Auto Penal 351/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 763/2024 de 14 de abril del 2025

PRIMERO.- (&16)En base a los antecedentes procesales que hemos detallado la Sala resuelve por segunda vez la denegación de la suspensión al amparo del art 80.3 CP de las penas de prisión impuestas al apelante ya descritas.

En un primer auto de las Sala recurso de apelación Auto de 28.6.2024 que acordó estimar parcialmente el recurso de apelación, presentado por la defensa y representación de Maximiliano contra el Auto de 14.11.2023 que denegó la suspensión ordinaria de las penas deprisión dejando sin efecto estrictamente tal denegación de suspensión y disponiendo que se lleve a cabo la audiencia prevista en el art 82 CP tras lo cual el Juzgado se pronunciara, con total libertad de criterio sobre la suspensión solicitada

Llevada a cabo dicha comparecencia el 12.7.2024 el juzgado dicta Auto de 16.7.2024 denegado nuevamente la suspensión de las s de prisión al ampro del art 80.3 CP

Tras esta vista/comparecencia analizamos ahora el nuevo recurso de apelación interpuesto contra la segunda denegación del beneficio de suspensión de la pena denegando la suspensión extraordinaria de las penas de prisión al amparo del art 80.3 CP , Auto de 16.7.2024 confirmado pro el 14.10 2024 por el juzgado al no dar lugar al recurso de refoma contra aquél, . constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado en representación y defensa de la AEAT.

v) El juzgado en los RAZONAMIENTOS del auto refiere que todos los intervinientes en la misma comparecencia han llegado a la conclusión de que el penado no puede pagar la responsabilidad civil ex delicto con sus ingresos , teniendo declarada la incapacidad absoluta para trabajar y manifestando que todos los bienes materiales están embargados 6 de julio de 2024.

a) Tras la comparecencia celebrada refiere el auto de manera esquemática que el fiscal interesó no aplica el artículo 80.3 del código penal por entender que no concurrieron los requisitos y remitirse a sus informes anteriores

b) También la Abogacía del Estado se opuso a otorgar la suspensión al amparo del 80.3 CP ratificando sus escritos anteriores.

c) La defensa instó que los seis años de prisión se puedan cumplir mediante cumplir 292 jornadas, o 438 jornadas o 365 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad sin aplicar ninguna propuesta que condicionar la suspensión a multa por considerar que su cliente está en insolvencia total teniendo una incapacidad absoluta para trabajar y todos sus bienes materiales están embargados por la Agencia Tributaria

d) Tras ello el Auto señala en su fundamentación que la defensa no ha instado la imposición de multa como condición de la suspensión. Añadirá luego que es lógico que así sea pues se sostiene la insolvencia por la defensa del penado lo que llevaría al impago de la multa pena y de la multa condición.

e) Añade que todos los intervinientes en la comparecencia han llegado a concluir que no es factible que el penado abona la responsabilidad civil .

f) Todos están de acuerdo en que ahora el penado es insolvente.

g) Sin embargo las acusaciones consideran que es una despatrimonialización planificada dentro de un contexto delictual contra la Hacienda Pública generando una insolvencia con fines evasivos de sus responsabilidades lo que comparte el juzgador a quo basándose en los hechos probados donde ya se declaró como tal la existencia y llevanza de contabilidad paralela de la empresa gestionada con el fin de ocultar la realidad contable de la cooperativa que gestionaban creando una denominada Libreta Roja y Libro diario caja B

h) Con cita del art 84.3 CP a propósito de los TBc ,estima que el otorgamiento como pide la defensa , de una suspensión por cinco años con cumplimiento de TBC simbólica sin fundamento en las circunstancias de la pena y del autor no es adecuado para las seis condenas impuestas en esta ejecutoría siendo el período suspensivo inferior a las penas y los período de superiores a los máximos de estas , dejando de ser una reparación simbólica.

i) Recoge entonces el auto el relato de hechos declarados probados en la Sentencia por la que condena destacando del mismo que la actividad defraudatoria se llevó a cabo durante años siendo la actividad fiscalizadora concentrada solamente en 2009 a 2013, siendo además que en la comparecencia se puso de manifiesto que el penado también había sido objeto de apremio por Hacienda en su esfera personal., estimando que controlan aún las empresas, han ofrecido información inexacta han llevado a cabo una contabilidad paralela, han usado los réditos de su actividad delictual en beneficio propio y desde la fecha de comisión del os hechos no han realizado una actividad tendente a la transparencia y aclaración del dinero ocultado estimando entonces que no cabe dar la suspensión al amor del art 308 cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio entendiendo que las preguntas de las acusaciones en las comparecencia acreditaron una ocultación de bienes a través de las empresas a las que siguen vinculados con lasa que defraudaron y usaron las mercantiles como instrumento de ocultación y en beneficio propio por lo que hacienda también les sancionó tributariamente por sus obligaciones fiscales.

j) Estima que imponer una suspensión de cinco años condicionada a 438 jornadas es un fraude dice " es considerado por el Tribunal Constitucional un fraude a la sociedad" con cita de un auto de la Sección 5ª de 16.2.2016 que para el caso de que penados como estos no hayan procedido a una reparación siquiera en mínima parte comportaría de darse la suspensión que ni cumplirían la pena ni pagarían las responsabilidades civiles quedando entredicha la prevención especial y general al no soportar consecuencia alguna.

k) Añade que la extensión de la condición también nos indica que el legislador no ha querido que a seis años de prisión se le pueda aplicar el art 80.3 CP y el art 84.3 CP pues cada año de pena el mínimo a imponer sería una condición 73 por año mínimo si lo multiplicamos por cinco 365 y no los 438 jornadas si lo aplicamos a seis años de TBC muy superiores al año que permite como pena máxima el CP dejar de ser así una reparación simbólica exigencia del precepto para convertirse en una forma de evadir el ingreso penitenciario imponiendo condiciones de imposible cumplimiento "ab inicio" lo que sería una forma de otorgar una suspensión ordinaria encubierta, con el subterfugio de que incumplimiento del os TBC no se revoque alegando que no es grave o reiterado justificado ello en la extensión del as jornadas a imponer por imperativo legal, máximo cuando no cabe imponer una multa condicionante que no va a ser satisfecha pues tampoco habrá de serlo la multa pena y la responsabilidad civil " ex delicto" .

l) Solo restaría la concesión de la suspensión al amparo del art 80.3 CP por cinco años condicionada a TBC que se entiende no procede por superar el período de cinco años y superar el límite máximo de los TBC

m) Rechazando por no prevista legalmente el módulo de conversión que propone la defensa para no superar los 365 TBC estimando tres posibles números de jornadas 292, o 438 o 365 siendo que el mínimo legal sería de 438 jornadas y el máximo de 1460 jornadas horquilla de imposible cumplimiento que dice nuestro legislador ha vetado para la pena de TBC. Y las 292 jornadas propuestas como alternativa resultarían añade de una reinterpretación de las normas de conversión en aplicación de una discrecionalidad de la que se careced como aplicadores de la ley

n) Añade que impone mas de un año de TBC - mínimo 438-. A una persona incapacitada pensionista con incapacidad absoluta para trabajar por tener una prótesis de cadera que le impide el normal desarrollo de una actividad laboral no lo estima adecuado siendo mas adecuado el cumplimiento en prisión y que la propia evolución desde el segundo grado en el que consta permita lograr los objetivos de la pena que el legisaldor ha ordinado imponer.

o) Al resolver desestimándolo, el recurso de reforma por auto de 14.10.2024 mantendrá todos estos razonamientos y argumentos a los que expresamente se remite y copia nuevamente añadiendo que siendo que el art. 80.3 CP exige imponer " siempre" la multa condicionante o la realización de jornadas de TBC siendo que se le ha impuesta penal de multa y responsabilidad civil ex delicto, siendo que el art 126 establece una relación de pagos y la rc es el primero y siendo que no puede ni abonar las responsabilidades pecuniarias que ya constan en sentencia condicionar una suspensión a una multa condicionante es imponer condición infructuosa desde su inicio reiterando lo dicho sobre la imposibilidad de imponer TBC superando los límites

p) Sobre la que veremos es alegación primera del recurso estima con el Fiscal y la Abogacía del Estado que son cuestiones con las que la defensa no está de acuerdo ya están desarrolladas en el auto recurrido

q) Añade que el esfuerzo reparador, la insolvencia , la regularización de la situación tributaria o el fraude social solo tendría sentido discutirlo si se considerara posible imponer una condición de multa o _TBC al ampro del art 80.3CP reiterando los ya argumentado sobre la no adecuación de la imposición de multa condicionante de quien por reconocerse insolvente siquiera puede pagar la rc y estimando imposible unos TBC por los límites de su imposición.

SEGUNDO.- (&17)El recurso de apelación que resolvemos interpuesto por escrito de 25.10.2024 suplica que se revoque el auto del juzgado, se decrete la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad por el período de tiempo que se considere oportuno imponiendo además una pena de 292 TBC o en su caso 438 o 365 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Los argumentos en esencia son:

r) No se ha dado real respuesta a ciertas alegaciones puestas de manifiesto por la apelante entre ellas la relativa a la total falta de valor del informe del a AEAT de 27.7.2023 por los importantes y esenciales errores en el mismo contenidos.

s) Sobre la tesis del juzgado que gira en torno a la incapacidad de pagar por insolvente del penado alega que la norma no exige pagar efectivamente sino poner en pago en relación a la capacidad económica del penado que en este caso es reducida hoy por ser pensionista con incapacidad absoluta al tener todos sus bienes embargados a pesar de lo cual ha manifestado su compromiso de abonar el 30% de sus futuras retribuciones que percibe por cualquier concepto incluso en el caso de que sea una cantidad que deje susi ingresos por or debajo del SMI sin que sea ?óbice que por ahora pague 50 euro al mes pues lleva un año preso esperando resolver este recursos con lo que el compromiso de pago es real y siendo un penado con muy reducidas capacidades de pago en atención a sus ingresos con cita de la jurisprudencia constitucional que sobre el compromiso de pago maneja esta sala en sus autos anteriores no siendo la suspensión un p medio para forzar un pago

t) No hay prueba alguna de una insolvencia actual haya sido generada con finalidad evasiva

a) No hay cobertura legal para establecer como presupuesto que justifique denegar la suspensión que desde los hechos objeto de condena el ejecutado no haya realizado una actuación tendente a la aclaración del dinero ocultado no haya regularizado si situación tributaria ofreciendo una información inexacta. En primer lugar considera el recurrente que ello debiera haber sucedido en la ejecutoria no en los hechos por los que viene condenado en aquel o fuepor ello además referido a ofrecer información inexacta sobre una sociedad mercantil y aquí lo es sobre su situación personal

El informe de hacienda de 27.7.2023 contiene esenciales errores y no puede ser fundamento de una tal conclusión

Así

+en página 31 ya se señala que en cuanto a los bienes y derechos se desconoce si se mantiene su titularidad y valor a la fecha de emisión del presente documentoy si la propia AEAT lo desconoce ello es incompatible con poder formular y fundar una supuesta facilitación inexacta del contenido de dicho informe

Luego señala , pero referidos al Sr Faustino que no es el apelante, entendemos que para acreditar que el informe no es fiables, que en pagina 14 en el ejercicio de 2022 se le atribuyen entradas en cuentas bancarias por importe de 11.880,30 siendo incompatible con lo que se manifiesta al folio 16 en que por el mismo concepto y período se le atribuyen 121.13,43,de nuevo error insalvable

En página 16 se dice que las disposiciones en cuenta bancarias en 20202 ascienden a una disposición 53.000 euros y al folio 17 se dice que son dos las disposiciones cada una de 53.ooo euros por reintegro en efectivo en la fecha de un rescate del fondo,de nuevo error insalvable

En pagina 16 en referencia a imposiciones en cuentas bancarias efectuadas por el ejecutado el Sr Faustino en el ejercicio de 2020 se indica el número de operaciones es cero de importe cero y asl folio 17 se dice que se perciben anonos por un total de 106.001,83 euros salvo error, siendo otro error de bulto que invalida por completo el informe

En páginas 28 se le atribuyen adjudicaciones por sucesión el 9.5.2'023 de su fallecida madre Sra Josefa y al folio 28 se reconoce que " no es posible determinar sus adjudicatarios y el resto del caudal relicto que hubiere podido obtener a falta de obtención de la información en el documento de disposición testamentaria

Al fin no es posible concluir que tenga bienes y recursos para satisfacer su responsabilidad ni una solvencia oculta

El decir que se es autorizado en cuentas nada aporta pues ser autorizado ni es ser titular ni permite usar fondos ajenos para el pago de la rc personal y propia

Por último impugna que la Abogacía delo Estado haya podido incorporar otro nuevo informe de contenido casi idéntico al anterior el 4.9.2024 tras el dictado del primer auto denegatorio de 16.72024 pues no pudo ser valorado pro el juzgado al dictar el primer auto y causa indefensión a la parte defensora

b) Respecto de la necesidad y/ imposibilidad de imponer TBC se señala frente a los argumento del juzgado que la duración mínima que cabe imponer en de 292 días inferior a un año y así en aplicación del art 80.3 debe primero calcularse la conversión sobre un quinto de la pena y siendo 2190 días un quinto son 438 y es sobre ese quinto que al ampro del art 84.1 apartado 3º debe aplicarse por lo que aplicando día por día sobre el límite de dos tercios (2/3 de 438) es de 292 días

c) En todo caso el límite del os TBC no es el que dice le juzgado de un año pues el 40.5 CP establece que será la prevista en los párrafos anteriores "salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos de este código y realizando una interpretación lógica y sistemática conllevaría la aplicación del art 80.3 y 84 aplicando con carácter excepcional 438 ?días de TBC y si se pone el límite que fuere de un año la imposición del límite de un pena no señala su imposible cumplimiento

d) No está justificado que se afirma de forma genérica que el TC haya considerado un fraude a la sociedad la sustitución y el reciente ATC 3/2018 de 23 enero no permite mantenerlo.

TERCERO.- (&18)El Ministerio Fiscal, informe de 26.11.2024 reproduce la argumentación del Juzgado al oponerse al recurso y su oposición a la reforma resultando además que señala el penado no afianzó en todo el procedimiento ni abonó lo defraudado declarándose probado que mantuvo ilícitamente en el patrimonio social de Plastihogar SCCL,sociedad que dominaba funcionalmente una cantidad superior a los 900000 euros no devueltos lo que supone que el a ser condenado podría haber devuelto y de concederse la suspensión se agotarían los efectos del delito con lesión de la finalidad preventiva de la pena y de la perspectiva preventiva general positiva favoreciendo al defraudador frente al cumplidor incentivando el fraude en otro caso será Hacienda quien soporte las consecuencias desprotegiendo el patrimonio de Hacienda debiendo valorarse esa actitud ininterrumpida y continuada del penado relativa al pago de la rc a la hora de declarar improcedente la suspensión como elemento sugestivo de pronóstico desfavorable de su conducta futura

CUARTO.- (&19)La Abogacía del Estado informe de oposición al recurso de 28.11.2024 alega

e) No hay ningún esfuerzo del penado que quepa valorar a once años del delito

f) Las actuaciones ejecutorias han sido embargos de la AEAT

g) No ha hecho efectivo el 30% de sus ingresos anunciado ni ha concretado inicio o periodicidad de los mismos

a) El informe de la AEAT de 11.7.2024 manifiesta que tiene bienes para el pago aun parcial

Así:

. consta como perceptor de rendimientos del trabajo satisfechos por la sociedad PLASTIHOGAR DISTRIBUCION PLASTICA Y TEXTIL SL sociedad de la que es en 2023 socio al 25% y administrador lo que permitiría decidir sobre el importe y naturaleza de sus retribuciones ES destacable que en el mismo ejercicio de 2019 la misma entidad le atribuye un rendimiento de 28269,28 y tras el dictado de sentencia de primera isntancia en el siguiente ejercicio el importe que le se le imputa se ve minorado en 15202,98 muy próxima al sim de forma que pudiera ser inembargable.

