstico de eficacia en el desarrollo del proceso ( STC 89/96).

La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos. Dicha actuación procesal reclama por ello un razonable fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. Un ciudadano no debe defenderse por ser llamado como imputado sino solo porque hay razones que justifican que sea llamado como tal.

El juez de instrucción, como recuerda de forma admonitora el Tribunal Constitucional - SSTC 41/98 , 87/2001 - debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desparecen las causas o razones que lo justificaron.

De tal modo, cuando las diligencias ya practicadas (o desde el inicio) demuestran a las claras para el juez, la inexistencia de delito o su imposibilidad de presuntiva acreditación indiciaria y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

Tercero.-

3.1.- Sin perjuicio de que, en efecto, la valoración del material instructor, particularmente las diligencias personales (en este caso han declarado según el auto inicialmente recurrido el investigado y el denunciante), no puede hacerse desde estándares que corresponden a los de la sentencia, ello no supone, sin embargo, que no deba realizarse un control de racionalidad del mismo, declarando su insuficiencia cuando sus resultados se presenten manifiestamente deficitarios ( SSTC 186/90, 41/98, 87/2001).

La Sala no ha presenciado la declaración del investigado o la declaración del recurrente, pero la decisión de la Jueza no se presenta irrazonable o arbitraria:

3.2- Como regla general ( AAP Tarragona Secc 4 272/2018 de 7.5.2018 P Sr Hernández), la responsabilidad por prevaricación solo puede afirmarse aun en términos indiciarios, cuando se decante de las actuaciones o del instrumento pretensional de la parte que insta el ejercicio de la acción penal un pronóstico razonable de que la intervención de los funcionarios o autoridades en los expedientes o actuaciones administrativos seguidas tuvo como intención final la de comprometer el recto funcionamiento de la Administración, incumpliendo, a sabiendas, las normas de producción de los actos decisorios que constituyen el núcleo de la actuación. Ello comporta, obviamente, la necesidad de identificar, con absoluta claridad, el plano de la legalidad administrativa que circunda la actuación del agente público.

Lo anterior es importante, pues no toda actuación administrativa irregular puede calificarse de prevaricadora pues ello comportaría una indeseable extensión del espacio de intervención penal, comprometiendo el desarrollo razonable de las actuaciones administrativas, y, por tanto, convirtiendo en excepcionales los remedios que contempla el propio subordenamiento administrativo que, no lo olvidemos, ofrece importantes y eficaces mecanismos reparatorios de los perjuicios causados ante actuaciones públicas carentes de justificación o en colisión con las normas.

De ahí, lo ineludible de solicitar, como precondición para la intervención penal, indicios o razones presuntivas con cierta apariencia de solidez que el funcionario o autoridad actuó a sabiendas de la ilegalidad de su actuación, pues solo de esa manera se muestra de forma clara la existencia de una lesión no solo de los intereses particulares, sino del bien jurídico colectivo protegido, la recta administración de los intereses públicos, como fundamento del orden social y democrático de derecho. La intervención penal no pude estar solo a la reparación de simples incumplimientos de las reglas que establecen el marco de la relación jurídico-administrativa o para resolver las disputas sobre su alcance.

En ese sentido recuerda la STS 498/2019 de 23 de octubre que "la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015 , el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.

Al respecto, como elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad), se ha estimado en algunas resoluciones que desde el punto de vista objetivo el acento debe establecerse en la "patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho; y en otras resoluciones se ha resaltado como elemento decisivo el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad" ( STS. de 16 de octubre de 2009 ).

Por último, desde la consideración de los elementos subjetivos del tipo, nuestra doctrina destaca que la resolución contradictoria con el derecho debe emitirse a sabiendas de su injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1 de julio o 1021/13, de 26 de noviembre , entre muchas otras)".

En otras palabras, debe valorarse si la actuación resulta, aun de forma aparente en el inicio del proceso, absolutamente desprovista de toda racionalidad administrativa que muestre claramente, o no, una finalidad y voluntad incumplidora de las normas reguladoras que es lo que constituye, en esencia, el delito de prevaricación, algo que tanto Jueza como MF estiman que la parte recurrente no ha justificado, presentándose la del auto recurrido como una decisión razonable y no irracional a tenor de los argumentos expuestos.

3.3..- En todo caso como hemos señalado el TS ha estimado que la ilegalidad ha de ser escandalosa, y puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, que sea de tal entidad que no pueda ser explicada con argumentación técnico jurídica mínimamente razonable, que ocasione un resultado materialmente injusto, y que sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( ATS 6.4.2015). Piénsese, que no bastaría la mera ilegalidad, debe lesionarse gravemente el bien jurídico protegido. No es arbitraria e injusta a estos efectos, la resolución equivocada, la que supone una interpretación y, consiguiente aplicación errónea de las normas jurídicas, para cuyo remedio está pensado el sistema de recursos previstos, en vía administrativa y en vía contenciosa, en el ordenamiento positivo.

