Auto Penal Nº 131/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 110/2021 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

Teléfono: 952698926/27

Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: EQP

Modelo: 662000

N.I.G.: 52001 41 2 2020 0003290

RT APELACION AUTOS 0000110 /2021

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000333 /2020

Recurrente: Jesús Carlos, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ISABEL HERRERA GOMEZ,

Abogado/a: D/Dª Jesús Carlos,

Recurrido: Marco Antonio

Procurador/a: D/Dª ELENA LANCHARRO FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª PEDRO MIGUEL GONZALEZ PEREA

AUTO 131/21

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Melilla, a 2 de julio dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Melilla se dictó auto con fecha 5 de abril del presente año por el que se decretaba el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-Contra dicho auto se presentó recurso de reforma por la Procuradora Doña Isabel Herrera Gómez en representación de Jesús Carlos, recurso que fue desestimado mediante auto de 28 de abril y posterior recurso de apelación del que se ha dado traslado a las demás partes, habiendo emitido informe el Ministerio Fiscal interesando la desestimación del recurso planteado y la confirmación del auto planteado en todos sus términos mientras que la representación procesal del investigado se ha opuesto al recurso presentado solicitando la desestimación del mismo, confirmando la decisión de sobreseimiento y archivo.

TERCERO.-El Tribunal ordenó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso correspondiéndole el número indicado antes del encabezamiento de esta resolución y tras ser deliberado, pasaron los autos para redacción al Magistrado Ponente, Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción que acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones al estimar que los hechos objeto del procedimiento, no constituyen infracción penal. El recurso se articula por medio de tres motivos distintos de impugnación de la resolución recurrida, motivos que no son otros que la inaplicación del tipo de prevaricación administrativa, la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por falta de tutela judicial efectiva y el error en la apreciación de la prueba.

En realidad, los tres motivos de recurso se encuentran estrechamente relacionados entre sí, en tanto, en definitiva, lo que se viene a alegar de un modo complementario, es que los hechos objeto de la querella constituirían el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, dejando constancia de que no cabe hablar de error en la apreciación de la prueba pues solo cabe hablar de 'prueba' respecto de los actos que se practican en el acto del juicio, más allá de las llamadas pruebas anticipadas y preconstituidas, mientras que las diligencias practicadas por el Juzgado de Instrucción deben de considerarse meras diligencias de investigación de cara a dictar alguna de las resoluciones previstas en los artículos 779, 637 y 641 de la L.E.C. y no actos de prueba.

El auto recurrido, de extraordinaria motivación y excelente redacción y contenido, cuyos argumentos se pueden dar perfectamente por reproducidos, resume los principales hechos y elementos a tener en cuenta, pero no está de más hacer una somera referencia a los principales datos relevantes que deben ser analizados. Así, como no podía ser de otra manera, dos son los elementos que valorar. En primer lugar, el contrato de 1 de enero de 2.017 celebrado entre Don Bernardino, como Presidente de la Sociedad Pública de la Ciudad Autónoma de Melilla 'Información Municipal Melilla S.A.' y Don Jesús Carlos en su propio nombre, contrato, aportado con la querella origen del procedimiento como documento 9 del expediente digital, que tiene por objeto la prestación del servicio jurídico externo de la sociedad citada, servicio de defensa en juicio y asesoría jurídica, con pliegos administrativos aprobados previamente por el Consejo de Administración en sesión de 18 de octubre de 2.016. A los efectos que nos ocupan, en la cláusula tercera se recoge que 'la duración del presente será de TRES AÑOS a partir de la firma del contrato con posibilidad de prórroga de tres años'.

En la cláusula quinta se recoge que el contratista se somete para todo lo que no se encuentre establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas así como en la propuesta presentada, a los preceptos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y las Normas Comunitarias aplicables a acciones cofinanciadas con fondos de la Unión Europea.

El segundo elemento es el escrito de fecha 17 de diciembre de 2.019, aportado con la querella como documento 10 del expediente digital, remitido por el querellado Don Marco Antonio en su condición de gerente de la sociedad municipal, dirigido a Don Jesús Carlos, en el que se recoge que 'por la presente y en virtud de la cláusula tercera del contrato de prestación de 'Servicio Jurídico Externo de la Sociedad Pública Información Municipal Melilla SAU (INMUSA); Servicio de Defensa en Juicio y Asesoría suscrito con usted en fecha 1 de enero de 2.017, le comunicamos que dicho contrato no se prorrogará'.