Esta dado de alta de autónomos por lo que se le imputa un pago de una cuota en 2'23 de 8.592,12 euros cuota satisfecha por la sociedad PLASTIHOGAR DISTRIBUCION PLASTICA Y TEXTIL SLconforme resulta del análisis de los movimientos de la cuenta num NUM004. Asimismo se refleja en las cunetas de dicha soeicdad el pago de la prima de seguro de un vehículo cuya utilización correspondería al condenado todo lo cual supone un incremento de su capacidad económica patrimonial

Los diversos importes elevados de imposiciones en 2021 a 2013 en las cuentas de PLASTIHOGAR DISTRIBUCION PLASTICA Y TEXTIL SL cuya justificación finalidad y origen se desconocen.Así en 20'23 impone un total de 57.854,79 euros en la cuenta de Caixabank titularidad de PLASTIHOGAR DISTRIBUCION PLASTICA Y TEXTIL SL cuenta num NUM005 y en la que el condenado está autorizado.Lo mismo sucede con la imposición total de 10.132,10 euros del ejercicio 2022 y la imposición de 48319,65 euros del ejercicio o 2021 hechas en la misma cuenta de la citada mercantil, todo lo cual supone que el condenado ha tenido a su alcance cuantías importantes en los últimos ejercicios isn que haya destinado cuantía alguna a reparar el daño causado

Es titular de 5 inmuebles percibiendo al menos de uno de ellos rendimientos del capital inmobiliario en 2023

Durante 2023 ha satisfecho cuotas de un préstamos que le fue concedido por importe de 316.164 euros ascendiendo las cuotas abonadas a 14058,31 euros

Se acredita por tanto que ha dispuesto de recursos para satisfacer aun en forma parcial la responsabilidad civil a que fue condenado y no ha hecho el esfuerzo mínimo de abonar un solo euro

No es cierto que la ocultación de bienes por lo expuesto se limite al período de los hechos declarados probados en sentencia sacando el informe de la AEAT a la luz que es titular de cinco inmuebles,tiene ingresos ,controla cuentas con elevados saldos y volúmenes de entradas y salidas que ha sacado elevadísimas cantidades de dinero de cuentas de terceros y tiene capacidad económica para abonar un préstamo

A mayor abundamiento en 2023 no consta como titular en ninguna cuenta de hecho desde 2016 las cuentas de las que directamente titular no presentan movimientos acordes a las retribuciones que se le imputan, ello sugiere que los rendimientos que percibe se ingresan en cuentas bancarias titularidad de otras personas ocultándose a la presente ejecutoria

b) En la misma línea la cuenta bancaria designada para percibir las devoluciones del IRPF de 202 a 2023 corresponde a Araceli y Delfina lo que bien a reforzar la hipótesis del alejamiento de su esfera patrimonial de saldos embargables

c) En consecuencia el penado ocultó su Patrimonio durante la comisión del os hechos en la presente ejecutoria no concurriendo los requisitos y condiciones para otorgarle la suspensión del art 80.3 CP

d) No cupiendo la suspensión no tiene sentido debatir sobre el cumplimiento de TBC y siendo que estamos ante una condena a seis años de prisión y una rc que asciende a 1094991,35 mas 460.398,82 euros de demora pendientes de aprobación judicial no cabe reparación simbólica en forma de TBC ,no siendo la voluntad del legislador penal cuando configuró la realización como tal de TBC, debiendo desestimarse el recurso a juicio de la Abogacía del Estado.

e) Se acompaña al informe de la Abogacía del Estado de oposición a la apelación Informe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación especial de la AEAT de Cataluña de 26.11.2024

QUINTO.- (&20)El marco general al que debemos referirnos pasa por considerar que el principio de subsidiariedad de la pena que comporte privación efectiva de la libertad determina que sólo es legítimo ejecutar la pena de prisión impuesta en la sentencia cuando no exista otra opción que, con menor injerencia o afectación en el contexto vital del sancionado, permita obtener una adecuada satisfacción de las exigencias de una debida respuesta a la significación antijurídica del hecho cometido, a las exigencias de protección de la víctima y a las exigencias de una reintegración comunitaria del penado. Si ninguno de los mecanismos sustitutivos penales permite satisfacer adecuadamente estos objetivos, procederá la ejecución de la pena mediante la privación de libertad.

Nuestro modelo de ejecución penal se basa en un principio general por el cual la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración debe ceder a favor de medidas alternativas a la privación permanente de libertad , ya suspensivas ,condicionadas o, sustitutivas cuando, además de concurrir los presupuestos legales, exista un pronóstico razonable de que mediante el cumplimento de la pena privativa de libertad en forma específica pueden frustrarse expectativas de reinserción o resocialización de la persona condenada, presidida por los paradigmas de adecuación a la significación antijurídica del hecho, protección de las víctimas y reintegración comunitaria del victimario que antes anunciábamos.

En otras palabras: procederá dirigirse al mecanismo que, de la manera menos aflictiva, permita neutralizar de la forma más eficaz el riesgo de reincidencia (interés comunitario), asistir, proteger y reparar a la víctima (interés de la víctima) y rehabilitar al infractor (interés del penado).

Si se opta por la suspensión actual, la elección de la pena sustitutiva atenderá, por una parte, a las alternativas legales existentes, por otra, a la existencia de un consentimiento del penado que debe abarcar, en su caso, la adopción de trabajos en beneficio de la comunidad y, finalmente, por otra, a las específicas necesidades de reinserción social del obligado al cumplimiento.

Ciertamente todo ello se materializa, y en la medida en que suceda, en el marco positivo adoptado por el legislador que en materia de suspensión y sustitución ha sufrido una profunda modificación pues conforme a la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 se afrontan dos reformas que están orientadas a incrementar,se dice, la eficacia de la justicia penal: de una parte, se modifica la regulación de la suspensión y de la sustitución de las penas privativas de libertad, y se introduce un nuevo sistema, caracterizado por la existencia de un único régimen de suspensión que ofrece diversas alternativas, que introduce mayor flexibilidad y eficacia.

En todo caso cabe destacar el carácter nuclear que tiene en la resolución de la petición de suspensión por parte de la defensa y en su caso de la denegación al otorgamiento por parte del juzgado o tribunal la debida calificación y el incorrecto aquilatamiento de las circunstancias que ,como tales, deben ser tenidas en cuenta para efectuar una correcta valoración y un encuadre jurídico exacto de dicha situación psicofísica.

(&21)Y previamente a todo ello señala, con la más cercana jurisprudencia del TS así ATS, Penal sección 1 del 30 de mayo de 2024 ( ROJ: ATS 7873/2024 - ECLI:ES:TS:2024:7873A ) recurso: 8331/2023 Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ que :

"ha de tenerse en cuenta que los requisitos legalmente establecidos para la suspensión de la condena son "necesarios" pero no suficientes, pues la definitiva concesión de la suspensión, cuando concurran todas y cada una de dichas condiciones, constituye una facultad motivadamente discrecional del Tribunal sentenciador. Es por ello razonable que, frente a esta facultad motivadamente discrecional del Tribunal competente para la ejecución, el ordenamiento no conceda la posibilidad de recurrir en casación, pues ello únicamente redundaría en dilaciones injustificadas y en la prolongada inejecución de resoluciones firmes ( STS 539/2002, de 25 de marzo ).

....

Y así, hemos reiterado en nuestra STS 164/2018, de 6 de abril ,que, en cualquier caso, la incorporación del pronunciamiento combatido en la sentencia es excepcional. Así como que la decisión sobre la concesión, denegación o revocación de la suspensiónde la penaprivativa de libertad ( artículo 80 y ss CP ) es facultad motivadamente discrecional del Tribunal sentenciador, frente a la cual el ordenamiento no concede la posibilidad de recurrir en casación (entre otros, los AATS de 6 de marzo de 2013 -recurso de queja 20023/13 -); de 12 de mayo de 2017 -recurso de queja 20150/2017 -;o de 6 de febrero de 2018 -recurso de queja 20872/2017 -),sin que el hecho de que se resuelva extemporáneamente en sentencia altere su régimen de impugnación."

SEXTO (&22) -No cupiendo discutir sobre el otorgamiento de la suspensión ordinaria pues las penas impuestas ( 6 penas de 1 años de prisión ) sumadas exceden del límite de dos años y por ello no se cumple la condición necesaria de otorgamiento en su caso prevista en el art 80.2.2ª del CP en relación con el art 308 bis del CP. , solo cabe plantearse en el marco del recurso interpuesto ahora la concesión o no de la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP en relación con el art 308 bis del CP.

Ambos resultan de aplicación el segundo como especial frente al primero pero íntimamente vinculados de forma que merecen ser destacadas sus diferencias y sus aspectos comunes.

Recordemos que el art 80.3 CP dispone lo siguiente:

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

El art 308 bis del CP dispone lo siguiente:

Artículo 308 bis.

1. La suspensión de la ejecución de las penas impuestas por alguno de los delitos regulados en este Título se regirá por las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título III del Libro I de este Código, completadas por las siguientes reglas:

1.ª La suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80,que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión de la ejecución de la pena será comunicada a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda.

2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio. En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.

Así por tanto, la yuxtaposición de los tres citados artículos hace que cumulativamente, para el otorgamiento de la suspensión al amparo del art 80.3 CP deban valorarse los siguientes elementos para con la discrecionalidad antes expresada, decidir acerca de su otorgamiento.

(&23)Estos elementos cumulativamente expuestos son:

f) debe ser razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos ( art 80.1 CP)

g) las penas de prisión individualmente no pueden exceder de dos años ( art 80.3 CP)

h) para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido (art 80.1 párrafo segundo)

1. para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias personales del penado (art. 80.1 párrafo segundo)

2. para adoptar esta resolución del juez o tribunal valorar a sus antecedentes ( art 80.1 párrafo segundo)

3. para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará su conducta posterior al hecho ( art 80.1.párrafo segundo)

4. para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará en particular su esfuerzo para reparar el daño causado (art 80.1 párrafo segundo)

5. para dotar esta resolución del juez o tribunal valorará sus circunstancias familiares y sociales (art 80.1 párrafo segundo)

6. para adoptar esta resolución del juez o tribunal valorará los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas(art 80.1 párrafo segundo)

7. excepcionalmente , aunque no concurran las condiciones primera y segunda del apartado anterior y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo así lo aconseje ( art 80.3 CP)

8. excepcionalmente aunque no concurran las condiciones primera y segunda del apartado anterior y siempre que no se trate de reos habituales podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión individualmente no excedan de dos años atendida la naturaleza del hecho cuando así lo aconseje ( art 80.3 CP)

9. excepcionalmente aunque no concurran las condiciones primera y segunda del apartado anterior y siempre que no se trate de reos habituales podrá acordarse la suspensión cuando su conducta así lo aconseje ( art 80.3 CP)

10. excepcionalmente aunque no concurran las condiciones primera y segunda del apartado anterior y siempre que no se trate de reos habituales podrá acordarse la suspensión atendiendo particular al esfuerzo para reparar el daño causado y este así lo aconsejen

11. en estos casos, de suspensión excepcional ,la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. ( Art 80.3 CP párrafo segundo)

12. el penado debe haber abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya haber procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido.

13. la suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.(art 308 bis 1.1.ª )

14. no puede tratarse de reos habituales

15. asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta. ( Art 80.3 CP párrafo segundo)

16. debe llevarse a cabo de forma motivada ( art 80.1 CP) y se resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena.2. El plazo de suspensión se computará desde la fecha de la resolución que la acuerda. Si la suspensión hubiera sido acordada en sentencia, el plazo de la suspensión se computará desde la fecha en que aquélla hubiere devenido firme. No se computará como plazo de suspensión aquél en el que el penado se hubiera mantenido en situación de rebeldía ( art 82 CP)

17. el plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves, y se fijará por el juez o tribunal, atendidos los criterios expresados en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 80 ( art 85 CP)

18. La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión de la ejecución de la pena será comunicada a la representación procesal de la Hacienda (AEAT) Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda

19. En todo caso sólo excepcionalmente se otorgará la suspensión extraordinaria ( Art 80.3 CP)

(&24)Es de notar que el art 308 bis introduce elementos diferenciales en orden a la suspensión de las penas impuestas por alguno de los delitos regulados en este Título se regirá por las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título III del Libro I de este Código, completadas por las siguientes reglas

a) en cuanto a la razonabilidad de que el compromiso sea cumplido no contiene la mención específica del art 80.2.3º referido al "plazo prudencial que el juez o tribunal determine" esperar que el mismo será cumplido

b) se menciona como obstativo al otorgamiento,ya lo hemos referido , esto es, como condición necesaria de previo cumplimiento que

" La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio."

que en el régimen general aparece como causa de revocación ex post de la suspensión en le art 86.1 CP

c) Añade como efecto ad hoc específico de la revocación

" En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional"

SEPTIMO (&25)- Podemos entonces a pasar a analizar cada uno de estos elementos en el caso concreto

.(&25.1)Debe ser razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos ( art 80.1 CP) .

Los penados ni desde las fechas de comisión de los hechos ni desde la fecha de la condena o de su firmeza han cometido otros nuevos delitos que conste por lo que aparece como razonable esperar que la ejecución de la pena no fue necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos atendida que desde aquella fecha - el período de 2009 a 2013- no han cometido nuevos delitos, por lo que el cumplimiento efectivo de la pena no es razonable pensar que fue necesario para evitar una reiteración en el futuro de nuevos delitos.

Este criterio por tanto de ser razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos aparecería así como favorable al otorgamiento de la suspensión

2.(&25.2)las penas de prisión individualmente no pueden exceder de dos años ( art 80.3 CP)

Este criterio , en realidad una condición necesaria ,se cumple en el caso concreto pues todas las penas las seis penas impuestas lo son de un año

Este criterio por tanto de ser de las penas de prisión individualmente impuestas no superiores a dos años aparecería así como favorable al otorgamiento de la suspensión

3.- (&25.3)El reo no ha de ser reo habitual( art 80.3 CP)

No lo es ,solo tiene esta sentencia condenatoria .

Es cierto que alguna opinión doctrinal uy forense ha interpretado que cuando en una sentencia condenatoria se reúne la condena por diversos delitos en este caso seis delitos homogéneos, debe estarse a esa pluralidad para referir a ella la habitualidad. No lo compartimos pero en todo caso los delitos se habrían cometido el más cercano en 2013 con lo que en ningún caso cumplirían la condiciones del art 94 CP pues ni se habrían producido tres de ellos ni se habrían condenado en el plazo de los cinco anteriores al momento de decidir sobre la suspensión que en este caso es la del auto que la deniega y ahora se combate dictado en 2024.

No lo es por lo que este sería un criterio favorable o para ser más exactos se cumple una condición necesaria que de no cumplirse no podría concederse.

4.(&25.4)para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido (art 80.1 párrafo segundo)

El en este caso se declaró probado que el ahora apelante como socio cooperativista y autorizado en las cuentas bancarias siendo además tesorero de la sociedad PLASTIHOGAR distribución plástica y textil PLASTIHOGAR S. C. C. L.realizaba la comercialización y venta de productos plástico sea textiles de uso doméstico para lo que compraba productos a terceros y cuando el producto contenía un Valor añadido Esteve incorporado a través de la estructura productiva de la sociedad PLASTIHOGAR distribución plástica y textil s.l. De la que el apelante era socio al 25% y administrador residencia no se las rentas no declaradas a la agencia estatal de administración tributaria que constituyen el fraude objeto del presente proceso exclusivamente en plastihogar scc viene pues la s.l. PLASTIHOGAR distribución plástica y textil se limitaba facturar a plastihogar scc L por el coste de pasar con el iva

Se puso de manifiesto la que la sociedad Plastihogar sccl para aminorar las cantidades a ingresar al Hacienda (AEAT) pública en relación con el iva de los ejercicios 2009,2010, 2011,2012, 2013 y en relación con el impuesto de sociedades del ejercicio 2011 ocultó la existencia de múltiples ventas en han sido declaradas en el impuesto de sociedades viene en el impuesto sobre el iva operaciones de ocultación de ventas dirigidas por los acusados Faustino y Maximiliano que cobraban en efectivo la venta de productos a minoristas sin contabilizar de declarar las ventas

Posteriormente el dinero no contabilizado que era usado para pagar comisiones comerciales complementos de sola trabajadores comprar mercancías efectuar ingresos en efectivo en la cuenta de la sociedad provocándose unos excesos de ingreso en la cuenta que fueron retirados en efectivo de la cuenta de la cooperativa por parte de los acusados retiradas no registradas en el libro diario resultando que plastihogar sccl y le había contado fraudulentamente en su declaración anual de iva ventas por un importe muy superior al contabilizado y declarado operaciones también de ocultación de ventas dirigidas por los acusados Faustino y Maximiliano derivan de los iones en concepto del impuesto del iva añadido en esos años por importe que se dirá no habiéndose regulado han incrementado mecanismos de trasparencia control o reacción idóneos en PLASTIHOGAR ser SCC cl para corregir irregularidades en la llevanza de libros en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias de manera prèvia simultánea a los ejercicios en los que todo ello se detectó resultando unas cuotas defraudadas por los diversos conceptos en 2009 de 145.125, quince en 2000 diez de 189.193, 21 en 2011 de 232.308, doce en 2012 209.240, 81 resultando además la liquidación procedente por lo que se refiera al impuesto sobre sociedades del ejercicio 2011 con una cuota defraudada de 136.277, 36