El MF en un informe indicaba:

"PRIMERO: El presente procedimiento se ha incoado a consecuencia de la denuncia presentada por D. Norberto contra D. Andrés (técnico de la administración general del Ayuntamiento de Ontinyent) por la presunta comisión de un delito de prevaricación urbanística.

En esencia considera que se ha cometido tal infracción penal por cuanto tras un previo archivo del expediente sancionador no NUM004 en virtud de decreto de Alcaldía,n0 150/2014 de 30 de enero de 2014, por decreto de alcaldía se acuerda la incoación de un nuevo expediente sancionador NUM005 (previo expediente de restauración urbanística con no NUM001) referidos ambos a la misma parcela sita en el DIRECCION000 de la localidad de Ontinyent.

SEGUNDO: El art. 404 CP castiga a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesaria la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 442/2022, de 5 de mayo , 441/2022, de 4 de mayo ,

1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre):

1) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo:

A) en cuanto a la resolución, viene entendiéndose como tal un acto administrativo 'que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio, -que afecte a los derechos de los administrados o. a la colectividad en general; y B) al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público ampliada aquí a toda persona que participe del ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular ( art. 24 CP ). Este delito se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de presidente o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria. A dicha cualidad de funcionario público se sobreañade la exigencia de que tenga facultades decisorias y, en fin, las personas que se puedan encuadrar como sujetos activos tienen o deben tener un conocimiento especial de sus funciones y de las materias sometidas o entregadas a su competencia.

2) Que la resolución sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal, y no obstante, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona en el delito de prevaricación ( SSTS 18/2014, de 23 de enero y 152/2015, de 24 febrero , así como las que citan).

3) Tal resolución ha de ocasionar un resultado materialmente injusto, entendiéndose cumplido este requisito cuando existe 'una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico, o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial. 4) Que la resolución sea dictada con finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho.

5) Que la resolución se dicte por el funcionario "a sabiendas" de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo los elementos proñios del dolo ( STS de 16 mayo de 2003 )

TERCERO: Pues bien de la instrucción practicada no se infiere la comisión de la infracción penal denunciada. La resolución que acuerda incoar el expediente sancionador NUM005 se dicta en virtud dé un previo expediente ae restauración urbanística con no NUM001, previo informe del arquitecto que considera que se han realizado obras de acondicionamiento en el estado anterior de la vivienda adjuntando ortofotos anteriores y actuales, y que concluye por Decreto de fecha 18 de diciembre de 2020, si bien hay otro expediente sancionador previo referido a la misma parcela, el nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística obedece a la presunta comisión de una nueva infracción basada en la constatación de obras posteriores que amplían las anteriores.

La intervención del investigado se inicia' con la propuesta de incoación de expediente sancionador NUM005 como instructor del expediente, y cuya incoación se acuerda por Decteto de fecha 2 de noviembre de 2021, siendo la intervención del investigado en el mencionado expediente la emisión de informes no dictando ninguna de las resoluciones que constan en los expediente, puesto que obviamente son competencia de la alcaldía.

La emisión de informes no integra el concepto de resolución previsto en el art. 404 del CP , pero es que además el denunciante ha sido escuchado durante la tramitación de los expedientes administrativo, ha tenido intervención y ha efectuando alegaciones, pudiendo ejercer los recursos pertinentes para hacer valer sus pretensiones, no advirtiendo en definitiva arbitrariedad alguna."

A la vista de ello, entendemos que la decisión de la Jueza y los informes del MF son razonables, máxime visto el escrito de oposición que hemos transcrito. En el recurso presentado no se justifica adecuadamente que existan indicios de delito en la concreta actuación del investigado, vistas las reglas que se exponen que rigen su actuación y la clase de intervención que realiza.

Así, en el escrito de oposición se hace hincapié en:

a.- No se han instruido dos expedientes sancionadores por los mismos hechos. La denuncia elude hacer referencia a que ha habido dos expedientes de restauración de la legalidad urbanística cuyo objeto ha sido diferente, y que consecuencia de cada uno de esos expedientes de restauración de la legalidad urbanística, se han abierto sendos expedientes sancionadores.

b.- En la firmeza de determinadas resoluciones en relación con la actuación del investigado:

"1) Expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM003, expediente sancionador nº NUM004

Así, existe un PRIMER expediente de restauración de la legalidad urbanística, el Nº NUM003 que concluye con el Decreto de fecha 21 de Julio de 2009 (folio 19, tomo II de las actuaciones), en el que se dispone:

- Que se ha cometido una infracción urbanística, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja, y piscina y construcción auxiliar acabada. ESE ES EL OBJETO DEL PRIMER EXPEDIENTE

- Se ordena la demolición.