En consecuencia, nos encontramos ante un contrato de 1 de enero de 2.017 que tiene por objeto la prestación de servicios jurídicos por parte de Don Jesús Carlos a la sociedad municipal INMUSA, contrato sometido al derecho administrativo con una duración de 3 años prorrogable, junto con la comunicación de 17 de diciembre de 2.019, del gerente de la citada sociedad, Don Marco Antonio, por la que le pone en su conocimiento, que el contrato no se prorrogará al término del plazo del mismo.

En el recurso se atribuye al querellado el hecho de no haber sometido la decisión de no prorrogar el contrato al Consejo de Administración de la Sociedad Municipal, despachando el asunto con el Presidente de RTVM S.A. y basando su decisión de no prorrogar el mismo, en motivos 'políticos y espurios'. Se afirma que el querellado no informó, de forma 'dolosa y consciente' al Consejo, antes del 1 de enero de 2.020, a fin de que pudiese pronunciarse sobre la prórroga, propiciando que transcurriese el plazo. El recurso rechaza que la razón de que no se prorrogara el contrato no eran deficiencias en su labor por parte de Don Jesús Carlos sino motivos espurios, personales y políticos, actuando en connivencia del Presidente del Consejo, siendo el propio Consejo, según el recurso, el único competente para tomar la decisión de prorrogar o no el contrato.

SEGUNDO.El delito de prevaricación administrativa tipificado en el artículo 404 del Código PenalLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 404 (01/07/2015), sanciona la infracción del deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. Con ese delito se pretende garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (S.T.S. 238/2, 013, de 23 de marzo, 426/2,016, de 19 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 19/05/2016 (rec. 2107/2015) Art. 404 CP. Delito de prevaricación administrativa. Requisitos., 795/2.016, de 27 de octubre, 373/2.017, de 24 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/05/2017 (rec. 1439/2016) Art. 404 CP. Delito de prevaricación administrativa. Requisitos., 477/2,018, de 17 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 17/10/2018 (rec. 2187/2017) Art. 404 CP. Delito de prevaricación administrativa. Requisitos.).

Como se describe en la S.T.S. 82/2.017, de 13 de febrero, 'se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24C.P.) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 C.E.), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3C.E.).

Los elementos que configuran la tipicidad de la prevaricación administrativa, según pronunciamientos constantes de esta Sala, son los siguientes:

1º) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) Que sea objetivamente contraria a derecho, es decir, ilegal;

3º) Que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) Que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho;

6º) Que el autor actúe a sabiendas y con conocimiento pleno de la injusticia de la resolución ( S.T.S. 1.021/2.013, de 26 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-11-2013 (rec. 168/2013) y 743/2.013, de 11 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-10-2013 (rec. 11/2013), entre otras)'.

El primer requisito de este delito, conforme a lo expuesto, es que se haya dictado una resolución administrativa, resolución o acto administrativo que no sería otro que el escrito firmado por el querellado y remitido a Don Jesús Carlos, de fecha 17 de diciembre de 2.019, por el que el primero le ponía en su conocimiento que el contrato no se prorrogaría. El Juez instructor, con buen criterio, considera que no nos encontramos ante un acto administrativo sino ante una mera comunicación, pudiendo leerse en el auto recurrido que, 'en el caso de autos, el escrito firmado por el Sr. Marco Antonio (Ac. 10 del expediente digital), no parece que pueda ir más allá de lo que es una mera comunicación, tal y como sostiene el mismo, pues como se verá a continuación, el acto de contenido decisorio realmente es otro (no someter dicha cuestión al Consejo de Administración), y atribuible a otro sujeto, por lo que difícilmente puede atribuirse a aquél conducta prevaricadora alguna'.