Cabe remitirse en todo caso los hechos declarados probados en la sentencia firme que son resumen en esencia los señalados

Estas características son esenciales para evaluar las circunstancias del delito cometido teniendo en cuenta por demás que todo ello se llevó a cabo mediante la ocultación , no de un dato, sino de la existencia de múltiples ventas a lo largo de un período dilatado de tiempo , quue no habían sido declaradas en el impuesto sobre sociedades ni puesto sobre valor añadido a lo largo de todo este período ,con ingresos realmente producidos por importes muy superiores a las ventas declaradas,

Además empleando una contabilidad paralela compleja, realizando una serie de operaciones de ingresos y gastos que se efectuaron al margen de la contabilidad oficial, habiéndose ocultado por plasti hogar scc en su declaración anual de impuestos sociedades e iva ventas por importe superior al contabilizado y declarado mediante ,como hemos dicho la venta de productos a minoristas ,cobrando efectivo sin contabilizar, ni declarar todas esas operaciones,

Además con el uso dado a ese dinero oculto ,incluyendo retiradas en efectivo de las cuentas de la cooperativa por parte de los acusados que no quedaban registradas en el libro diario de la sociedad, manteniendo una libreta roja y diario de caja de que fue analizada en sentencia

Añadiendo a todo ello que no sería regulado habían implementado ningún mecanismo de trasparencia control o reacción idóneas para detectar y corregir irregularidades en la llevanza de los libros contables y en el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias

Habiéndose declarado probado que en el ejercicio 2009 se retiraron en efectivo de la cuenta de la cooperativa por parte del ahora apelante y el Sr. Maximiliano 277.919, 24,00 € , el 2010 de la misma forma 472.232, 56, en el 2011 820.042, 49, en el 2012 438.821, 12, en el 2013 488.300 , 07 beneficiándose el Sr. Maximiliano y el Sr. Faustino de múltiples salidas de dinero reflejadas en el diario de la caja B

Concretamente el final de cada mes percibían unos 3000 € cada uno al margen del sueldo que cada uno tenían PLASTIHOGAR cuanto menos en el año 2013 declarándose probado que para llevar a cabo por permanente planificadas ejecutadas las actuaciones que sean relatado lo hicieron el Sr. Maximiliano y el Sr. Faustino ahora apelante en su condición de gestores efectivos de la sociedad PLASTIHOGAR S CCL y ambos socios cooperativistas autorizados en la cuenta bancaria de la que se beneficiaban mediante múltiples salidas de dinero.

Estas características son esenciales para evaluar las circunstancias del delito cometido y resulta así estamos ante unos hechos graves, que afectan a la exacción de diversos impuestos, y que se producen y reproducen de manera continua y organizada a lo largo nada más y nada menos que de cinco ejercicios tributarios cometiéndose en todos y cada uno de ellos los delitos fiscales de defraudación a la Hacienda (AEAT) pública por los que han sido condenados el mediante dichas operaciones permanentes planificadas ejecutadas , complejas y ciertamente difíciles de detectar y verificar si no es tras una intensiva labor de actuaciones de comprobación investigación derivadas del procedimiento de inspección tributaria y tras las oportunas operaciones de liquidación por los actuarios.

Son por tanto estas características las que respecto de este criterio que valora las circunstancias del delito cometido aparecería así como seriamente desfavorableal otorgamiento de la suspensión.

A ello no obsta el hábil argumento de la defensa que en su meritorio e intenso esfuerzo para defender sus tesis en defensa de los intereses de su cliente, empezaba señalando en sus elaborados y completos escritos y alegatos en la comparecencia personal que si bien podría apreciarse una circunstancia negativa como lo es haber cometido seis delitos a lo largo de cuatro años, de forma continuada, ello no debiera ser valorado así por cuanto no podía dejar de observarse que la determinación de que existe un delito para cada anualidad de defraudación es decisión del legislador, respetable, razonable, pero en otros casos ha optado por considerar un solo delito en una actividad que puede ser mucho más dilatada en el tiempo como el impago de pensiones o el tráfico de drogas y precisamente la existencia de seis delitos excluye la posible aplicación del régimen ordinario suspensión y obliga a acudir art. 80.3 CP por lo que esa pluralidad genera una consecuencia desfavorable específica .

No compartimos este criterio y sí el de la Abogacía del Estado que hizo propio el juzgado en su auto conforme al cual este argumento no es admisible referido a la alegación relativa que si el delito fiscal fuera continuado sólo habría cometido un delito no es de recibo pues el penado no puede ampararse en hipótesis legislativas o escenarios no contemplados en el ordenamiento jurídico penal distintos de los apreciados en sentencia condenatoria y hay que estar a la condena y sus términos.

A todo ello no es óbice que se haya apreciado dilaciones indebidas al ser condenado porque ello, no altera en sí mismo las características del hecho cometido.

5 .(&25.5)Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias personales del penado (art. 80.1 párrafo segundo) para dotar esta resolución del juez o tribunal valorará sus circunstancias familiares y sociales (art 80.1 párrafo segundo) y para adoptar esta resolución del juez o tribunal valorar a sus antecedentes ( art 80.1 párrafo segundo)

Reside en Esplugues casado desde hace 31 años dos hijos convive el pequeño la mayor es hija vive en Cerdanyola.

En el área metropolitana vive toda la vida nació en Tortosa pero vino de pequeño No tiene intención de ilocalizarse en forma alguna tiene aquí a su familia.

El Fiscal pregunto y dijo ser socio al 25% de Plastihogar y administrador los otros socios son su mujer y su cuñado y su hermana.

Para la Abogacía del Estado estás circunstancias no presenta excepcionalidad alguna .El mero arraigo en Barcelona no es excepcional circunstancia que lo justifique siendo habitual que el delincuente fiscal por naturaleza del delito tenga arraigo en el lugar de la comisión

Señala el Juzgado que no es excepcional estar casado y vivir en Barcelona, ello concurre en alto porcentaje de la población penitenciaria

Se trata de penado que carece de antecedentes penales lo que sería favorable lo que llevó a que no se apreciara ninguna agravante en ese sentido y ello sería un dato favorable.

De acuerdo con lo indicado como argumentación por la Abogada del Estado y el Juzgado al fin , debemos estimar que no hay en las circunstancias personales nada esencialmente desfavorable al otorgamiento de la suspensión

6 (&25.6).para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará su conducta posterior al hecho ( art 80.1.párrafo segundo)

Tras los hechos no constan cometidos nuevos delitos, lo que sería un dato favorable

7.(&25.7)para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará en particular su esfuerzo para reparar el daño causado (art 80.1 párrafo segundo)

Este es uno de los extremos de más compleja aquilatación .

Recordemos que las responsabilidades pecuniarias siendo el importe de las cuantías defraudadas que lo fueron de 1.095. 991,35, ascienden a 1.409,864,63 con los recargos más intereses del 576 Lec por mora procesal, más la multa de 3.300.00 impuesta a cada condenado y 2.000.000 a Plasithogar SCCL.

Por Diligencias de constancia del Juzgado de 5.2.2025 se hce constar que en la cuenta de consignaciones del Juzgado hay un total de 1050 euros resultado de que los penados pagan mensualmente 50 euros.

8.(&25.8)para adoptar esta resolución del juez o tribunal valorará los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas (art 80.1 párrafo segundo) y excepcionalmente , aunque no concurran las condiciones primera y segunda del apartado anterior y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo así lo aconseje ( art 80.3 CP)

El carácter aconsejable o no de la suspensión en este caso es clave en esta resolución.

Al respecto el juzgado no lo cree aconsejable por cuanto lo estima como un fraude para poder cumplir la pena de prisión sin abonar las responsabilidades pecuniarias dado que por vía de multa nunca se podrá condicionar la suspensión ni se va a pagar los varios millones de euros impuestos como multa proporcional al indicar el recurrente que nunca va abonar las responsabilidades civiles que se establecieron en la sentencia siquiera en mínima parte.

Se pregunta qué tipo de prevención especial, de resocialización, se derivaría de la condena incumplida porque, ni cumpliría la pena, ni cumpliría las responsabilidades civiles valorando la trascendencia del fraude tributario y sin poderse comprobar esfuerzo reparador alguno así el auto objeto del recurso entiende que no concurre requisito por considerar que es inadecuada la suspensión.

Estimando que finalmente el Estado no puede permitir que se burlen responsabilidades penales y pecuniarias de este tipo por resultaría más beneficio para los condenados ser sancionados penalmente que pagar los impuestos.

Las Abogacía del Estado concluye que se ratifica en los escritos presentados con carácter previo .Debe recordarse que hay una responsabilidad de más de un millón de euros mas 400000 euros de intereses, el art 80.3 CP invita a una interpretación restrictiva no se ha visto desde 2009 ningún elemento favorable desde 2009 cuando se cometió el primer delito fiscal con referencia a los informes de la agencia tributaria.

Actuar en otro caso parificaría la suspensión extraordinaria a la ordinaria

En la misma línea el Ministerio Fiscal que dice el ministerio público que una suspensión otorgada con impago de la responsabilidad civil desde una perspectiva preventiva supondría otorgar un trato de favor al contribuyente defraudador frente al contribuyente cumplidor de sus obligaciones con Hacienda (AEAT)

Mientras el contribuyente cumplidor de sus obligaciones con en un supuesto, al que se está analizando habría pagado que ingresado en Hacienda (AEAT) más de 900000 € el defraudador nunca pagaría dichas cantidades y pasado el plazo de suspensión de la pena se encontrarían la misma situación con un ahorro de más de 900000 €.

Sin duda alguna un resultado de esta naturaleza en interpretación de la figura de la suspensión supondría un incentivo para la defraudación en un análisis económico jurídico de costes y beneficios derivados de la devolución criterio teleológico que aborda la tesis del ministerio fiscal de denegar la suspensión es si no se abona la rc ,

A mayor abundamiento en modo alguno la insolvencia económica del condenado en el momento actual puede fundamentar la idea de que los haya hallamos ante una prisión por deudas en casos de denegación de la suspensión por falta de capacidad económica para pagar la responsabilidad civil

La primera premisa cierta es que en el momento del delito de defraudación existe una capacidad económica el contribuyente para pagar.

Entiende el representante del fiscal que a partir ese momento en que el contribuyente defraudada segunda premisa tener en cuenta ,debe ser que es el defraudador quien debe soportar las cargas o consecuencias económicas adversas derivadas de lo que puede suceder, sus 900000 € en el futuro y nunca el defraudador

Entiende que si se concediera la suspensión bajo el argumento de que en el momento actual del condenado no tiene capacidad económica se estaría haciendo soportar las consecuencias económicas adversas derivadas del destino último de sus 900000 € a la perjudicada y no al contribuyente lo cual de nuevo supondría otorgar un trato de favor al defraudador un solo frente al contribuyente cumplido0r sino frente a la perjudicada

Por último desde la perspectiva de protección efectiva del bien jurídico protegido a través de la tipificación del delito contra la Hacienda (AEAT) pública se debe poner de manifiesto que la suspensión de la pena de prisión impuestas impago de la responsabilidad civil supondría de facto una total desprotección del patrimonio de Hacienda (AEAT), de hecho podría suponer un trato más favorable del defraudador condenado penalmente en relación al defraudador condenado por un actuar imprudente en vía administrativa

Por todo y entiende que esta actitud ininterrumpida y continuada del penado relativa al pago de la responsable civil debe ser valorada a la hora de determinar la improcedencia de la concesión de la suspensión de la pena como elemento sugestivo de pronóstico desfavorable su conducta futura pues quien aspira que su responsabilidad penal más ejecutada con el compromiso de ha de hacer antes todo lo posible por reparar el daño causado por su conducta

El fiscal añade que el penado no afianzó en todo el procedimiento ni abonó lo defraudado declarándose probado que mantuvo ilícitamente en el patrimonio social de Plastihogar SCCL,sociedad que dominaba funcionalmente una cantidad superior a los 900000 euros no devueltos lo que supone que al ser condenado podría haber devuelto

De concederse la suspensión se agotarían los efectos del delito con lesión de la finalidad preventiva de la pena y de la perspectiva preventiva general positiva favoreciendo al defraudador frente al cumplidor incentivando el fraude pues en ese caso será Hacienda (AEAT) quien soporte las consecuencias desprotegiendo el patrimonio de Hacienda (AEAT).

La Sala pondera, por un lado ,frente a lo dicho que la normativa no excluye del régimen de suspensión bajo ciertas condiciones al delito Fiscal

Cierto es también que normativamente no considera ex lege y a priori aconsejable otorgarla para este tipo de delito. Es solución "ad casum" incluso aunque se cumplan las condiciones necesarias para otorgarla ( no habitualidad) y alguno de los indicadores que venimos estudiando pudieran tener un sentido favorable al otorgamiento.

El carácter aconsejable o no del otorgamiento de la suspensión ( ...así lo aconsejen art 80.3 primer párrafo " in fine" ) sigue pudiendo valorarse caso a caso, de manera discrecional y no arbitraria claro está.

Tampoco compartiría una conclusión a partir de lo manifestado por el Juzgado y por las acusaciones, que el otorgamiento de la suspensión significara una especie de impunidad, por cuanto se haría con imposición de medidas y este ecuación pena impuesta /suspensión con medidas ha sido instaurada por el legislador por lo que cabe en todo caso pensar que por el principio de racionalidad del legislador, no equivale a instaura un mecanismo de impunidad sino que constituye un modo igualmente retributivo ,cuanto menos en principio, de saldo cero podríamos decir ,o por equivalencia , (tanta pena equivale a una suspensión de tal entidad con tales deberes y medidas cumplidas) máxime si se tiene en cuenta que el incumplimiento de las condiciones o deberes comportaría el cumplimiento de la pena pro revocación de la suspensión por lo que no hay impunidad en abstracto ninguna y de cumplirse las ocndicio0nes y obtenerse la remisión definitiva, esta lo sería por el cumplimiento de un módulo de condiciones y deberes que de imponerse razonablemente no serían sino la materialización de una legítima opción legislativa y no la actuación de un mecanismo de impunidad.

Ahora bien dicho ello no pueden sino considerarse razonables los argumentos expuestos, en sus elementos nucleares, puesto que ciertamente, habiéndose producido para el contribuyente penado un importantísimo ahorro fiscal en la cuantía de lo defraudado, la inexistencia de indicios que permitan pensar que se podría recuperar siquiera una parte ligeramente significativa de lo defraudado ,pues no se ha dado ninguna explicación verosímil ni mínima del destino de esa cuantía de ahorro fiscal, y dado que dado que por vía de multa nunca se podrá condicionar la suspensión por la situación económica puesta de manifiesto que lo hace inviable, con práctica seguridad ,y de no producirse una conducta de reversión de lo defraudado si aun fuere posible, con alta probabilidad nunca van a abonarse por la conducta del penado las responsabilidades civiles que se establecieron en la sentencia, siquiera en significativa parte

Es legítimo preguntarse como hace el Juzgado, qué tipo de prevención especial ,de resocialización, se derivaría de la condena incumplida porque ,ni cumpliría la pena impuesta en sentido estricto, ni cumpliría las responsabilidades civiles valorando la trascendencia del fraude tributario y sin poderse comprobar esfuerzo reparador alguno así el auto objeto del recurso entiende que no concurre requisito por considerar que es inadecuada la suspensión valorando la trascendencia del fraude tributario.

También aparece razonable que se pondere finalmente el Estado no puede permitir que se burlen responsabilidades penales y pecuniarias de este tipo por resultaría más beneficio para los condenados ser sancionados penalmente que pagar los impuestos que acaso desde una perspectiva como la que señala el Fisca,l desde una perspectiva preventiva ,supondría otorgar un trato de favor al contribuyente defraudador frente al contribuyente cumplidor de sus obligaciones con Hacienda (AEAT) sin que ello signifique ni pueda fundamentar la idea de que nos hallemos ante una prisión por deudas . Mientras el contribuyente cumplidor de sus obligaciones con en un supuesto, al que se está analizando habría pagado que ingresado en Hacienda (AEAT) más de 900000 € el defraudador nunca pagaría dichas cantidades y pasado el plazo de suspensión de la pena se encontrarían la misma situación con un ahorro de más de 900000 €.