- Que se inicie expediente sancionador.

Esta resolución deviene firme.

Y se inicia el expediente sancionador nº NUM004

- Folio 33, providencia de 2 de julio de 2010, por la cual se ordena a la oficina técnica que se inicien procedimientos sancionadores, respecto diversos expedientes de restauración, entre los que se incluye el del Sr. Norberto, el nº NUM003, nombrando instructores de expediente sancionador.

- Folio 50, hay un informe técnico en el que se indica que se ha construido un 40% de la vivienda principal, por tanto inacabada, y una piscina y construcción auxiliar que están terminadas.

- Folio 54, Se inicia el expediente sancionador por decreto de 5 de enero de 2011.

- Se remiten las actuaciones a Fiscalía, por si los hechos imputados al Sr.

Norberto pudieran ser constitutivos de delito.

- El Ministerio Fiscal remite las actuaciones al Juzgado.

- Folio 96 El Ministerio Fiscal, solicita sobreseimiento.

- Folio 95 El juzgado sobresee.

- Folio 136, y doc. num 14 de la querella. Después de archivarse el proceso penal, se reinicia el expediente sancionador, y D. Andrés informa favorablemente (23-1-2014) a que se archive el procedimiento sancionador IB/42-2011 iniciado contra D. Norberto por apreciar, al igual que la jurisdicción penal, que existe error invencible, respecto de los hechos que son objeto de ese expediente sancionador, es decir, por construcción sin licencia, de una vivienda en fase de estructura acabada, y la cubierta sin colocar teja que el técnico había considerado que suponía 40% del total de la obra, (es decir, que faltaba un 60% de su finalización), y piscina y construcción auxiliar acabada.

- El Sr. Andrés, en su informe, y tal y como afirmó en su declaración ante el Juzgado, entiende que si la jurisdicción penal resuelve que ha habido error, significa, que ha habido delito, pero que se exime de responsabilidad penal por error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción.

A pesar de la orden de demolición, firme, el Sr. Norberto NO LA CUMPLE, y además sigue construyendo, como veremos a continuación

2) Expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001, expediente sancionador nº NUM005.

Por otra parte, existe un SEGUNDO expediente de restauración de la legalidad urbanística, el nº NUM001.

Folio 148: informe de 13 de octubre de 2020 de inspección, del arquitecto municipal, D. Isaac, en el que se advierte de nuevas construcciones en la parcela.

Folio 194: nuevo informe del arquitecto municipal, en el que se valora la prueba a portada por el Sr. Norberto, para acreditar la antigüedad de la construcción. Se comparan construcciones de 28-7-2011, y de 30-9-2020 y se llega a la conclusión de que existen obras de reciente construcción, lucido, y que se han colocado las ventanas, y puertas de acceso.

Folio 226 El Sr Norberto, alega que las obras terminaron en febrero de 2014, según informe de un arquitecto que presenta. Por tanto, reconoce que ha habido obras diferentes a las que fueron objeto del anterior expediente de restauración.

Folio 257 Sin embargo el arquitecto municipal, , considera que no ha quedado acreditada la fecha de terminación alegada por el Sr. Norberto, pues hay ortofotos de 2017 en que la obra todavía aparece inacabada.

Folio 286: el arquitecto técnico municipal se valora el 60% de la obra, pues es lo que se ha ido construyendo hasta su total terminación. ESTE ES EL OBJETO DE ESTE SEGUNDO EXPEDIENTE DE RESTAURACION.

Folio 271: Se tramita todo el expediente y se dicta decreto nº 2020-3424 (1812-2020) por el cual:

Que no ha quedado acreditado que la fecha de terminación de las obras sea anterior al 20 de agosto de 2014.

Se ordena la demolición de las obras.

Que se inicie expediente sancionador,

Este decreto es firme, pues no se ha recurrido ni en reposición ante la administración ni ante la jurisdicción contencioso administrativa....."

Y también esta pendiente la resolución de recursos:

"Folio 289: decreto de Alcaldía de 2-11-2021 Se inicia nuevo expediente sancionador nº NUM005 y se nombra instructor ¡a D. Andrés, por imperativo de lo que marcan los artículo 250 y 251 de la LOTUP, en su actual redacción.