El escrito de 17 de diciembre de 2.019 no es una resolución administrativa sino una mera comunicación. Como se recoge en la S.T.S. 1.021/13 de 26 de noviembre, que cabe citar a título de ejemplo 'por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos ( S.T.S. núm. 627/2.006, entre otras muchas'. En el mismo sentido, citar la S.T.S. 600/14 de 3 de septiembre en la que se dice 'por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución, escrita o no, que tenga carácter decisorio. En definitiva, debe de tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general ( S.T.S. 627/2.006).

Se exige que el 'acto administrativo' tenga un contenido decisorio, que suponga una declaración de voluntad y que afecte a los derechos de terceros, lo que no se da en el escrito citado que constituye una mera comunicación. El propio tenor literal del escrito no admite dudas al decir que 'por la presente y en virtud de la cláusula tercera del contrato de prestación de 'Servicio Jurídico Externo de la Sociedad Pública Información Municipal Melilla SAU (INMUSA) (...) le comunicamos que dicho contrato no se prorrogará'. Se trata de una mera puesta en conocimiento de que no se va a prorrogar el contrato y no un acto administrativo como tal.

El escrito se limita a poner en conocimiento del afectado que no se le iba a prorrogar el contrato, pero no es un acto administrativo y por lo tanto, no puede haber prevaricación. El investigado no decide que no se va a prorrogar el contrato y emite una resolución administrativa, un acto administrativo que pudiera ser objeto de recurso. El señor Marco Antonio, como gerente de la empresa, no decide no prorrogar el contrato, sino que se limita a comunicar que no se iba a prorrogar. No era competente para decidir si el contrato se prorrogaba o no, lo que era ajeno a sus atribuciones, ni tampoco era el responsable de que el asunto se analizara en el Consejo de Administración.

En su declaración como testigo, el Presidente del Consejo de Administración de la empresa municipal, Don Leoncio, vino a respaldar la versión del investigado en el sentido de que él como Presidente, adoptó la decisión de no prorrogar el contrato y no llevar la prórroga al Consejo de Administración. En concreto, ha destacado que entendía que no podía existir prórroga tácita del contrato, sino que tenía que adoptarse de forma expresa la decisión de prorrogar el contrato, explicando que, en su opinión, la decisión de prorrogar debía de adoptarla el Consejo pero la decisión de no prorrogar, no era un acto de contratación y por lo tanto podía acordarlo él como Presidente y no tenía que ir al Consejo.

Como se recoge en el auto recurrido y como se desprende del contenido de la grabación de su declaración como testigo, explica que entendían que la prorroga en ninguno de los casos puede ser tácita y por lo tanto nunca se activa directamente y que la no prorroga no era una no era una y por lo tanto no era un acto que lo resolviese el órgano de administración que resolviera el órgano competente que era el Consejo de Administración.

Declara que conocía que se iba a comunicar al adjudicatario del servicio la decisión de no prorrogar el contrato.

Textualmente, explica que 'yo entendía y entiendo que la decisión de prorrogar sí que le compete al Consejo de Administración al ser, como repito, un acto de contratación, pero la decisión de NO prorrogar, NO generar contratación, pues depende de la presidencia del Consejo de Administración que es quien propone al órgano'.

Por el Juez instructor se le pregunta 'si decidió llevar esta cuestión, antes de que venciera el contrato, al Consejo de Administración, para valorar si procedía o no procedía la prórroga', contestó que 'no', y cuando se le pregunta si eso era porque consideraba que no debía prorrogarse el citado contrato, manifestó 'exacto'.

El propio Presidente del Consejo reconoce que fue suya la decisión de no prorrogar el contrato, entendiendo que tal decisión, no era un acto de contratación y por lo tanto, no tenía que llevarlo al Consejo de Administración, limitándose el investigado señor Marco Antonio, a comunicarlo.

Nos encontramos ante una mera comunicación y no ante un acto administrativo que contenga una decisión, una declaración de voluntad con contenido decisorio, que produzca efectos a terceros y que pudiera ser objeto de impugnación mediante los recursos correspondientes. Habría que preguntarse si contra el escrito de 17 de diciembre de 2.019 podría ejercitarse recurso administrativo o contencioso administrativo alguno y la respuesta debe ser claramente negativa, siendo inconcebible que contra ese escrito se pudiera presentar recurso alguno.