No puede negarse que sin duda alguna un resultado de esta naturaleza supondría un incentivo para la defraudación en un análisis económico jurídico de costes y beneficios derivados de la devolución criterio teleológico que aborda la tesis del ministerio fiscal de denegar la suspensión es si no se abona la rc ,y tampoco es irrazonable el argumento del Fiscal conforme al cual a en en el momento del delito de defraudación existe una capacidad económica el contribuyente para pagar y a partir ese momento en que el contribuyente defraudada, debe ser que es el defraudador quien debe soportar las cargas o consecuencias económicas adversas derivadas de lo que puede suceder, sus 900000 € en el futuro y nunca el defraudado, lo cual de concederse, de nuevo supondría otorgar un trato de favor al defraudador un solo frente al contribuyente cumplido0r sino frente a la perjudicada

Por todo ello estas consideraciones operaría como un elemento desfavorable, un conjunto de argumentos que en el caso estimamos no aconsejarían el otorgamiento de la suspensión De concederse la suspensión se agotarían los efectos del delito con lesión de la finalidad preventiva de la pena y de la perspectiva preventiva general positiva favoreciendo al defraudador frente al cumplidor incentivando el fraude pues en ese caso será Hacienda (AEAT) quien soporte las consecuencias desprotegiendo el patrimonio de Hacienda (AEAT).

9.(&25.9)En estos casos, de suspensión excepcional derivada de delito Fiscal son en realidad dos los factores a tener en cuenta- que no deben confundirse con uno solo.

El primero se desdobla en dos proposiciones en los arts 80.3 y 308 bis.1.primer párrafo que determina- por remisión del 308 bis 1 primer párrafo al art 80.3 CP , fe forma que por ambos, la suspensión extraordinaria tendrá en cuenta, para establecer si es aconsejable, en particular, el esfuerzo para reparar el daño ( ex art 80.3.2 CP)

El segundo se desdobla también en dos proposiciones (art. 80.3 párrafo segundo y 803 bis 1.1ª ) se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. ( Art 80.3 CP párrafo segundo) 12.- el penado debe haber abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya haber procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. ( art 308 bis .1.1ª CP)

No podemos perder de vista esta doble y acumulativa regulación.

Y ello por cuanto puede no haber habido esfuerzo reparador y sin embargo sí puede haber compromiso de pago futuro conforme a sus capacidad económica, de manera que el pronunciamiento negativo sobre lo primero no necesariamente comporte negar la existencia del segundo.

Veamos sobre qué elementos proyectaremos ambos elementos.

(&25.10)En primer lugar debemos pronunciarnos sobre cómo evaluamos el esfuerzo reparador que haya hecho el penado hasta ahora arts. 80.3 y 308 bis.1.primer párrafo.

Al respecto considera tanto el Juzgado como las Abogacía del Estado que no ha habido tal esfuerzo reparador.

El Juzgado remitiéndose por economía procesal al informe que acompañó la Zbogacía del estado de la AEAT haciendo especial mención a que como dice el Abogado del Estado no ha puesto a disposición del apelante ninguno de inmuebles de titularidad en la presente ejecutoria ni está promoviendo su venta para el pago aún parcial. Ni está destinando la parte que por arrendamientos que percibe para el pago de la rc coincidiendo entonces con la Abogacía del Estado en apreciar un escaso interés en el pago de la responsabilidad pecuniaria.

El Juzgado con mención al informe de la AEAT de 11 de julio del 24 recibido con el escrito de la Abogacía del 4.9.2024 señala que hasta el momento no consta la existencia de ingreso alguno por el apelante por lo que el importe de la responsabilidad civil ( ahora la menos había 1050 euros como recogimos en los antecedentes resultantes de pago por asa uno de los penados de 50 euros mensuales desde hace unos meses) - principal, intereses moratorios y legales- está pendiente de ingreso en su totalidad quedando por demás por abonar además las multas.

Considera el Juzgado que el condenado ha generado un vaciamiento patrimonial- con alguna excepción por medida cautelar de difícil ejecución definitiva -y con tanta deuda y compromisos que no puede ni quiere realizar ningún compromiso de pago para el cumplimiento.

Los actos narrados muestra una preparación del estado financiero para conseguir el fin pretendido cual es el impago y evitar la suspensión condicionada al pago de una multa que no tiene intención de abonar

El juzgado en los antecedentes del auto refiere que todos los intervinientes en la misma comparecencia han llegado a la conclusión de que el penado no puede pagar la responsabilidad civil ex delicto con sus ingresos , teniendo declarada la incapacidad absoluta para trabajar y manifestando que todos los bienes materiales están embargados 6 de julio de 2024.

El Juzgado responde mediante una diligencia de constancia que precede de 5.2.2025 al requerimiento de la Sala - véanse los antecedentes procesales de esta resolución- que indica que en virtud del auto de incoación y de conformidad con el art 305 CP se acordó la exacción de las responsabilidades pecuniarias a la AEAT por tanto se está pendiente de que la Agencia

(&25.11)Señala el Abogado del Estado que en cuanto al argumento con arreglo al cual el esfuerzo para reparar el daño es sinónimo de reparación considera que en este caso no ha habido ningún esfuerzo que quepa valorar por el penado pues diez años después de haber cometido el último de los delitos, cuatro años después de haber sido condenado , un año y medio tras la firmeza de la sentencia, todavía no ha abonado voluntariamente ni un solo euro de responsabilidad civil, de hecho las únicas actuaciones ejecutorias han consistido en embargos de la AEAT. v.

Que se diga en su recurso de reforma que tiene intención de destinar el 30% de sus ingresos futuros al pago de la responsabilidad civil , no es de recibo pues ni ha puesto sus bienes a disposición de la presente ejecutoria a estos efectos.

Por lo tanto, si bien es cierto que el código penal exige al órgano judicial tener en cuenta el esfuerzo realizado por el penado para reparar el daño causado, también lo es en el presente caso el esfuerzo es inexistente no ha abonado un solo euro.

La Abogacía del Estado insiste , en esencia , en que no hay ningún esfuerzo del penado que quepa valorar a once años del delito. Las actuaciones ejecutorias han sido embargos de la AEAT. No ha hecho efectivo el 30% de sus ingresos anunciado ni ha concretado inicio o periodicidad de los mismos

Dice la Abogacía del Estado que no ha sido puesto el patrimonio a disposición,pero la defensa alega que amén de que lo ha dicho en el propio acto de la comparecencia, del propio informe de la AEAT aparece que las fincas todas ellas embargadas por la Hacienda (AEAT) pública por medidas cautelares ratificadas por el Juzgado de lo penal

Además de estar embargadas ya están a disposición y la AEAT debe sacarlas a subasta, como lo está Haciendo también por inspecciones individuales,

Además el penado al inicio de los citados procesos constituyó hipotecas voluntarias sobre estas fincas que constan inscritos por lo que no puede decirse que no haya puesto el patrimonio a disposición.

En las conclusiones de dicho informe se hace constar que no consta que los condenados hubieren realizado esfuerzo reparador algún alguno desde la fecha de comisión de los primeros hechos de 2009 en y durante la tramitación del procedimiento penal ni tras el dictado de la condena ,siendo el pronunciamiento condenatorio en primera instancia de fecha 19 de septiembre de 2019, no constando que hayan presentado plan de pagos

No se aprecia disposición alguna a cumplir el contenido de la sentencia. Tienen contraídas otras deudas administrativas frente de sección tributaria situación de embargo

Acreditando a juicio de la dependencia regional el desprecio de los penados al sistema de contribución, siendo que las cantidades que debieron ingresar no se ingresaron No acrecieron el patrimonio del Estado perturbando la actividad recaudatoria del mismo como presupuesto para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas

Y a tenor de lo expuesto en el apartado situación patrimonial el condenado no contaría aparentemente con rendimientos suficientes que les permitan hacer frente al monto total de las responsabilidades pecuniarias .

La Abogacía del Estado señala que tal y como se explica en el minucioso informe de detalle del Informe de la dependencia regional de recaudación de la Delegación especial de Cataluña de la AEAT de 11 de julio de 2024 que se aportó por la Abogacía con escrito, el penado sí tiene bienes y recursos para satisfacer, aunque sea parcialmente, y a plazos, la responsabilidad civil a cuyo pago ha sido condenado .

20. consta como perceptor de rendimientos de trabajo satisfechos por Plastihogar de la administrador y socio al 2&al menos lo que le permitiría decidir sobre el importe y naturaleza de sus retribuciones

21. es destacable como en el ejercicio 2019 la misma entidad le atribuye un rendimiento de 28269,28 euros y y tras el dictado de la sentencia en primera instancia el siguiente ejercicio el importe que le imputa se ve minorado en 15.202.,98 euros que se encuentra miuy próxima al SMI inembargable.

22. Consta dado de alta en RETA por lo que se imputa el pago de una cuota de 8592,12 euros que satisface la Sociedad Plastihogar resultando del análisis de la cuenta mencionada en el escrito

a) Asimismo se refleja el pago de la cuota de un seguro de automóvil cuyo uso le correspondería o que equivale a un incremento patrimonial

b) Se refieren los diversos y elevados importes de las imposiciones efectuadas en las cuentas de Plastihogar realizados en 2021,202112,20223 cuya justificación ,así como el origen de los fondos se desconoce. En 20223 ascienden nada menos que a 57.854,79 en la cuenta de la sociedad Plastihoagr en Caixabank en la que está autorizado, en 2022 por importe de 10.132,10 euros, en 2021 nada menos que 48.319,65 lo que supone que el condenado ha tenido acceso a importante cantidades en los últimos ejercicicos isn que se haya destinado a reparar el daño

c) Es titular de 5 inmuebles percibiendo la menos por uno de ellos rendimientos del capital inmobiliario en concepto de arrendamiento en 2023

d) Durante 2023 ha estado satisfaciendo cuotas de un préstamos que le fue concedido por 316.164 euros ascendiendo las cuotas abonadas a 14.058,31 euros

e) Estima por tanto que el penado ?si ha dispuesto de recursos para pagar aunque sea parcialmente la responsabilidad civil a que ha sido ondeando resultando evidente no haber esfuerzo reconocible como tal reparador del daño

(&25.12) Por el contrario señala la defensa del apelante que en cuanto a la conducta del penado y en particular su esfuerzo reparador es claro que no equivale a un resultado de reparación , es decir no se trata de valorarse si se ha reparado en mayor o menor medida el daño, sino si el reo ha intentado la reparación dentro de sus posibilidades.

En el presente caso señala que estamos ante un penado cuyas posibilidades económicas de reparación ,en atención a sus ingresos, son muy reducidas ,y tiene todos sus bienes embargados por la Hacienda (AEAT) pública acreedora como se concluye de los informes de la agencia tributaria en cumplimento del art. 305.7 del código penal obrante en autos . Notificación de la diligencia de embargo de todas las propiedades inmobiliarias- tres propiedades el 12 de mayo 21 en favor de Hacienda (AEAT) por estas responsabilidades civiles - preguntándose la defensa qué esfuerzo podría haber realizado y no ha realizado el penado para reparar el daño derivado del delito si no tiene disponibilidad sobre esos recursos económicos al tenerlos todos embargados resultando muy simplista afirmar que no ha hecho ningún esfuerzo reparador

Vivía antes de entrar en prisión de una pequeña pensión.

Se compromete a destinar el 30 % de futuras retribuciones para que sean destinadas al pago de la presente .

Refirió que además de ir contra las sociedades y como administrador a título personal e individual Hacienda (AEAT) fue contra él a título personal y en esa condición se le embargó su patrimonio y en esos procedimientos ofreció hipotecas a favor de la Hacienda (AEAT) pública ( estimamos que lo fueron en relación a otros procedimientos de la Hacienda pública) .

Además señaló que en todo caso el esfuerzo reparador debía analizarse en su dimensión temporal acotado al momento procesal de la ejecución de la Sentencia y no a un momento anterior como el dictado de la primera no firme o la incoación del procedimiento.

Es cierto que el esfuerzo reparador no viene acompañado en la ley de una expresión tal como " de acuerdo con su capacidad económica" que sí se contempla cuando luego se habla del compromiso de pago, el otro elemento que analizaremos.

Esto nos lleva a pensar que el legislador no ha querido establecer una vinculación que si hubiera querido establecer habría establecido, añadiendo al esfuerzo reparador " en función de su capacidad económica" como ha hecho en otros apartados, y no lo ha hecho.

La conclusión es que en este tipo de casos la valoración de si ha habido o no esfuerzo reparador no necesariamente tiene que estar totalmente subordinada a la capacidad actual para reparar .

Eso no significa que esa capacidad actual o la que presente durante la ejecución por ejemplo no pueda ser tenida en cuenta- desde luego nada lo impide con la norma penal en la mano - sino que no debe ni puede ser el único parámetro que puede ser tenido en consideración .

En los casos que se ha producido en un momento dado un ahorro fiscal y patrimonial ilícito , acaso el esfuerzo reparador tenga que evaluarse también y a la vez en relación con ese patrimonio que el penado en la condición en que fue condenado se ahorró ,dejó de pagar e hizo propio y en relación con su capacidad económica residual.

(&25.13)Dicho lo anterior la Sala no puede valorar como significativo el esfuerzo reparador efectuado hasta ahora.

Las responsabilidades pecuniarias ascienden a más de cinco millones de euros como antes detallamos. Y entre los dos penados Por Diligencias de constancia del Juzgado de 5.2.2025 se hace constar que en la cuenta de consignaciones del Juzgado hay un total de 1.050 euros resultado de que los penados pagan mensualmente 50 euros, Es un pago insignificante y tardío en todo caso .

Es cierto que esa capacidad reparadora permite preguntarnos a qué período debemos referirla, si se acote temporalmente el período en el que hemos de valorar si ha habido o no esfuerzo reparador ,desde que se inicia el procedimiento contra quien es investigado en él , o se acote desde el dictado de la primera sentencia o desde la firmeza o desde la incoación de la ejecutoria- tema en sí mismo discutido y discutible- lo cierto es que poniendo en lado de la balanza el perjuicio causado a la Hacienda (AEAT) pública, atendido el importe del mismo ya señalado ,obtenido un ahorro fiscal ilícito sin contraprestación alguna del penado, lo cierto es que transcurridos años desde cualesquiera de esos momentos procesales, el resultado es que habiéndose embolsado el penado en la condición en que fue condenado una suma muy importante de impuestos , no se ha aportado de su parte ni nada de aquél ahorro ilícito fiscal - de destino ignorado- ni ha realizado aportaciones que puedan considerarse reflejo por su parte de un esfuerzo reparador

Es cierto indudablemente que cuanto menos que en el período más próximo este o al menos desde que se adoptaron contra que las medidas cautelares reales que obran documentadas el penado ha tenido poca o nula capacidad de reparación esto resulta innegable.

Efectivamente consta documentado y así ha sido alegado y no se cuestiona que todos sus saldos han sido embargados por la Hacienda (AEAT) pública incluso por procedimientos tributarios a título personal distintos a éstos, que también se encuentran embargadas o hipotecadas en algún caso favor de la Hacienda (AEAT) sus bienes inmobiliarios que también se encuentran retenidas embargada sus devoluciones fiscales que tiene sólo una pensión limitada ya lo hemos señalado que apenas 700 € y que en tiene 62 años una era laboralmente elevada con una incapacidad a la que ya hemos aludido y con cargas familiares propias de las circunstancias personales a las que antes nos remitimos y que puso de manifiesto la defensa en su encomiable esfuerzo argumenta activo de defensa de los intereses del penado.

Por eso no es irreprochable que la defensa llame la atención sobre estas circunstancias y se pregunte , tras afirmar que es claro que no equivale a un resultado de reparación , es decir no se trata de valorarse si se ha reparado en mayor o menor medida el daño, sino si el reo ha intentado la reparación dentro de sus posibilidades, preguntándose la defensa qué esfuerzo podría haber realizado y no ha realizado el penado para reparar el daño derivado del delito si no tiene disponibilidad sobre esos recursos económicos al tenerlos todos embargados resultando muy simplista afirmar que no ha hecho ningún esfuerzo reparador.

Ahora bien como hemos señalado por razones que hemos expuesto no es este el único vector que puede ser tenido en consideración para evaluar el esfuerzo reparador porque normativamente ya que nos encuentra limitado a este elemento de evaluar el esfuerzo reparador en función de la capacidad para reparar.

Y en este tipo de casos y singularmente en este caso debemos llamar la atención sobre la circunstancia de que no se trata de que este procedimiento penal se pusiera en marcha años después de consumado los delitos por los que ha sido condenado sino que ,comprendiendo estos defraudaciones que abarcan impuestos en el período 2011 a 2013 las diligencias previas son de 2014, se presentó querella ministerio fiscal 26/11/2014.