La administración está obligada a actuar. (artículo 231 de la LOTUP (actualmente arts. 250 y 251)

En este expediente D. Andrés realiza dos informes:

Folio 315 de las actuaciones, informe de fecha 25 de marzo de 2022, propuesta de resolución.

- No procede remisión a Fiscalía, pues ya hubo procedimiento penal, y además no se trata de obra de nueva construcción que exige la jurisprudencia para que constituya el delito del artículo 319.2 C.P ., sino de finalización de una obra inacabada.

- Respecto a las alegaciones de D. Norberto, en que se impugna la valoración de la obra, concluye el instructor que no se ha valorado la obra completa, sino solo el 60%, las obras que son objeto del expediente de restauración de la legalidad nº NUM001.

- se considere probado que se han ejecutado obras sin licencia municipal que han supuesto un cambio sustancial y la finalización de construcción inacabada en la DIRECCION000 y que tiene orden de demolición.

Folio 403: informe 28-4-2022 sobre alegaciones efectuadas por el Sr. Norberto:

El Sr. Andrés se remite a que existe una resolución firme que ordena la restauración de la legalidad y el inicio del expediente sancionador.

Que no existe non bis in idem, pues en el anterior expediente sancionador su objeto era el 40% de la obra de edificación, el actual se ha valorado las obras del 60% restante hasta su finalización, considerándose, por tanto, hechos diferentes.

Que no puede aplicarse a este expediente sancionador la figura del error, ya que si existe una resolución judicial sobre los hechos ocurridos en 2008 en la que se aplica el error, ello significa, que el hecho es ilícito, y por tanto en el momento que se dicta esa resolución, el Sr. Norberto ya debe saber que ha obrado ilícitamente, y por tanto, que no puede seguir construyendo hasta la finalización de la obra.

El procedimiento sigue su trámite administrativo y está pendiente de resolución de recursos.

Esas han sido las actuaciones de mi representado, que no son constitutivas de delito y por ello el sobreseimiento es ajustado a Derecho."

c.- Que el investigado no ha adoptado decisiones que sean incardinables en el precepto.

"En primer lugar, porque no ha adoptado ninguna resolución de carácter decisorio, tan sólo ha informado, según su leal saber y entender, formulando propuestas de resolución.

En segundo lugar, porque se ha sujetado estrictamente a la legalidad: se ha llevado a cabo los trámites preceptivos, según LOTUP, del expediente sancionador, derivado de la declaración firme de la existencia de un infracción urbanística.. Así, si el administrado no estaba conforme con la resolución decreto nº 2020-3424 (18-12-2020), que declaró la existencia de la infracción construir el 60% restante de la edificación), debería haberla recurrido a o bien ante la propia administración o bien ante en la Jurisdicción contencioso administrativa.

En tercer lugar, porque no existe arbitrariedad en el estricto cumplimiento de la ley: D. Andrés está obligado a instruir el expediente sancionador (no a incoar, pues no es su función): está obligado a informar y a efectuar propuestas de resolución. D. Andrés no realiza ningún informe que pueda calificarse como injusto, y mucho menos como arbitrario: la fundamentación de los informes no contraviene ni la razón ni la legalidad; y mucho menos puede calificarse de arbitraria: que obedezca al mero capricho del funcionario.

En cuarto lugar, el funcionario debe actuar con dolo: El delito de prevaricación requiere que el sujeto actúe "a sabiendas". Una constante jurisprudencia entiende esta locución como "conciencia y voluntad del acto, esto es, como intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo los elementos propios del dolo". El art. 404 configura un tipo caracterizado por el dolo directo, por lo que se excluye el dolo eventual, por lo que exige actuar "a sabiendas" o con plena conciencia de la arbitrariedad ( STS 605/2013, 8 julio ). Se excluye la culpa y el dolo eventual ( STS 141/2005, de 11 febrero ). "

Así pues, en este caso, vistas las argumentaciones expuestas:

1.- El alcance del alegado "bis in idem" debía valorarse en el seno del ámbito administrativo.

2.- Entendemos que, aparentemente se trata de cuestiones que debieron plantearse en el ámbito administrativo y, si fuera el caso, en los tribunales de dicho orden.

3.- Por otra parte, téngase también en cuenta que la jurisprudencia, entiende el término "resolución", todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecta al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general, y que resuelve sobre un determinado asunto con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos según esta definición, por una parte, los actos políticos y por otra, los denominados como actos administrativos preparatorios (trámites, informes, consultas, diligencias, dictámenes, etc.) que instrumentan y ordenan el procedimiento, para hacer viable la resolución definitiva. ( SSTS de 28 de enero de 1998, 12 de febrero de 1999, 27 de junio de 2003, 14 de noviembre de 2003, 9 de abril de 2007, 1 de diciembre de 2008, 1 de julio de 2009, 2 de febrero de 2011 y STS 300/2012, 3-5).

