Auto Penal Nº 1030/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 36/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.030/2018

Fecha del auto: 28/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 36/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 36/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1030/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª), se dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017 en los autos de rollo de la Sala 43/2017 dimanantes del procedimiento abreviado 1061/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona por la que se condenó a Virgilio como autor de un delito continuado de falsedad de los artículos 392.1 , 390.1.1 º y 3 º y 74 del Código Penal en concurso ideal -medial- con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1. 2 ª, 5 ª y 7ª en relación con los artículos 74 y 77 del Código Penal a las penas de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en aplicación del artículo 53.3 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, se le condenó a indemnizar a la entidad OMM TENERIFE SL en la suma de 14.200 euros, cantidad que devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, se le impusieron las costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Virgilio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Pablo Trujillo Castellano, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 9.3 de la Constitución Española , en relación con el artículo 25.1 del mismo cuerpo legal , que proclama la irretroactividad de las leyes en relación con el artículo 250.1.7º del Código Penal . El segundo, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por denegación de prueba.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Amelia , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Clemente Mármol, en el que interesó la inadmisión, y subsidiariamente la desestimación del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, alega el recurrente, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 9.3 de la Constitución Española , en relación con el artículo 25.1 del mismo cuerpo legal , que proclama la irretroactividad de las leyes en relación con el artículo 250.1.7º del Código Penal .

A) Entiende que el Tribunal aplicó el tipo agravado del art. 250.1º.7º del Código Penal del 2010 de forma retroactiva, porque los pagarés nº NUM000 y nº NUM001 de Caja Canarias eran de fecha 30 de noviembre de 2010. Argumenta que debió ser aplicado el Código Penal vigente en la fecha de comisión, entendiendo que esta fecha es el 30 de noviembre de 2010, siendo así que la reforma del Código Penal no entró en vigor hasta el 23 de diciembre de 2010.

Añade que debe considerarse la apreciación de la tentativa en la estafa realizada mediante lo pagarés, por cuanto la emisión de los mismos quedó en suspenso con el procedimiento penal y no hubo disponibilidad del dinero, así como que esta cantidad no debe sumarse a la cantidad objeto de la estafa consumada reflejada en el apartado hechos probados de la resolución por importe de 14.200 euros.

B) En relación al delito de estafa procesal hemos dicho en la Sentencia 921/2013, de 4 de diciembre , que se incurre en ese delito cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno' (...).

Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'. Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero ( STS 232/2016, de 17 de marzo , entre otras y con mención de otras).

C) Los hechos declarados probados, son, en síntesis, los siguientes: el 26 de abril de 2010, se otorgó en Los Cristianos (Arona) la escritura pública para la constitución de la sociedad OMM TENERIFE SL, participada al 50% por Amelia y Armando . En la misma escritura fueron nombrados administradores mancomunados Amelia y Virgilio . La sociedad se encargaría de la explotación de un restaurante-cafetería-discoteca en un local del edificio Zentral Center de Playa de Las Américas, Arona (Tenerife).

Aprovechando que entre el 10 de agosto de 2010 y el 15 de septiembre de 2010, Amelia se fue de viaje a los Estados Unidos, Virgilio , haciendo uso de su condición de administrador y con la intención de procurarse un beneficio ilícito, procedió a expedir pagarés y cheques con cargo a la sociedad OMM TENERIFE SL, sin contar con el conocimiento ni el concurso de Amelia e imitando la firma de esta. Estos documentos mercantiles, que fueron cobrados por Virgilio y cuyo importe total asciende a 14.200 euros, no se corresponden con ninguna operación verdadera. Son los siguientes:

1º) Cheque nº NUM002 de la entidad Caja Canarias, de fecha 26 de noviembre de 2010, por importe de 3.000 euros.

2º) Pagaré nº NUM003 de la entidad Caja Canarias, de fecha 30 de noviembre de 2010, por importe de 5.500 euros.

3º) Cheque nº NUM004 de la entidad Caja Canarias, de fecha 14 de septiembre de 2010, por importe de 4.000 euros.

4º) Cheque nº NUM005 de la entidad Caja Canarias, de fecha 30 de septiembre de 2010, por importe de 1.700 euros.

También expidió otros pagarés en los que simuló la firma de la otra administradora, pero que sí responden a operaciones reales en el tráfico mercantil de la entidad OMM TENERIFE SL. Son los que a continuación se relacionan:

1º) Pagaré nº NUM006 de la entidad Caja Canarias de fecha 9 de diciembre de 2010, por importe 7.621,36 euros.

2º) Pagaré nº NUM007 de la entidad Caja Canarias de fecha 1 de diciembre de 2010, por importe de 1.575 euros.

3º) Pagaré nº NUM008 de la entidad Caja Canarias, de fecha 9 de diciembre de 2010, por importe de 1.057,61 euros.

4º) Pagaré nº NUM009 de la entidad Caja Canarias, de fecha 9 de diciembre de 2010, por importe de 7.621,36 euros.

5º) Pagaré nº NUM010 , de la entidad Caja Canarias, de fecha 9 de diciembre de 2010, por importe de 7.621,36 euros.