Ello pone de manifiesto que el inicio del procedimiento penal no fue tan lejano de los períodos de acopio del ahorro fiscal ilícito con un beneficio patrimonial obtenido sin contraprestación alguna por el apelante en cantidades muy significativas a las que antes hemos

Expresado en términos más coloquiales de haberse puesto en marcha el procedimiento penal muchos años después de conseguido ese ahorro derivado de la elusión del pago de impuestos podríamos afirmar que es razonable conforme a la naturaleza ordinaria de las cosas pensar que acaso ese dinero no pagado a la Hacienda (AEAT) pudiera haber sido empleado y agotado o consumido aunque fuere en gastos habituales u ordinarios en el contexto del contribuyente ,y no pudiera hablarse realmente de una capacidad reparadora siquiera al iniciarse el proceso tardío por haber consumido el beneficio patrimonial de la deuda tributaria impagada en ese momento. No es una justificación de lo que sería el agotamiento del delito. Lo expresamos a los efectos que ahora diremos para diferenciar supuestos que nos parecen diferenciables .

Pero este no es el caso

Y no lo es por la doble razón .

Por un lado ignoramos por completo cual fuere el destino y la aplicación de la importante suma fiscal evadida y en segundo término el procedimiento penal se pone en marcha prácticamente a continuación del último periodo impositivo defraudado que es de 2013 y las previas y que ellos interponen 2014.

Resulta razonable pensar que en ese momento la capacidad reparadora un esfuerzo posible no sería exactamente el mismo que el residual una vez que se adopta toda la batería de medidas cautelares reales y se avanza en el procedimiento hasta llegar años después concretamente casi diez años después a la incoación de la ejecutoria.

Y siendo ello así no parece que este dato se irrelevante cuando se constata el insuficiente o nada significativo esfuerzo reparador de parte del penado.

Y es por ello que en el balance entre los dos vectores que entendemos podemos tener presentes a la hora de valorar a los efectos de lo previsto en el art. 80.3 párrafo primero y 308 bis el 1 párrafo primero que remite al anterior, si ha habido no esfuerzo reparador hay que concluir que la valoración es negativa en ordena valorarlo para el otorgamiento de la suspensión extraordinaria

Y ello no sólo porque resulta razonable pensar en el momento en que se iniciaron las actuaciones penales pudo efectuar por lo ya explicado un esfuerzo reparador mayor sino porque en todo caso éste no ha sido significativo y además porque normativamente es este es un elemento de singular ponderación frente a los demás en la construcción de la suspensión extraordinaria y por ello dice en el art. 80.3 párrafo primero al que se remite el 308 bis punto uno párrafo primero que será valorado "en particular".

A ello no es óbice que en algún caso se haya constituido en hipoteca voluntaria sobre ciertos bienes a favor de Hacienda (AEAT) - al parecer en garantía de otras reclamaciones que hacienda tiene abiertas contra el penado y su esposa- porque el resultado en todo caso diez años después considerado en su globalidad de ese esfuerzo reparador que cabría considerar exigible ,si no es inexistente ,dista mucho de ser significativo, y como decimos en el contexto del art. 80.3 del código penal la atención o el peso cualitativo de este factor debe ser considerado en los delitos fiscales y en General en la disciplina de la suspensión extraordinaria de manera particular lo que debe traducirse como relevante.

(&25.14)Dicho ello podemos avanzar y ver si se puede dar por cumplida la otra condición o requisito que como dijimos al principio en ocasiones se analiza o entremezcla con la que acabamos de estudiar , cual es que se haya hecho pago efectivo de lo debido o deba entenderse por tal el compromiso que se manifiesta por parte del penado de hacerlo efectivo en el futuro en función de sus capacidades económicas.

Insistimos que son dos problemas distintos y que es compatible ,entendemos, afirmar como acabamos de hacer ,que no podemos constatar un particular esfuerzo reparador con el pronunciamiento que ahora haremos acerca de que puede reconocerse ese compromiso ,lo que no necesariamente debe llevar al otorgamiento de la suspensión como ya explicamos al inicio de este auto por su carácter discrecional y en el que entran en juego otros factores todos los que vamos analizando.

Pues bien por lo que hace este segundo elemento que ya dijimos se desdobla también en dos proposiciones (art. 80.3 párrafo segundo y 803 bis 1.1ª ) éste se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. ( Art 80.3 CP párrafo segundo) 12.- el penado debe haber abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya haber procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. ( art 308 bis .1.1ª CP)

(&25.15.)La defensa pone de manifiesto que para dar cumplimiento a dicho requisito el apelante ,en su escrito inicial de petición, expresamente manifestó el compromiso de satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica presente y futura , lo que se concreta en ofrecer el pago de la deuda mediante el 30% de sus futuras retribuciones respectivas que tenga por todos los conceptos aunque con ello pueda llegar a percibir una cantidad que deje a sus ingresos en un importe inferior al salario mínimo interprofesional, con lo que es razonable esperar que ese compromiso sea cumplido, siendo que otra interpretación sería contraria a la doctrina del constitucional como viene recogiendo la doctrina de esta sala que cita

Y no siendo la suspensión de la pena instrumento para forzar el pago de responsabilidad civil para privilegiar a quienes tienen capacidad económica para pagar frente a quienes no la tienen entiende el apelante que los razonamientos de las acusaciones no son correctos ,y que la interpretación de las circunstancias concurrentes en aplicación del art. 80.2 condición tercera, en relación con la regla primera del art. 308 bis del código penal ,y siguiendo el criterio establecido en resoluciones de esta sección, permite concluir en el cumplimiento del requisito de referencia y entender que concurra el requisito específico del art. 308 bis del código penal ,consistente en que el penado haya abonado la deuda tributaria ,con la precisión de que se entenderá cumplido este requisito cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria de acuerdo a su capacidad económica y sea razonable esperar que el mismo será cumplido .

En base a todo las circunstancias mencionadas ha de concluirse - dice la defensa- que el condenado ha asumido suficientemente el compromiso de satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica siendo razonable esperar que será cumplido

En la comparecencia ordenada por la Sala efectuada por el juzgado de la ejecutoria y visionada por la Sala se constata que en ella manifestó el penado aceptar y consentir realizar trabajos en beneficio de la comunidad, carecer de bienes disponibles por hallarse todos embargados , tiene dos pisos y cuatro parkings embargados por Hacienda (AEAT) desde hace años siete u ocho años. Se compromete a ponerlos a disposición del tribunal para pagar la deuda.

Añade que sobre la tesis del juzgado que gira en torno a la incapacidad de pagar por insolvente del penado alega que la norma no exige pagar efectivamente sino poner en pago en relación a la capacidad económica del penado que en este caso es reducida hoy por ser pensionista con incapacidad absoluta al tener todos sus bienes embargados a pesar de lo cual ha manifestado su compromiso de abonar el 30% de sus futuras retribuciones que percibe por cualquier concepto incluso en el caso de que sea una cantidad que deje sus ingresos por debajo del SMI sin que sea ?óbice que por ahora pague 50 euro al mes pues lleva un año preso esperando resolver este recursos con lo que el compromiso de pago es real y siendo un penado con muy reducidas capacidades de pago en atención a sus ingresos con cita de la jurisprudencia constitucional que sobre el compromiso de pago maneja esta sala en sus autos anteriores no siendo la suspensión un medio para forzar un pago.

(&25.16)Pues bien en el tribunal considera que en estas condiciones la manifestación expresa de asumir el compromiso de pagar de acuerdo con su capacidad presente y futura incluso ofreciendo ese plan de pagos de alcance ciertamente muy limitado pero puesto en relación con las circunstancias económicas constatables a las que hemos hecho referencia entiende la sala que sí podría darse por cumplido y reuniendo los requisitos legales el compromiso a que se refieren los dos preceptos antes citados y por ello esta condición se cumpliría lo que sería un factor favorable sí solo este aspecto tuviera que ser tenido en cuenta de no concurrir cuanto luego diremos a propósito de la información inexacta sobre situación patrimonial pues como veremos ee plantea entonces , cuándo debe entenderse cumplida la segunda parte de la condición ,efectuado que haya sido el compromiso a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica", esto es , cuándo "sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine".

Al respecto el ATC no nos proporciona elemento directamente vinculado a interpretar cuándo "sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine", pero entendemos que :

Con carácter general será razonable, si no hay indicios de que ese compromiso sea fraudulento "ab initio" en el sentido, por ejemplo, de que no haya indicios serios mas allá de la mera sospecha o hipótesis , de una capacidad económica oculta p una información insuficiente patrimonial para hacer frente a las responsabilidades civiles "ex delicto", lo que veremos entendemos que concurre en este caso

(&25.17)Entendemos que aplicamos así la doctrina que la Sala viene aplicando conforme a la cual la doctrina de la Sala a la hora de entender si concurre o no concurre esta condición necesaria, para pronunciarse sobre la suspensión de la pena privativa de libertad.

Siendo incorporada en el código de 1995, la satisfacción de las responsabilidades civiles como condición de la suspensión ,se venía señalando que sólo con una resolución judicial que estableciera la insolvencia total o parcial del penado podría excepcionarse la aplicación de esta condición- ahora necesaria- poniéndose de manifiesto la regulación a la que nos referimos que existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003.

El sistema, como recuerda la reciente resolución del Tribunal constitucional ATC 3/2018AUTO 3/2018, de 23 de enero (BOE núm. 46, de 21 de febrero de 2018) ECLI:ES:TC:2018:3ª debe entenderse así:

"Como señala el Fiscal General del Estado, la regulación que el órgano judicial cuestiona existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en un ámbito de regulación más acotado, el de la condena recaída ante el Juzgado de Instrucción de guardia en el seno de un procedimiento , impide que pueda realizarse una investigación patrimonial suficientemente rigurosa, a efectos de determinar la capacidad económica del penado que ha decidido prestar su conformidad a la acusación formulada ante el Juzgado de guardia.

Por ello, el legislador de 2003 prescindió de la averiguación de este extremo y exigió únicamente que el penado expresara ante el Juzgado de guardia su compromiso de satisfacer la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades.

En dicha regulación, lo único que se exige al penado es, por tanto, que se comprometa a hacer un esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer el pago, debiendo evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

Tal y como alega el Ministerio Fiscal, del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, se desprende, sin margen posible de duda, que el propósito del legislador al modificar la regulación de la condición tercera del artículo 80.2 CP, ahora cuestionada, ha sido el de generalizar ese régimen legal, que hasta entonces había estado reservado a un concreto procedimiento especial.

Resulta así una disciplina en la que la concesión de la suspensión requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

Sobre lo segundo en todo caso el problema que se debate es , como decimos por un lado si con estos datos sea razonable esperar que el mismo sea cumplido.

Y lo primero que hay que establecer es que es lo que debe sea razonable esperar que sea cumplido.

No es el pago íntegro lo que hay que esperar a que sea cumplido.

De la lectura del precepto resulta claro que lo que hay que esperar a que sea cumplido es otra cosa, el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidades físicas y económicas.

A juicio de la sala , el malentendido en que incurren ambas posiciones es el de hacer equivalente la exigencia prevista en el art. 80 y 308 bis del código penal , de la existencia de un compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica , con la aportación o presentación de un plan de pagos.

No hay tal equivalencia.

La Sala entiende que ninguno de los dos preceptos lo está exigiendo eso no es exigible.

Lo que el código penal exige es otra cosa distinta: es manifestar ante el tribunal o el juzgado el compromiso de satisfacer la deuda tributaria si en algún momento la capacidad económica lo permite.

Naturalmente, si al momento en que debe manifestarse este compromiso o no manifestarse , el sujeto es del todo insolvente o no tiene capacidad para ofrecer un plan de pagos realista , ello no invalida que manifieste ese compromiso, pues en un futuro puede mejorar de fortuna Carecería de sentido -y no es lo exigido por la norma- ofrecer un plan de pagos cuando se está sosteniendo que no se tiene capacidad económica actual o inmediata para hacer frente a un plan de pagos, auq

Insistimos ,no ofrecer un plan de pagos porque no se pueda, no impide manifestar el compromiso -si se desea hacerlo así-de asumir satisfacer la deuda tributaria en un futuro de acuerdo con su capacidad económica.

Sobre lo segundo , como decimos por un lado si con estos datos sea razonable esperar que el mismo sea cumplido.

Y lo primero que hay que establecer es que es lo que debe sea razonable esperar que sea cumplido no o es el pago íntegro lo que hay que esperar a que sea cumplido.

De la lectura del precepto resulta claro que lo que hay que esperar a que sea cumplido es otra cosa, el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidades físicas y económicas.

Volviendo al hilo principal, piénsese que en el caso de que de un penado decida exteriorizar y manifestar ese compromiso aunque no vaya acompañado porque no puede ofrecerlo, de un plan de pagos o de una identificación de bienes por carecer de bienes sobre los que hacer efectiva la responsabilidad civil

Lo que está asumiendo es una obligación de futuro que tiene consecuencias, porque de otorgársele la suspensión, va a estar sometido durante un período de tiempo a la vigilancia y control de la ejecutoria del procedimiento, de forma tal que el juzgado, a lo largo del período de suspensión si esta se concediera , y antes de declarar remitida la pena, verificará en todo momento si se ha modificado la capacidad económica del sujeto, en forma tal que pudiera establecerse que tiene o que ha recuperado una capacidad de pago aún parcial, y si ha hecho frente entonces al compromiso en adecuada consonancia con esa capacidad recuperada, recordando que la sanción viene establecida en el artículo 86.1 d) CP cuando señala que constituye causa de revocación de la suspensión, y por tanto el de cumplimiento de la prisión, que el penado:

" Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Sin perjuicio además de que una tal conducta pueda constituir otros delitos autónomos.

De lo que se tratará entonces sería, de concederse una suspensión ,determinar realmente , si , al término del período de suspensión así otorgada, el no cumplimiento de la condición implícita, el pagar la responsabilidad civil pendiente como manifestación de un compromiso de pago, le es imputable al penado, o bien la no satisfacción de la responsabilidad civil se produce en un contexto de insolvencia no achacable al mismo

Dicho ello en todo caso ,atendiendo a esa fundamentación y a lo expuesto ,ciertamente la correcta inteligencia de la situación pasa por entender que la asunción del compromiso citado se materializa en la condición a imponer , y de lo que se trata es de determinar realmente , es si , al término del período de suspensión así otorgada, el no cumplimiento de la condición implícita, el pagar la responsabilidad civil pendiente como manifestación de un compromiso de pago, le es imputable al penado, o bien la no satisfacción de la responsabilidad civil se produce en un contexto de insolvencia no achacable al mismo

Dicho ello este mismo ATC 3/2018 nos ofrece elementos muy valiosos para interpretar el sentido y alcance de esta condición , pareja a lo previsto en la tercera del art 80.2 CP.

Así el TC remite en primer lugar la Preámbulo de la reforma:

"Como se explica en dicho preámbulo, el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación del Código penal enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización."

Ello nos da ya una primera pista acerca de la oportunidad y corrección de llevar a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, que no sea meramente formularia , por ejemplo basándose solamente en la manifestación del penado, sin, cuanto menos ,una consulta debida al punto neutro judicial evitando en lo posible declaraciones de insolvencia estandarizadas sin una mínima actividad previa de determinación de la misma que, desde un primer momento y al margen de la evolución posterior de los eventos eximan de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización."

Esto nos lleva a reflexionar sobre cuál deba ser la situación patrimonial manifestada en el momento de exteriorizar el compromiso de pago, o dicho de otra forma, qué interacción hay ,o puede haber, entre las diferentes situaciones posibles. Y pudiera convenirse que

a) En supuestos de insolvencia total ya declarada, el compromiso podrá manifestarse en todo caso, si bien en estos supuestos entendemos y luego lo explicaremos, que no cabe actuar la determinación de plazo prudencial de cumplimiento para entender razonable el compromiso a que alude el 80.2.3ª CP.

b) En supuestos de solvencia parcial en la que no es posible asumir de golpe el pago de la responsabilidad civil "ex delicto" , sin perjuicio del juego del art 125 CP, cabrá el juego pleno y eficacia del compromiso, de la fijación de plazo razonable, de la ponderación en relación a ello de la razonabilidad del mismos y en su caso la actuación facultativa de garantías como desarrollaremos luego.

c) Los supuestos más problemáticos y más frecuentes pueden ser los intermedios ,en los que no hay una insolvencia total ,pero sí una insolvencia o solvencia parcial con una capacidad económica residual que aleja la expectativa de un cumplimiento íntegro o siquiera parcialmente relevante, de la responsabilidad civil "ex delicto" y menos en plazos prudenciales.( tiene algo de capacidad económica por encima de la insolvencia, pero reducida o escasa o muy comprometida por otras actuaciones o exigencias o lo es en relación al importe muy significativo de la responsabilidad civil es delicto).