En ese sentido, la Sala II del TS indica que según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final , en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. Añade que la adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el «thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Por ejemplo, la STS de 2.2.2011 señala:

"CUARTO.- Establecidas las matizaciones fácticas que impone la estimación del motivo anterior, debemos ahora examinar el último motivo que denuncia infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de prevaricación del artículo 404 del Código Penal .

En primer lugar porque el comportamiento imputado se circunscribe al hecho de intervenir en la actuación inspectora hasta la extensión de actas de conformidad. Como dejamos antes expuesto no se le atribuye que dictase acto administrativo alguno de aprobación de la liquidación que legalmente corresponde en todo caso a funcionario diverso del que efectúa la inspección reflejada en el acta.

Es más, de existir tal eventual aprobación debería explicarse su compatibilidad con el afloramiento que se dice ocurrido por una inspección en el año 1996.

Pues bien, en relación con el levantamiento de actas ha de advertirse su no adecuación típica a los efectos del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal que exige que el comportamiento se constituya por la resolución de un asunto administrativo.

Así lo hemos recordado en nuestra Sentencia nº 939/2003 de 29 de junio , en la que el delito juzgado se habría constituido por el levantamiento de unas actas de infracción por un inspector de Trabajo que la sentencia de instancia calificó como acto de trámite y no de resolución de asunto administrativo.

Dijimos entonces: Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final , en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el «thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico , resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto .

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42,1 ). Y en su art. 82,1 , afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87 , trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89 , relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada».

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público [s]», que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de «arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código Penal «resolución» es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva . Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero , que cita el recurrente, que reserva ese concepto para el «acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración».

Pues bien, así las cosas, es patente que los actos atribuidos al ahora recurrente no tienen esas características. Pero ello no impide que, en la calidad de actos arbitrarios, ejecutados -como dice la sala de instancia- por «la animosidad que sentía [el acusado Íñigo ] hacia el Sr. Juan Ignacio», sean totalmente reprobables e indignos de figurar entre las prácticas institucionales de un Estado de derecho; como tampoco significa que deban ser indiferentes para el derecho (por ejemplo, el administrativo sancionador). Pero, con todo, lo cierto es que, por lo razonado, carecen de aptitud para constituir delito de prevaricación . (...)

Así pues el acta no constituye la resolución. Esta devendrá por ulterior inactividad en ausencia de esas tres hipótesis. Pero entonces la resolución no es atribuible a quien extiende el acta sino a quien pudo llevar a cabo la actuación o decisión que hiciera irrelevante la conformidad y no lo hizo .

Y como explica la sentencia esa función siempre se atribuye a alguien diverso de quien extendió el acta. Lo que la sentencia no dice es que el acusado dictara resolución expresa de aprobación del acta. Ni justifica que tal autoridad no existiera en persona diversa del propio acusado...".También, salvo alguna matización (por ejemplo en actuaciones omisivas) el concepto es el mismo que en la prevaricación. Así, STS 300/2012, 3-5: "la interpretación del término resolución en el art. 428 del Código Penal no puede ser diferente de la que se efectúa por la jurisprudencia para la misma expresión en el art. 404 del mismo texto legal ".

3.4.- Así pues, la decisión de la Jueza instructora se presenta como razonable. Puede contraargumentarse, a la anterior afirmación, que si no se practican diligencias no podrán obtenerse datos para valorar si cabe obtener los fines investigativos. Sin embargo, el círculo argumental se rompe si partimos de la idea de que no cualquier hipótesis posible de eficacia justifica la práctica de cualquier diligencia. Es aquí donde entra en juego la racionalidad, como factor de corrección. No puede pretenderse la apertura o la continuación de un proceso judicial de investigación en las condiciones expuestas, a mayor abundamiento no se justifica su viabilidad con arreglo al art 324 Lecrim. .

Como hemos señalado el juez de instrucción ( SSTC 41/98, 87/2001) debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal a ninguna persona sino hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desparecen las causas o razones que lo justificaron.

Así pues, la decisión de la Jueza que cuenta con el apoyo del MF (representante del Estado que ningún interés tiene en la cuestión) es razonable. En cualquier caso se trata de un sobreseimiento provisional.

Cuarto.-Vista la naturaleza de la cuestión examinada entendemos que debemos declarar las costas de oficio.