6ª) Pagaré nº NUM011 de la entidad Caja Canarias, de fecha 9 de diciembre de 2010, por importe de 7.621,36 euros.

Una vez que Amelia regresó de su viaje, al ver la mala situación en la que estaba la empresa OMM TENERIFE SL, adquirió de Armando la totalidad de las acciones por un importe de 2.000 euros mediante escritura otorgada el 15 de diciembre de 2010. El 22 de diciembre de 2010, en su condición de socia única, otorgó otra escritura en la que cesó como administrador a Virgilio . Asimismo, acordó una reunión con el administrador cesado, Virgilio , en el despacho del abogado don Santiago Sáez Pinto, encuentro que tuvo lugar el día 27 de diciembre de 2010. En esa reunión Amelia le explicó a Virgilio que había detectado irregularidades en las cuentas de la sociedad y le comunicó su cese como administrador. Virgilio reaccionó diciéndole que la iba a desgraciar y que iba a cobrarle todo lo que le debía usando unos cheques que tenía.

Tras esto, con el evidente ánimo de obtener un ilícito beneficio, emitió y rellenó el pagaré nº NUM000 de Caja Canarias de fecha 30 de noviembre de 2010 por importe de 250.000 euros, que no obedecía a ninguna operación de la empresa en el tráfico mercantil y que había librado a nombre de otra sociedad de la que también era administrador, GERVASI PRODUCTION SLU. Este pagaré fue emitido y rellenado por él mismo aprovechando la firma que había dejado estampada Amelia para hacer frente al pago de proveedores durante su ausencia. Posteriormente, con la connivencia y colaboración de un tercero, al que no se juzga, y a quien endosó el pagaré, el endosatario interpuso demanda de juicio cambiario que dio lugar al procedimiento nº 93/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona, órgano judicial que, sobre la base del mencionado título, dictó el 2 de marzo de 2011 auto de requerimiento de pago y embargo de bienes contra la entidad mercantil OMM TENERIFE SL por importe de 250.000 euros de principal, más 125 euros de gastos bancarios, más 75.000 euros para gastos intereses y costas. De igual manera y con el mismo ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, Virgilio , como administrador único de la sociedad MONOI BAY SL, interpuso demanda de juicio cambiario para cobrar el pagaré nº NUM001 de Caja Canarias de fecha 30 de noviembre de 2010 por importe de 598.450 euros, título que no se corresponde con ninguna operación del tráfico mercantil, emitido y rellenado por él mismo, pero aprovechando que Amelia lo había dejado firmado para hacer frente al pago de proveedores durante su ausencia. Esta demanda dio lugar al procedimiento nº 166/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona, que el 14 de marzo de 2011 dictó auto de requerimiento de pago y embargo de bienes contra la entidad OMM TENERIFE SL por importe de 598.000 euros de principal, más 197.000 euros por intereses de demora, gastos y costas. Ambos procedimientos judiciales fueron suspendidos debido a la interposición de la querella que dio lugar a esta causa.

El Tribunal, en el fundamento jurídico segundo de la resolución, razona los motivos por los que resulta aplicable en relación con los dos títulos alegados por el recurrente, esto es, los pagarés nº NUM000 y nº NUM001 de Caja Canarias el tipo agravado del artículo 250.1.7 del Código Penal tras la reforma que entró en vigor en el año 2010, y así correctamente aplica la ley penal vigente en el momento en que se consuma el delito, esto es, en el momento en que se dicta auto despachando ejecución en el juicio cambiario, fecha que no se establece arbitrariamente por el Tribunal, sino que deriva de la aplicación estricta de la jurisprudencia aplicable al supuesto planteado, aplicando la ley penal vigente a la fecha de consumación del delito.

Con relación a lo expuesto, tal y como decíamos entre otras, en Sentencia 539/2016 de 17 de junio 'debe recordarse que fue el Código Penal de 1995 el que incorporó la denominada estafa procesal (inicialmente recogida en el art. 250.1-2º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal . El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa, cuando la estafa 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'. En su aplicación, la jurisprudencia de la Sala vino declarando que el subtipo implicaba la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, consistiendo el beneficio en el reconocimiento judicial de un derecho del que en realidad se carecía. En todo caso, la jurisprudencia reflejaba la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva era el Juez, porque era éste quien sufría el error provocado por el sujeto, mientras el titular del patrimonio afectado se configuraba como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que podía inducírsele a que erróneamente se allanara, desistiera, renunciara o abordara cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004 ).

La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo, (que pasó al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250 ), estableciendo que la agravación se determina por cometer 'estafa procesal' y que 'incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ).'