Entendemos que estos supuestos son los que principalmente cabría englobar en la categoría, empleando términos del ATC 3/2018 de situación "precaria" y a los que cabría atribuir la reflexión del propio ATC 3/3018 en el sentido de :

"Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido,"

Dicho ello, y en relación al régimen anterior, el ATC señala en sentido general de la nueva regulación en estos términos:

"Por esta razón, el legislador afirma expresamente que opta por otro régimen distinto, en el que la obligación de pagar la indemnización no desaparezca de antemano, debiendo comprometerse el penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica", esto es, debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente a la víctima del delito cometido."

Creemos que de esta referencia podemos extraer como parámetros válidos para entender cumplida antes del otorgamiento de la suspensión, esta condición los siguientes:

a) Debe haberse manifestado un compromiso del penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica".

b) Este compromiso debiera manifestarse normalmente directamente por el propio penado, sea en el momento del plenario, sea en audiencia posterior en incidente de ejecución ( ex art 82 CP: " declarada la firmeza..se pronunciará...previa audiencia de las partes..." ), si bien podrá también tenerse por tal aquél que se manifieste en los escritos de su defensa, en los que en su nombre,se inste la suspensión o recurra su denegación y se manifieste ese compromiso ( sin perjuicio de citar al penado para que lo ratifique personalmente si no suscribe el escrito y se considera necesario ), pues lo relevante es que no pueda dudarse de que consta ese compromiso.

c) Este compromiso puede no precisar que se acompañe de un plan de pagos si en el momento en que lo exterioriza ya se haya declarado la insolvencia total o se manifieste esta.

d) Podrá ser valorado que, en otro caso, manifieste o exponga un plan de pagos siquiera de mínimos, en atención a sus concretas circunstancias en el momento de formularlo si bien puede entenderse que ello será más relevante ,en los términos del ATC citado como un elemento que puede darse posteriormente a la manifestación del compromiso y a la concesión del beneficio, como un elemento que, en caso de posible impago pueda "evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

e) Lo relevante será en todo caso conforme a lo manifestado por ATC que el penado asuma mediante la exteriorización de ese compromiso , que como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea .

f) Esta expresión no entendemos que quiera decir que debe pagar ya algo por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición, y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que se refiere al compromiso , generalmente de futuro que deberá materializarse en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora de la capacidad económica por encima de la insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual.

g) Ciertamente si en un contexto de capacidad económica residual, no ha sido declarado insolvente total, efectúa algún pago aún mínimo a la par que manifiesta el compromiso referido, no cabrá dudar del cumplimiento de la condición.

h) Pero sin capacidad económica residual y en el contexto de una declaración de insolvencia vigente, bastará el compromiso manifestado como queda dicho.

i) Efectivamente y a modo de resumen de este apartado, lo que creo más relevante de la doctrina del ATC 3/2018 es la confirmación de que:

"En definitiva, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica.

Esto es, se condiciona el otorgamiento del beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia la víctima, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirla del daño.

Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto."

Se plantea entonces , cuándo debe entenderse cumplida la segunda parte de la condición ,efectuado que haya sido el compromiso a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica", esto es , cuándo "sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine".

Al respecto el ATC no nos proporciona elemento directamente vinculado a interpretar cuándo "sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine", pero entendemos que :

a) Con carácter general será razonable, si no hay indicios de que ese compromiso sea fraudulento "ab initio" en el sentido, por ejemplo, de que no haya indicios serios mas allá de la mera sospecha o hipótesis , de una capacidad económica oculta para hacer frente a las responsabilidades civiles "ex delicto".

b) Pero más allá de esa obvia consideración, si está vigente una declaración de insolvencia total, no parece razonable referir a ese escenario la razonabilidad de cumplimiento del compromiso en un plazo que el Juez o Tribunal determine, pues no parece que tenga sentido que quepa poner plazo a la insolvencia ,que puede venir determinada por razones fuera del control del penado ( imposibilidad de acceder al mercado de trabajo, situación económica general, previos procesos judiciales materializados en previos embargos ,etc,etc,)

c) Fuera de la situación de insolvencia, en caso de una solvencia parcial y un compromiso de satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica", cabe entonces apreciar esa razonabilidad y acordar en relación a ella el plazo prudencial del cumplimiento del compromiso.

d) Decimos plazo para el cumplimiento del compromiso, y no para el cumplimiento de la responsabilidad civil impuesta. Efectivamente, insistimos., hay que llamar la atención acerca de que el plazo prudencial es para el cumplimiento del compromiso ("el mismo será cumplido" dice el precepto) , no para el total cumplimiento de la responsabilidad civil. pongamos que el penado manifiesta su compromiso de pagar a un determinado ritmo o en función de una capacidad económica residual por encima de la situación de insolvencia , que dado lo elevado en proporción a ello de la responsabilidad civil "ex delicto" impuesta, llevará a un pago del total en muchos años o en un plazo enorme. No habría posibilidad de hablar de un plazo " prudencial" . La consecuencia no puede ser que, dado que no puede haber por esas condiciones plazo prudencial, no cabe entender cumplida la condición.

Efectivamente ,sin perjuicio de activar el 125 CP , no trata el art 80.2 CP condición tercera de señalar un plazo para la íntegra satisfacción, que será de hecho imposible objetivamente en muchos casos en plazo "prudenciales" , sino que parece más razonable referirlo a supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia.

e) Es en este marco en el que creemos debe ubicarse la facultad prevista en el art 80.2.3ª CP de poder, el Juez o Tribunal, "en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito solicitar las garantías que considere conveniente para asegurar el cumplimiento", facultad de la que no se hecho uso en este caso.

f) Obsérvese ,en todo caso, que puede configurarse, a modo de resumen, un panorama de tres escenarios

f.1) Insolvencia total. No ha lugar a aplicar este plazo prudencial.

f.2) Solvencia parcial en supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos presentado o a presentar. Cabrá estimar la razonabilidad del compromiso en relación a la fijación de un plazo prudencial en los términos dichos

f.3) Solvencia parcial (o insolvencia parcial) en condiciones económico- financieras que determinen un estado de "precariedad" .No cabrá aplicar como necesario este plazo prudencial. ( ATC 3/2018:" Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.")

La clave del nuevo sistema no es, en cualquier caso, dejar fuera de la suspensión a los que son insolventes en el momento en que se ha de decidir sobre su concesión (privilegiando, en cambio, incomprensiblemente a los que resultan insolventes en el momento posterior del impago).

Se trata, antes bien, de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil.

Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP, en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado.

Es fácil concluir, por ello, que la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo, o mejor un esfuerzo cierto, para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada. El insolvente sigue disponiendo en el régimen legal actual de una norma legal que contempla expresamente su situación, habiéndose limitado el legislador a desplazarla a un momento procesal distinto, más acorde a la nueva estructura del sistema de suspensión de la ejecución de la pena."

Obsérvese por demás que en cuanto a la regulación de la suspensión de las penas impuestas por delitos contra la Hacienda (AEAT) pública al amparo de lo previsto en art. 803 bis del código penal relación con el 80 hay un refuerzo del compromiso asumido por vía indirecta ,que es la adición a la regulación de la revocación de la suspensión para el caso de que transcurrido el plazo de la misma no se haya satisfecho el compromiso de abonar la responsabilidad civil ex delito de acuerdo con su capacidades físicas y económicas ( y por lo tanto o puedan establecerse que ello ha sido así porque se acredite con el estudio pertinente que el penado tuvo más capacidad económica, de la que reflejaron los pagos que pudiera haber hecho durante el periodo de suspensión de la responsable civil pendiente) y ello provoca una consecuencia agravada respecto a la prevista con carácter general en art. 86 del código penal de revocación de la suspensión pues el art. 803 bis incluye en materia de revocación una última proposición que es la siguiente:

2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.

Lo que actúa como refuerzo y acicate al beneficiario de la suspensión para llevar a cabo en el ámbito de sus capacidades el cumplimiento de su compromiso, pues en otro caso, al término del período de suspensión, puede materializarse la revocación de la suspensión, la no remisión de la pena y sus cumplimiento efectivo, y en el caso singular de estos delitos con la adicicón ya mencionada como consecuencia.

Pues bien, todo cuanto hemos razonado hasta ahora lo entendemos perfectamente aplicable mutatis mutandi ,a lo previsto en el artículo 308 bis CP introducido por la ley orgánica 1/2015

Pues a lo que atañe a la regulación por este de la exigencia del abono de la deuda tributaria o con la seguridad social o el reintegro de subvenciones o ayudas indebidamente recibidas utilizadas , exigencia impuesta como condición adicional para la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en los casos de penas impuestas por alguno de los delitos regulados en el Título XIV de los" Delitos contra la Hacienda (AEAT) pública y Seguridad social " , entendemos que no presenta ninguna diferencia estructural en cuanto a la interpretación que al mismo la resulta aplicable en relación con la situación es que ya acabamos de analizar.

Las diferencias o adiciones que tal precepto regula, la exigencia expresa de comunicación a la Hacienda (AEAT) pública estatal autonómica local o foral de la seguridad social o de la administración procedente de la subvención o ayuda de la resolución de suspensión o a las facultades del juez de vigilancia penitenciaria para denegar la concesión de la libertad condicional en el caso de revocación de la suspensión de ordenación de la ejecución de la pena además de los casos del artículo 86 cuando entrenadora de cumplimentar compromiso de pago mencionado, no modifican la aplicación de lo dicho.

Como tampoco la modifica la exigencia específica de que para el supuesto de activación del artículo 12 CP y con arreglo al artículo 308 bis. Segundo el juez o tribunal , previamente a la representación procesal de la Hacienda (AEAT) estatal autonómica o local o la seguridad social o de la administración quiere concedido la subvención o ayuda para que se aporte un informe patrimonial del responsable del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluir una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria de seguridad social o de subvenciones.

Es más ,la circunstancia de que se prevea ese incidente específico de generación del informe patrimonial ad hoc , y pueda darse lugar a la inclusión de una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad "y con la normativa tributaria de seguridad social o de subvenciones" nada empece lo dicho, porque justamente ello, ni se vincula propiamente a la suspensión ,sino al fraccionamiento de pago del artículo 125, ni en relación con la primera se dispone que deba ser un trámite previo y antecedente de carácter necesario en relación a la consideración del compromiso de pago manifestado y el otorgamiento de la suspensión.

Pero ,en todo caso ,debemos señalar que la correcta inteligencia de esta nuestra resolución pasa por poner de manifiesto que lo que el Tribunal está señalando es que en circunstancias como las que acabamos de exponer, la manifestación reiterada de su voluntad de cumplir con las obligaciones que se le imponen en orden a las responsabilidades pecuniarias civiles respecto de las deudas con Hacienda (AEAT) pública , es suficiente , para entender cumplido el compromiso.

Con posterioridad al otorgamiento de la suspensión, en los casos en que esta se otorgue , lo lógico y esperable es que el penado objetivase de la mejor manera posible ese compromiso, lo que pasará habitualmente por formalizar bien en su caso formalmente un aplazamiento de pagos con arreglo al artículo 125 CP y a lo previsto en el 308 bis.2 CP , ofreciendo intercurrentemente eventualmente un plan de pagos aunque sea de mínimos- el ya ofrecido y cumplido de 500 euros diarios con una pensión de poco más de 600 sin que conste o se objetive que tenga bienes no embargados o embargables en este momento,- en la medida de sus posibilidades físicas económicas ( el art 80.3 CP refiere las dos , frente al art 80.1 que refiere solo las económicas) en términos tales que en la evaluación del esfuerzo desarrollado para llevar a cabo ese compromiso que deberá hacerse al momento de la finalización del plazo de la suspensión pueda como dice el auto del Tribunal constitucional " evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o por debajo de sus capacidades físicas o económicas, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo... obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, , eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), . En otro caso procedería eventualmente la revocación y además con el gravamen a que nos hemos referido expresado en la última proposición del art. 803 bis dos

En ese sentido, respecto de la valoración del cumplimiento o incumplimiento del compromiso en relación con lo dispuesto en el art 86.1.d) CP. , a propósito de este extremo el ATC 3/2018 nos proporciona elementos de valor, y así leemos :

" Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado:

"Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "

Cabrá, para determinar, si el incumplimiento tiene esas notas, preguntarse si el penado es insolvente o ha devenido tal, pues en ese caso, especialmente si la insolvencia es sobrevenida u no buscada, al otorgamiento de la suspensión, la apreciación puede no ser la misma que si se acredita que ha sido solvente y ,a pesar de eso, no ha pagado porque no ha querido

Es decir la que entendemos es la correcta inteligencia de la situación pasa por entender que de lo que se trata es de determinar realmente ,a efectos de revocación por el incumplimiento de una prestación de contenido económico ,es si al término del período de suspensión así otorgada, - y a salvo de que previamente conste una acreditada e indudable actitud de ocultación de la auténtica capacidad económica, o facilite una información deliberadamente inexacta o intencionalmente insuficiente sobre su patrimonio, el no cumplimiento de la condición implícita, el pagar la responsabilidad civil pendiente, le es imputable al penado, o bien la no satisfacción de la responsabilidad civil , en tanto que en materialización del compromiso adoptado , se produce en un contexto de insolvencia no achacable al mismo. Y por ello cabe, para determinar, si el incumplimiento tiene esas notas, habremos de preguntarnos si el penado es insolvente o ha devenido tal, pues en ese caso, especialmente si la insolvencia es sobrevenida o no buscada de propósito al otorgamiento de la suspensión, la apreciación puede no ser la misma que si se acredita que ha sido solvente y ,a pesar de eso, no ha pagado porque no ha querido, averiguación que cabe perfectamente al amparo de lo dispuesto en el art 86 CP in fine.

A tal efecto lo que razonablemente debe llevarse a cabo, será una averiguación de la situación patrimonial en el período de suspensión, para determinar si se constata una situación de solvencia durante la misma que hubiere permitido el pago o no.

Averiguación que cabe perfectamente al amparo de lo dispuesto en el art 86 CP in fine.

Máxime cuando ,en el momento de resolver sobre la misma , el juzgado puede disponer , si hace falta mediante la consulta patrimonial, de todos los elementos necesarios para determinar si el penado es solvente ,solvente parcial o insolvente para el pago de la citada multa , lo que entendemos que no es baladí ,

Lo relevante será ,en todo caso, conforme a lo manifestado por ATC ,que el penado asuma, ,mediante la exteriorización de ese compromiso, que ,como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea .

Esta expresión ,no entendemos que quiera decir que debe pagar ya algo, por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición ; y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que entendemos que se refiere al compromiso - generalmente de futuro - que deberá materializarse ,en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora futura e hipotética de la capacidad económica rebasando la situación de insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual."

Podría decirse que la gravedad del incumplimiento se conecta con la existencia de una capacidad residual económica ,o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción ,siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia."

Vale traer a colación nuevamente por su similitud lo dicho por el ATC 3/2018:

" Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto....

Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado:

"Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "

Se trata, antes bien, .....exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. "

10.- (&25.18)La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.(art 308 bis 1.1.ª )

Tenemos que llamar la atención acerca de que esta prescripción se encuentra singularmente en este precepto y por tanto en esta suspensión extraordinaria o en cualquier suspensión vinculada a delito Fiscal .

Su carácter - técnicamente es una condición necesaria previa al otorgamiento o a la valoración de fondo sobre lo aconsejable de la suspensión misma - hace que ,de acreditarse, " cuando conste" que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.(art 308 bis 1.1.ª.

Ello nos obliga a llamar la atención acerca de que debe exigirse una constancia ,no una duda, o una sospecha ,o una probabilidad, de que ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

Ciertamente si queremos parificar que conste a que queda probado deberemos aceptar que resulta muchas veces dificultoso en este tipo de delitos llegar a probar la existencia de un patrimonio oculto o no bien desvelado, máxime si este proceso de llea cabo fuera de un plenario porque no se haya resuelto en Sentencia sobre la suspensión y se haga tras su firmeza en ejecución.

Pero también debemos decir que esta constancia puede alcanzarse no solo por prueba - en sentido impropio si se lleva a cabo en ejecución de sentencia- directa, sino también por elementos indiciarios que permitan ,razonablemente, pensar que no se ha producido una información exacta o que la ofrecida es insuficiente sobre el patrimonio, que es lo que sucede en este caso como razonaremos.

Y a la vez, llamamos la atención sobre el hecho de que reúne dos conductas no cumulativas, la de facilitar información inexacta sobre su patrimonio y facilitar información insuficiente sobre su patrimonio.

Como veremos el alcance de ambas es distinto y puede concurrir los dos supuestos uno solo de ellos o ninguno.

Este ha sido tema de debate amplio y complejo en este caso.

(&25.19)Considera el Juzgado que el condenado ha generado un vaciamiento patrimonial- con alguna excepción por medida cautelar de difícil ejecución definitiva -y con tanta deuda y compromisos que no puede ni quiere realizar ningún compromiso de pago para el cumplimiento.

Los actos narrados muestran una preparación del estado financiero para conseguir el fin pretendido cual es el impago y evitar la suspensión condicionada al pago de una multa que no tiene intención de abonar

Recoge entonces el auto el relato de hechos declarados probados en la Sentencia por la que condena destacando del mismo que la actividad defraudatoria se llevó a cabo durante años siendo la actividad fiscalizadora concentrada solamente en 2009 a 2013, siendo además que en la comparecencia se puso de manifiesto que el penado también había sido objeto de apremio por Hacienda en su esfera personal., estimando que controlan aún las empresas, han ofrecido información inexacta, han llevado a cabo una contabilidad paralela, han usado los réditos de su actividad delictual en beneficio propio, y desde la fecha de comisión de los hechos no han realizado una actividad tendente a la transparencia y aclaración del dinero ocultado estimando entonces que no cabe dar la suspensión al amparo del art 308 cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio entendiendo que las preguntas de las acusaciones en las comparecencia acreditaron una ocultación de bienes a través de las empresas a las que siguen vinculados con las que defraudaron y usaron las mercantiles como instrumento de ocultación y en beneficio propio por lo que Hacienda también les sancionó tributariamente por sus obligaciones fiscales.

Recoge entonces el auto el relato de hechos declarados probados en la Sentencia por la que condena destacando del mismo que la actividad defraudatoria se llevó a cabo durante años siendo la actividad fiscalizadora concentrada solamente en 2009 a 2013, siendo además que en la comparecencia se puso de manifiesto que el penado también había sido objeto de apremio por Hacienda (AEAT) en su esfera personal., estimando que controlan aún las empresas, han ofrecido información inexacta, han llevado a cabo una contabilidad paralela, han usado los réditos de su actividad delictual en beneficio propio, y desde la fecha de comisión de los hechos no han realizado una actividad tendente a la transparencia y aclaración del dinero ocultado estimando entonces que no cabe dar la suspensión al amparo del art 308 bis cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio entendiendo que las preguntas de las acusaciones en las comparecencia acreditaron una ocultación de bienes a través de las empresas a las que siguen vinculados con las que defraudaron y usaron las mercantiles como instrumento de ocultación y en beneficio propio por lo que Hacienda (AEAT) también les sancionó tributariamente por sus obligaciones fiscales.

....

(&25.20)El Ministerio Fiscal concluye e informa que mantiene su posición contraria al otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena del art 80.3 CP con referencia al segundo informe previo de la Fiscalía insiste en la condena por seis delitos, lo que lleva a valorar con suma prudencia la excepcionalidad de la suspensión y señala que tras la comparecencia se acrecientan los indicios de la existencia de una capacidad económica que va más allá de la reconocida.

Tras la sentencia de primera instancia septiembre de 2019 y poco después incurre en ILT seguidas de incapacidad permanente y su desvinculación como trabajador de la empresa como administrador pero no como socio en una empresa propiedad del penado y su familia en la que trabaja su círculo familiar con serios indicios de que pretende colocarse en situación aparente de insolvencia sin detallar cuáles sean estos remitiéndose a lo indicado en los autos del juzgado

La Abogacía del Estado señala que tal y como se explica en el minucioso informe de detalle del Informe de la dependencia regional de recaudación de la Delegación especial de Cataluña de la AEAT de 11 de julio de 2024 que se aportó por la Abogacía con escrito, el penado sí tiene bienes y recursos para satisfacer, aunque sea parcialmente, y a plazos, la responsabilidad civil a cuyo pago ha sido condenado .

f) consta como perceptor de rendimientos de trabajo satisfechos por Plastihogar de la administrador y socio al 2&al menos lo que le permitiría decidir sobre el importe y naturaleza de sus retribuciones

g) es destacable como en el ejercicio 2019 la misma entidad le atribuye un rendimiento de 28269,28 euros y y tras el dictado de la sentencia en primera instancia el siguiente ejercicio el importe que le imputa se ve minorado en 15.202.,98 euros que se encuentra miuy próxima al SMI inembargable.

h) Consta dado de alta en RETA por lo que se imputa el pago de una cuota de 8592,12 euros que satisface la Sociedad Plastihogar resultando del análisis de la cuenta mencionada en el escrito

i) Asimismo se refleja el pago de la cuota de un seguro de automóvil cuyo uso le correspondería o que equivale a un incremento patrimonial

a) Se refieren los diversos y elevados importes de las imposiciones efectuadas en las cuentas de Plastihogar realizados en 2021,202112,20223 cuya justificación ,así como el origen de los fondos se desconoce. En 20223 ascienden nada menos que a 57.854,79 en la cuenta de la sociedad Plastihoagr en Caixabank en la que está autorizado, en 2022 por importe de 10.132,10 euros, en 2021 nada menos que 48.319,65 lo que supone que el condenado ha tenido acceso a importante cantidades en los últimos ejercicicos isn que se haya destinado a reparar el daño

b) Es titular de 5 inmuebles percibiendo la menos por uno de ellos rendimientos del capital inmobiliario en concepto de arrendamiento en 2023

c) Durante 2023 ha estado satisfaciendo cuotas de un préstamos que le fue concedido por 316.164 euros ascendiendo las cuotas abonadas a 14.058,31 euros

d) Estima por tanto que el penado ?si ha dispuesto de recursos para pagar aunque sea parcialmente la responsabilidad civil a que ha sido ondeando resultando evidente no haber esfuerzo reconocible como tal reparador del daño

(&25.21) Frente a ello en primer lugar considera el recurrente que ello - facilitar información inexacta sobre su patrimonio y facilitar información insuficiente sobre su patrimonio- debiera haber sucedido en la ejecutoria no en los hechos por los que viene condenado además referido a ofrecer información inexacta sobre una sociedad mercantil y aquí lo es sobre su situación personal.

Al fin decía que no es posible concluir que tenga bienes y recursos para satisfacer su responsabilidad ni una solvencia oculta

El decir que se es autorizado en cuentas nada aporta pues ser autorizado ni es ser titular ni permite usar fondos ajenos para el pago de la rc personal y propia

Señala la defensa que no hay prueba alguna de una insolvencia actual haya sido generada con finalidad evasiva. La averiguación patrimonial del _Juzgado inciden en los ingresos cuentas bancarias e inmuebles con Hacienda (AEAT).

Los inmuebles están embargados o hipotecados por valor superior a su valor y lo exiguo de la pensión procede otorga la insolvencia total

Niega que hayas indicios de capacidad económica oculta Ninguno del citados por el fiscal tiene valor de indicios.

Añade que no hay cobertura legal para establecer como presupuesto que justifique denegar la suspensión que desde los hechos objeto de condena el ejecutado no haya realizado una actuación tendente a la aclaración del dinero ocultado ,no haya regularizado su situación tributaria ofreciendo una información inexacta.

(&25.22)La Sala examinó el documento Examinado el documento " informe oposición a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad" de la Dependencia regional de recaudación de la AEAT que acompaña al escrito de la Abogacía del Estado de 11.7.2024.

De forma previa diremos que la defensa criticaba la aportación de dicho documento en ese estadio procesal. Nada lo impide en la regulación del recurso de súplica, es más está expresamente previsto en la fase de apelación ex 766 LECRIM

En todo caso frente al óbice , expuesto por la defensa, ni el juzgado ha quedado indefenso, como señala el apelante, pues ha podido tener en cuenta ,y así ha sido, tal informe al resolver el recurso de reforma reforma desestimándolo, ni tampoco la defensa ha sufrido indefensión alguna , pues frente al contenido de dicho informe y su recepción en el auto que desestima la reforma ha podido hacer cuantas alegaciones ha estimado convenientes así en el trámite de la subsidiaria apelación como en el comparecencia para ser oído el penado en la que se dio amplia intervención argumentativa a la defensa.

Pues bien refiriéndonos a dicho informe en él se apoya la Abogacía del Estado para refrendar ,no solo que no ha habido esfuerzo reparador - ( doce años después de iniciado la causa no ha aportado voluntariamente ni un solo euro a la reparación y se ha tenido que acudir a embargos de la AEAT , ha dicho que podría aplicar la pago el 30& de sus ingresos y tras años de poderlo hacer incluso en la ejecutoria no lo ha hecho, ni ha concretado el inicio o la periodicidad de tal compromiso,,,,) , y a tenido acceso a recursos e ingresos que hubieran permitido siquiera un pago parcial y a plazos de la responsabilidad pecuniaria y no ha sido así.

Siendo por demás que se pone de manifiesto y se produce una situación de ofrecimiento por el penado de una información inexacta o insuficiente, lo que vedaría en todo caso la suspensión, se constata en dicho informe que la AEAT pone de manifiesto que :

a) Se le imputan en 2023 20126,16 y en ejercicios anteriores hasta 2019 alrededor de 30 a 37.00 euros amuelas que en 20202 pasan a ser unos 198.000 y en 2021 y 2022 14490 cada ejercicio satisfechos por Plastihogar.

b) Que 2019 la misma entidad le atribuye un rendimiento de 28269,28 y tras el dictado de sentencia en primera instancia a partir de ese momento percibe cantidades inferiores al salario mínimo interprofesional lo que conlleva su inembargarbilidad

c) asimismo respecto a la sociedad que consta como pagado la de rendimientos hasta 2018 se encontraba participada por el condenado con una participación del 33% del capital social

d) figurando en paralelo el penado en alta en el régimen especial de autónomos y se le imputan 2023 el pago de una cuota de 8592 con doce pasando detallar cómo del análisis de los movimientos de las cuentas bancarias de la sociedad PLASTIHOGAR es la entidad pagadora del salario la que abonaba el gasto de cotización RETA no acreditándose días incluido en los datos imputados por la subida como salario por lo que corresponde al condenado acreditar su remuneraciones y la forma de percepción y pago así como el talle de sus gastos para clarificar si las cotizaciones satisfechas por la sociedad implica mayor atribución .

e) No consta como titular de cuentas bancarias conocidas en el 2023 por lo que es preciso preguntarse como cuando y porqué medio les son ingresadas las percepciones salariales mensuales que obtiene de la mercantil PLASTIHOGAR lo que debería ser explicado por el condenado

f)el figura como autorizado en siete cuentas distintas de sociedades y de personas de su entorno familiar

g)que le señale el hecho de que el penado en las declaraciones de la renta del irpf de 2023 2022 2020 1002 1020 hace constar para la devolución del resultado la cuenta de la que es titular Alejandra y Delfina lo que vendría a reforzar la hipótesis respecto al alejamiento de su esfera patrimonial de los posibles saldos en cuentas para dificultar la acción recaudatoria del han inspección tributaria y de los órganos judicial

h)al folio dieciséis y diecisiete obra al cuadro resumen de los movimientos de las cuentas bancarias de su titularidad siendo destacable el hecho de que el volumen de entradas es discordante con el importe de percepciones salariales toda vez que prácticamente todos los ejercicios de 2014 a 2022 a excepción de 2016 los importes percibidos como rendimientos del trabajo no tienen reflejo en sus cuentas bancarias y en este sentido conviene recordar que es en el ejercicio 2016 concretamente el 14 de diciembre cuando se produce el dictado del auto judicial por el que se requiere la exigencia de fianza por 2.009 punto 430.60 con apercibide su propiedad en caso de que no llegue a constituirse

i) al folio diecisiete se analiza su tráfico bancario y se reseñan que las tres imposiciones realizadas en 2023 por un importe de 57854 con 79,00 € fueron realizadas en cuenta bancaria de titularidad de PLASTIHOGAR en la que está condenado autorizado y lo mismo con un imposición de más de 10000 € 10132 en 2022 y 48319 con 65,00 € em 2021 .

j) también se destaca que en en el estudio de los movimientos se observa como de las cuenta de PLASTIHOGAR y en esa cuenta se contabilizan gastos relacionados directamente con el penado ha sido un seguro de automóvil un reintegro de 2650 €

k) resultando de dicha documentación que una parte de los gastos del condenado se está bien satisfaciendo a través de una cuenta en la que el condenado consta como autorizado

j)en 2023 ambos condenados gozaban aún de la condición de socios ,partícipes y administradores de Plastihogar

k)el Sr. Maximiliano poseer seis inmuebles uno de ellos la finca sita en Hospitalet de Llobregat registro NUM000 de F NUM001 F NUM002 se haya arrendada desde el 1.3.2016 obteniéndose rendimientos netos de 3857 con 36 que han de adicionar se la capacidad económica financiera que resultaría de los rendimientos de trabajo que se le imputan

l) Lla titularidad tales inmuebles le permitirían su caso poder ser realizados en condiciones de mercado para destinar el importe obtenido la satisfacción de la responsable es impuestas de contar con voluntad para ello y en el presente caso la falta de voluntad para afrontar el pago de sus obligaciones

ll) se pone también de manifiesto por que también satisfaría el pago de las cuotas de un préstamo concedido por importe de 316.164 que durante 2023 ascendieron a 14.0 58 con 31 por amortización de capital y 4612 53 por intereses a salvo de que ha sido satisfechas por el otro titular en beneficio del penado lo que en todo caso incrementaría el patrimonio de los que disfruta

l) otras deudas administrativas están en situación administrativa de embargo por un importe de 227.881, 03

ll)El hecho de que cualesquiera ventas imputadas o ingresos recibidos por el condenado se han ingresado sin una cuenta que pudiera fiscalizarse podría constituir una estrategia para sustraer los saldos en las cuentas de la acción ejecutiva que haya de realizar la agencia en el ejercicio del auto tutela ejecutiva frustrando las actuación recaudatorias de la responsabilidades pecuniarias resultantes de la sentencia Firme

m) Consta autorizado en cuentas titularidad de PLASTIHOGAR DISTRIBUCIO PLAT Y TEXTIL SL sociedad de la que es en 2023 socio al 25% y administrador por lo que accedería a las cuentas según las facultades otorgadas.

n) Se habría obtenido por todos eros conceptos y a instancia de la AEAT y no por disposición voluntaria del penado 146.525,35 no siendo ingresos ni espontáneos ni voluntarios y superando el millón de euros o defraudado no es dable pensar aun con el tiempo pasado que haya desaparecido tal importante cantidad sin explicación en todo este tiempo del destino dado a estas cantidades valorando el esfuerzo reparador como nulo

o) Recuerda que el importe a pagar adeudado aun es de 1.095.9991,35 más un estimado de 460,398,82 de intereses moratorios

p) Estima que si bien han pasado varios años desde la comisión del hecho la cuantía de la cuota defraudada de más de un millón de erefleja los importantes beneficios que habían obtenido los condenados por realizar los hechos delictivos por lo que resulta razonable pretender qué tan elevada cantidad defraudada haya desaparecido por completo deviniendo condenado en insolvente por lo que correspondería al condenado al menos explicar el destino dado aquellas cantidades y dicho importe apoyarse destinado al pago de lo debido lo que no sucedió ni total de parcialmente

q) Concluye que se evidencian signos de riqueza de los que debería haber dado cuanta al órgano judicial para la correcta valoración de las condiciones de suspensión estimando que no se ha puesto de manifiesto ante el ?órgano judicial al totalidad de bienes y derechos que pudieran permitirle hacer frente aun de forma parcial a lo debido siendo él quien tiene dominio directo sobre sobre la información de sus fuentes de renta recordando lo dispuesto en el art 258 del cP que obliga a presentar datos ,relación pormenorizada y detallada y localización de bienes y derechos patrimoniales con el contenido, amplitud y advertencias del citado precepto.

(&25.23)Pues bien respecto de lo señalado en aquel primer informe de la AEAT resulta que ,aún admitiendo las imprecisiones y contradicciones que se pusieron de manifiesto por la defensa en el mismo, y a las que hemos referencia, algunos datos de aquel ,que se reiteran en el segundo, no se cuestionan , o no al punto tal que puedan ser ignorados por el Tribunal.