Todo ello enlaza con la segunda cuestión planteada por el recurrente dentro de este primer motivo de recurso, esto es, que debe apreciarse la estafa en grado de tentativa, y no consumada, por cuanto no hubo disponibilidad del dinero derivada de la emisión de los pagarés que dieron lugar a los procedimientos judiciales, por quedar en suspenso por el inicio del procedimiento penal, la problemática encuentra ajustada respuesta a derecho en el fundamento jurídico quinto de la resolución. El Tribunal de instancia razona adecuadamente que la estafa se encuentra conformada por las cuatro estafas individuales cometidas a través de los cheques que presentó a cobro en el banco, y por las dos estafas agravadas por los pagarés que se usaron en el procedimiento cambiario. En este último supuesto, en ambos casos, se dictó auto despachando ejecución. En ambas resoluciones se acordó requerir de pago al deudor, si bien no llegó a verificarse ya que ambos procedimientos quedaron en suspenso ante la interposición de la querella. Por ello, nos hallamos ante dos estafas consumadas, no intentadas, y procede confirmar tanto la calificación jurídica de los hechos efectuada por el órgano de instancia, como la individualización de la pena impuesta.

En cuanto a la consumación, hemos dicho, entre otras, en Sentencia 235/2018 de 17 de mayo , que 'que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre , en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal , se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril , esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005 , precisa en cuanto a la consumación, que, si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.'

Pues bien, volcando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, cabe concluir que, en efecto, tal y como concluyó la Sala de instancia los hechos subsumibles en el tipo agravado del artículo 250.1.7 del Código Penal se consumaron cuando se dictaron los correspondientes autos despachando ejecución; siendo patente por otro lado que la fecha a valorar para dicha consumación no tiene por qué coincidir con la de la emisión de los títulos en cuestión, tal y como pretende el recurrente.

En consecuencia, todas las infracciones incluidas en la continuidad delictiva apreciada por el órgano a quo están consumadas, superando su importe, por otro lado, los 50.000 euros.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se fundamenta en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por denegación de prueba.

Pese al cauce procesal empleado, su formulación se reconduce al quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Entiende que se ha denegado injustificadamente las siguientes diligencias de prueba:

a. Solicitud de documentación relativa a pagarés y talonarios, para que se certifique la fecha de entrega de dichos efectos a la entidad OMM TENERIFE SL.

b. Solicitud de documentación de dos mercantiles, que según expone el recurrente, sin hacer ninguna otra precisión, juegan importante papel en los hechos y en el origen del crédito existente a favor del acusado.

c. Requerimiento al representante legal de la mercantil CORIN METAL SL, a fin de que aporte a las actuaciones copia de las facturas contra la mercantil OMM TENERIFE SL por las que recibieron los pagarés por las que traen causa.

d. Requerimiento al representante legal de la MERCANTIL AURE SL, a fin de que aporte a las actuaciones copia de las facturas emitidas contra la mercantil OMM TENERIFE SL por las que recibieron los pagarés que nos traen causa.

e. Requerimiento al representante legal de la mercantil TERRA BUSINESS SL a fin de que aporte a las actuaciones copia de las facturas emitidas contra la mercantil OMM TENERIFE SL por las que recibieron los pagarés que nos traen causa.

Entiende que tales diligencias de prueba fueron solicitadas en tiempo y forma y son pertinentes teniendo en cuenta los delitos por los que resulta condenado el recurrente.

B) Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

C) En el presente motivo el recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a la prueba al haberse denegado las pruebas solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales. El Tribunal, en el auto de admisión de prueba declaró impertinentes las mismas argumentando que se trataba de pruebas propias de la fase de instrucción, así como que las personas físicas y representantes de las entidades mercantiles habían sido propuestas como testigos, y admitida esta prueba, permitía la formulación de preguntas en el acto del juicio.

De conformidad con la jurisprudencia expuesta debe afirmarse ex post facto que el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho al denegar la referida prueba documental, al ser, en efecto, innecesaria en el caso concreto; no detallando el recurrente en su recurso qué hubieran podido demostrar los documentos en cuestión y, fundamentalmente, en qué medida hubieran tenido relevancia para el fallo.

Asimismo, debe recordarse, que, si bien es cierto que el momento procesal oportuno para la proposición de pruebas en el sumario tiene lugar, como hemos dicho, al tiempo de presentarse los escritos de calificación, también hemos afirmado que pueden proponerse pruebas en el mismo acto del plenario, en fase de cuestiones previas habilitada a tal efecto en el procedimiento sumario ( STS 912/2016, de 1 de enero de 2016 , entre otras). Ahora bien, esta posibilidad está prevista para el caso de pruebas que puedan practicarse en el acto; lo que no se predicaría, en este supuesto, en su caso, de las solicitudes de documentación o requerimientos a las mercantiles al que se refiere el recurrente. En este sentido hemos dicho entre otras en la STS 648/2017, de 3 de octubre , y en relación a la eventual admisión de una prueba pericial en fase de cuestiones previas, que tal facultad de proposición de nuevas pruebas no puede considerarse como absoluta ya que 'los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones'. Asimismo, dijimos entonces que 'el art. 786 de la LECrim permite la proposición de pruebas al comienzo del Juicio Oral, para practicarse en el acto', pero no aquellas que 'podrían haber supuesto una suspensión sine die de la celebración del Juicio Oral'.

Y, en todo caso, debe recordarse que hemos dicho que 'para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva'.

Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.