(&25.24)Así centrándonos solo en aquellos respecto de los cuales no hay una impugnación de la exactitud de su contenido hecha por la defensa y que hemos recogido como razonables, aparecen como destacables y así estimamos que sucede al menos con la información de dicho informe que se refiere a:

De forma previa diremos que la defensa criticaba la aportación de dicho documento en ese estadio procesal. Nada lo impide en la regulación del recurso de súplica, es más está expresamente previsto en la fase de apelación ex 766 LECRIM

En todo caso frente al óbice , expuesto por la defensa, ni el juzgado ha quedado indefenso (sic), como señala el apelante, pues ha podido tener en cuenta ,y así ha sido, tal informe al resolver el recurso de reforma reforma desestimándolo, ni tampoco la defensa ha sufrido indefensión alguna , pues frente al contenido de dicho informe y su recepción en el auto que desestima la reforma ha podido hacer cuantas alegaciones ha estimado convenientes así en el trámite de la subsidiaria apelación como en el comparecencia para ser oído el penado en la que se dio amplia intervención argumentativa a la defensa.

Pues bien refiriéndonos a dicho informe -en él se apoya la Abogacía del Estado- para refrendar ,no solo que no ha habido esfuerzo reparador - ( doce años después de iniciado la causa no ha aportado voluntariamente significada reparación - dice nada pero vimos hay 1050 euros consignados entre ambos penados- y se ha tenido que acudir a embargos de la AEAT , ha dicho que podría aplicar la pago el 30% de sus ingresos y tras años de poderlo hacer incluso en la ejecutoria no lo ha hecho, ni ha concretado el inicio o la periodicidad de tal compromiso,,,,) , y ha tenido acceso a recursos e ingresos que hubieran permitido siquiera un pago parcial y a plazos de la responsabilidad pecuniaria y no ha sido así.

Siendo por demás que se pone de manifiesto y se produce una situación de ofrecimiento por el penado de una información inexacta o insuficiente, lo que vedaría en todo caso la suspensión,

Pues bien se constata en dicho informe que la AEAT pone de manifiesto que

a) Se le imputan en 2023, 20126,16 y en ejercicios anteriores hasta 2019 alrededor de 30 a 37.00 euros amuelas que en 20202 pasan a ser unos 198.000 y en 2021 y 2022 14490 cada ejercicio satisfechos por Plastihogar.

b) Que 2019 la misma entidad le atribuye un rendimiento de 28269,28 y tras el dictado de sentencia en primera instancia a partir de ese momento percibe cantidades inferiores al salario mínimo interprofesional lo que conlleva su inembargarbilidad

c) asimismo respecto a la sociedad que consta como pagado la de rendimientos hasta 2018 se encontraba participada por el condenado con una participación del 33% del capital social

d) figurando en paralelo el penado en alta en el régimen especial de autónomos y se le imputan 2023 el pago de una cuota de 8592 con doce pasando detallar cómo del análisis de los movimientos de las cuentas bancarias de la sociedad PLASTIHOGAR es la entidad pagadora del salario la que abonaba el gasto de cotización RETA no acreditándose días incluido en los datos imputados por la subida como salario por lo que corresponde al condenado acreditar su remuneraciones y la forma de percepción y pago así como el talle de sus gastos para clarificar si las cotizaciones satisfechas por la sociedad implica mayor atribución .

e) No consta como titular de cuentas bancarias conocidas en el 2023 por lo que es preciso preguntarse como cuando y porqué medio les son ingresadas las percepciones salariales mensuales que obtiene de la mercantil PLASTIHOGAR lo que debería ser explicado por el condenado

f)el figura como autorizado en siete cuentas distintas de sociedades y de personas de su entorno familiar

g)que le señale el hecho de que el penado en las declaraciones de la renta del irpf de 2023 ,202,2 2020 ,2021 , 020 hace constar para la devolución del resultado la cuenta de la que es titular Alejandra y Delfina lo que vendría a reforzar la hipótesis respecto al alejamiento de su esfera patrimonial de los posibles saldos en cuentas para dificultar la acción recaudatoria del han inspección tributaria y de los órganos judicial.

h)al folio dieciséis y diecisiete obra al cuadro resumen de los movimientos de las cuentas bancarias de su titularidad siendo destacable el hecho de que el volumen de entradas es discordante con el importe de percepciones salariales toda vez que prácticamente todos los ejercicios de 2014 a 2022 a excepción de 2016 los importes percibidos como rendimientos del trabajo no tienen reflejo en sus cuentas bancarias y en este sentido conviene recordar que es en el ejercicio 2016 concretamente el 14 de diciembre cuando se produce el dictado del auto judicial por el que se requiere la exigencia de fianza por 2.009 430.60 con apercibimiento de embargos de sus propiedades en caso de que no llegue a constituirse

i) al folio diecisiete se analiza su tráfico bancario y se reseñan que las tres imposiciones realizadas en 2023 por un importe de 57854 con 79,00 € fueron realizadas en cuenta bancaria de titularidad de PLASTIHOGAR en la que está condenado autorizado y lo mismo con un imposición de más de 10000 € 10132 en 2022 y 48319 con 65,00 € em 2021 .

j) también se destaca que en el estudio de los movimientos se observa como de las cuenta de PLASTIHOGAR y en esa cuenta se contabilizan gastos relacionados directamente con el penado ha sido un seguro de automóvil un reintegro de 2650 €

k) resultando de dicha documentación que una parte de los gastos del condenado se está bien satisfaciendo a través de una cuenta en la que el condenado consta como autorizado

j)en 2023 ambos condenados gozaban aún de la condición de socios ,partícipes y administradores de Plastihogar

k)el Sr. Maximiliano poseer seis inmuebles uno de ellos la finca sita en Hospitalet de Llobregat registro NUM000 de F NUM001 F NUM002 se haya arrendada desde el 1.3.2016 obteniéndose rendimientos netos de 3857 con 36 que han de adicionar se la capacidad económica financiera que resultaría de los rendimientos de trabajo que se le imputan

l) La titularidad tales inmuebles le permitirían su caso poder ser realizados en condiciones de mercado para destinar el importe obtenido la satisfacción de la responsable es impuestas de contar con voluntad para ello y en el presente caso la falta de voluntad para afrontar el pago de sus obligaciones

ll) se pone también de manifiesto por que también satisfaría el pago de las cuotas de un préstamo concedido por importe de 316.164 que durante 2023 ascendieron a 14.0 58 con 31 por amortización de capital y 4612 53 por intereses a salvo de que ha sido satisfechas por el otro titular en beneficio del penado lo que en todo caso incrementaría el patrimonio de los que disfruta

l) otras deudas administrativas están en situación administrativa de embargo por un importe de 227.881, 03

ll)El hecho de que cualesquiera ventas imputadas o ingresos recibidos por el condenado se han ingresado sin una cuenta que pudiera fiscalizarse podría constituir una estrategia para sustraer los saldos en las cuentas de la acción ejecutiva que haya de realizar la agencia en el ejercicio del auto tutela ejecutiva frustrando las actuación recaudatorias de la responsabilidades pecuniarias resultantes de la sentencia Firme

m) Consta autorizado en cuentas titularidad de PLASTIHOGAR DISTRIBUCIO PLAT Y TEXTIL SL sociedad de la que es en 2023 socio al 25% y administrador por lo que accedería a las cuentas según las facultades otorgadas.

n) Se habría obtenido por todos eros conceptos y a instancia de la AEAT y no por disposición voluntaria del penado 146.525,35 no siendo ingresos ni espontáneos ni voluntarios y superando el millón de euros o defraudado no es dable pensar aun con el tiempo pasado que haya desaparecido tal importante cantidad sin explicación en todo este tiempo del destino dado a estas cantidades valorando el esfuerzo reparador como nulo

Por lo anterior no es cierto señala la Abogacía del Estado que no haya tenido otros ingresos más allá de los declarados ni de la pensión, controla cuentas bancarias con elevados saldos h efectuado movimientos de importantes sumas de dinero sin origen justificado es titular de inmuebles luego lleva a la conclusión de un como sostiene el apelante que la ocultación oculto el penado su patrimonio tanto durante la comisión de los hechos delictivos como después y hasta la presente ejecutoria y durante la ejecutoria lo que obsta al otorgamiento de la suspensión.

En la comparecencia para ser oído , dijo el penado al respecto que refirió que es propietario de 50% de un piso en L H otro en la playa y un párking todo embargados y además por inspecciones particulares a él y a su esposa fueron embargados ya todo en 2019 dieron garantías hipotecarias a favor de Hacienda. Pone ese patrimonio a disposición del tribunal para pagar totalmente.No cobre nada. Antes tenía una nómina Si saliera ofrece el 30% de todas las retribuciones futuras aunque sean cantidades netas inferiores al SMI . He ido pagando mes a mes desde que está en prisión desde marzo de 2024 ingresó 50 euros . El piso de LH esta alquilado No sabía hasta ayer que estaba alquilado Está de acuerdo con que la parte de que pude disponer del alquilar unos 300 y pico se dedique a la ejecutoria. Reside en Esplugues casado desde hace 31 años dos hijos convive el pequeño la mayor es hija vive en Cerdanyola. En el área metropolitana vive toda la vida nació en Tortosa pero vino de pequeño No tiene intención de ilocalizarse en forma alguna tiene aquí a su familia.El Fiscal pregunto y dijo ser socio al 25% de Plastihogar y administrador los otros socios son su mujer y su cuñado y su hermana. Antes de ingresar en prisión era formalmente administrador pero no decidía nada. Y trabajaba en la empresa por un sueldo cobraba net080 la empresa tuvo bajón de ventas y nos bajamos el sueldo no recuerda sobre que años cree que fue antes de la sentencia pero no lo puede precisar. Pregunta la fiscal si bajar el suelo casi a la mitad desde el momento en que se dictó sentencia en 2019 fue pro eso y dice que fue por la bajada de ventas que aún se mantiene.. La empresa pagaba en mano y lo gastaba en el ?día a día A la Abogacía del Estado es socio de Plastihogar desde el principio trabajábamos por un sueldo no había reparto de beneficios.

Estas explicaciones no nos parecen convincentes enfrentadas a la objetividad de los datos y elementos aportados por el informe de la Inspección de Hacienda (AEAT) .

(&25.25)No nos parece creíble que no ofreciera explicación a los ingresos en cuentas con dinero de origen sin justificar puestos de manifiesto por AEAT, ni tenga primera noticia de haber del alquiler ni que ofrezca una explicación razonable de los elementos imputados en el informe que acompaña la acusación particular de l AEAT al que acabamos de hacer referencia yen los relativo por ejemplo a los apartados que acabamos de reseñar en el epígrafe que precede (&25.24( apartados d) -e)- g)- h) -i) -j) y ll).

Incluso aunque hagamos abstracción del citado como m) pues como señala la defensa el decir que se es autorizado en cuentas nada aporta pues ser autorizado ,ni es ser titular, ni permite usar fondos ajenos para el pago de la responsabilidad pecuniaria y propia, aun matizado ello pro el hecho de que la sociedad es igualmente condenada , lo cierto es que atendiendo incluso solamente al resto de elementos citados extraídos del informe de Hacienda, estos elementos referidos que compartimos nos llevan a la conclusión, a modo de indicios de los que creemos razonable poder la conclusión que sigue, de que cuanto menos el penado no ha facilitado información suficiente sobre su patrimonio,no decimos inexacta ,decimos insuficiente ,lo que constituye un óbice para el otorgamiento de la suspensión que se pide, como antes explicamos pues opera como condición necesaria de su otorgamiento .

Compartimos así las conclusiones de la Abogacía del estado obtenidas a partir de la reflexión sobre estos datos y qu antes hemos consignado en lo que no se oponga a lo por nosotros dicho

Esta conclusión , que en nuestra anterior resolución del previo recurso de apelación no aparecía clara y sostenida, se estima ahora como conclusión correcta a partir del nuevo informe de la AEAT ,y del contenido de la audiencia para oír al penado y a las partes llevada a cabo en el juzgado y ya mencionada, en el que no se aprecian las debilidades e inexactitudes que la defensa denunció en el primero de ellos, y en base al contenido de la comparecencia para ser oído el penado en el que ha tenido la oportunidad junto con su defensa de hacer frente a los datos aportados por la acusación particular y cuyo resultado acabamos de valorar y los argumentos ahora vertidos por el Juzgado y las partes y que hemos analizando anteriormente .

A ello no es óbice que diga la defensa que no hay prueba alguna de una insolvencia actual haya sido generada con finalidad evasiva y con capacidad económica oculta

No se trata aquí de establecer si se ha producido una insolvencia sobrevenida sino de valorar si hay elementos parar razonablemente concluir que consta que no se ha proporcionado , en este caso, una información patrimonial suficiente. Tampoco decimos que sea inexacta sino que prima su valoración como insuficiente.

Desde luego no compartimos el último argumento de la defensa conforme al cual sostiene que no hay cobertura legal para establecer como presupuesto que justifique denegar la suspensión que desde los hechos objeto de condena el ejecutado no haya realizado una actuación tendente a la aclaración del dinero ocultado ,no haya regularizado su situación tributaria ofreciendo una información inexacta, cuando es condición necesaria de su otorgamiento como dijimos que no se haya ofrecido una información inexacta o insuficiente.

OCTAVO.-(&26)Llegados a este punto podemos alcanzar una conclusión en la que, ,resumiendo ,diremos que si acaso se cumple respecto del otorgamiento de la suspensión extraordinaria el dato de ser las penas inferiores a dos años ,cumpliría ese requisito, que en cuanto a sus circunstancias personales familiares y sociales no habría de las mismas una valoración negativa al hecho de su otorgamiento y podría darse por prestado el compromiso referido de satisfacer la deuda tributaria, de no concurrir la circunstancia expuesta para darle efectividad, en los términos ya analizados en cada extremo antes, lo cierto es que sin embargo entendemos que ,por un lado, no ha facilitado información suficiente sobre su patrimonio, lo que constituye el incumplimiento de una condición que aparece como necesaria y un "prius" conforme a lo dispuesto en el art 38 bis 1.1ª párrafo segundo " in fine" ("La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio")

Y aunque dialécticamente pudiera entrarse en la valoración discrecional de fondo esta resultaría igualmente desfavorable pues frente a los elementos que podrían operar a favor, se encuentran y con un peso a juicio de la Sala mayor, lo relativo a la naturaleza del hechos ( nos remitimos a cuanto hemos dicho sobre los seis delitos cometidos) y a la ponderación singular sobre el esfuerzo desarrollado por el penado para reparar el daño causado , que no se considera merecedor de una valoración positiva, por lo que en la ponderación discrecional, pero motivada como pretendemos , de estos elementos ,ni resulta posible por no cumplirse una condición previa, ni resulta en todo caso aconsejable el otorgamiento de la suspensión extraordinaria por lo que el recurso decae y debe ser desestimado .

En la medida en que coincidan con lo expuesto asumimos pues los argumentos del Juzgado y de las acusaciones ya analizados y expuestos .

(&27)Añadiremos que no consta tampoco en el testimonio recibido que se haya establecido de manera formal ,mediante el correspondiente auto, tras la averiguación patrimonial pertinente , con consulta al punto neutro judicial y usando los demás mecanismos que el juzgado puede emplear a tal fin, y dado previo traslado a las partes ,para que pudieran pronunciarse sobre el particular, acerca de la concurrencia de esa situación de solvencia o insolvencia.

No se cuestiona ello por la fiscalía ni por la abogacía del Estado, ni se aduce que no se haya llevado a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado .

En este punto diremos que la más diáfana y expurgada información en la que se basa la oposición al recurso de la Abogacía del Estado y los argumentos vertidos tanto por la Abogacía del Estado como por la Fiscalía en este segundo recurso de apelación que resuelve la Sala en ejecución de esta Sentencia nos llevan a adoptar la decisión que acabamos de razonar sin que a ello sea óbice que no se haya declarado formalmente la insolvencia - que con carácter general considerábamos deseable en el iter de este tipo de resoluciones, porque esa declaración se ve suplida en cuanto a su significado por el hecho de que el debate en el recurso de apelación que ahora resolvemos , la información obrante en el mismo , el debate habido en la comparecencia personal para ser oído llevada a cabo con el penado, ponen de manifiesto de manera evidente que no dispone de patrimonio bastante , aunque imagináramos dialécticamente oculto aquel importe de la deuda tributaria eludido con el delito fiscal para el pago de más de cinco l millones de euros de responsabilidades pecuniarias por lo que exige en este caso una declaración formal de insolvencia como óbice para no resolver de fondo sería un formalismo no justificado, máxime cuando la no declaración actualizada de solvencia o insolvencia o solvencia parcial por el juzgado no aparece debida a su inactividad sino como recogimos en los antecedentes procesales , ha informado a la Sala mediante diligencia de constancia que precede de 5.2.2025 se indica que en virtud del auto de incoación y de conformidad con el art 305 CP se acordó la exacción de las responsabilidades pecuniarias a la AEAT por tanto se está pendiente de que la Agencia Tributaria manifieste la solvencia de los penados.

Por todo ello vistos los receptos citados y demás de pertinente aplicación procede el dictado de la siguiente