No existe acto administrativo como tal sino una mera comunicación, por lo demás irrelevante, pues bien se podría hacer esperado a que transcurriera el plazo del contrato y sin más, entender que quedaba extinguido por el transcurso del plazo sin que se hubiera prorrogado, sin perjuicio de las peticiones o impugnaciones correspondientes a plantear por los que se considerasen perjudicados.

TERCERO.-La acusación particular trata de complementar los reproches por lo sucedido con una serie de hechos que en ningún caso pueden constituir el delito de prevaricación. Así, de una forma un tanto confusa e inconsistente, se habla de 'resoluciones de no sometimiento del asunto al órgano de contratación que adoptó el gerente informando de ello al Presidente de RTVM S.A. y obteniendo la conformidad de este para obviar deliberadamente al órgano de contratación'. Se viene a reconocer que la decisión final fue del Presidente, contra el que no ha se ejerce la acción penal, pero en todo caso, no se identifica la resolución que sería prevaricadora, confundiendo la posibilidad de que se pueda cometer el delito de prevaricación mediante una resolución oral y que no conste por escrito (en este sentido citar la sentencia del Tribunal Supremo 600/14 de 3 de septiembre o la de 8 de junio de 2.012 'admitiendo la existencia de actos verbales', con la ausencia de resolución alguna, pues ningún acto administrativo existe, sino más bien, la ausencia del mismo al no plantear la prórroga del contrato al Consejo de Administración.

La jurisprudencia, así la S.T.S. 82/2.017 de 13 de febrero, ha establecido que el delito de prevaricación puede cometerse mediante una actuación positiva como omisiva, de modo que la doctrina de la Sala SegundaJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-02-2017 (rec. 729/2016) 'ha admitido la posibilidad de cometer el delito de prevaricación por omisión en aquellos caos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución (Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de junio de 1.997 y S.T.S. 784/1.997, de 2 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-07-1997 (rec. 2197/1996), de 9 de junio de 1.998, 190/1.999, de 12 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-02-1999 (rec. 3139/1997), 965/1.999, de 14 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-06-1999 (rec. 3891/1997), 426/2.000, de 18 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-03-2000 (rec. 4781/1998), 647/2.002, de 16 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-04-2002 (rec. 2212/2000), nº 1.382/2.002, de 17 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17- 07-2002 (rec. 1554/2000), 787/2.013, de 23 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-10-2013 (rec. 161/2013), nº 771/2.015, de 2 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-12-2015 (rec. 1085/2015), etc). Considerada la prevaricación como delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad. Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución. La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos (ver S.T.S. 771/2.015, de 2 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-12-2015 (rec. 1085/2015))'.

Partiendo de esta doctrina, en ningún caso puede considerarse que pueda haberse incurrido en prevaricación por omisión en el caso que nos ocupa por el hecho de no haber sometido al Consejo la decisión de prórroga, de lo que sería responsable el Presidente del Consejo y no el investigado, que como gerente, ni puede decidir que se sometiera la decisión de prorroga al Consejo incluyéndola en el orden del día ni podía acordar la prórroga.

El artículo 16 c) de los Estatutos de Inmusa aportados como acontecimiento 11 del expediente digital, establece entre las facultades del gerente 'proponer al Presidente los Asuntos a incluir en el orden del día de las reuniones del Consejo' mientras que el artículo 14, en cuanto a las facultades del Presidente del Consejo, establece que le corresponde 'convocar los Consejos de Administración' y 'señalar el Orden del día de los asuntos que han de tratarse en cada reunión'.

El gerente puede proponer los temas y los incluye o no el Presidente que puede libremente, incluir los que tenga por conveniente, sin que el gerente pueda tener responsabilidad penal por prevaricación por no proponer al Presidente la inclusión de un tema concreto.

El artículo 13 establece que el Consejo se reunirá a propuesta del Presidente o cuando así lo soliciten tres de sus componentes. No consta que ninguno de sus miembros hubiera solicitado que se analizara el tema de la prórroga ni tampoco petición expresa del adjudicatario dirigida a la prorroga del contrato.

Como antes se ha expuesto, la prevaricación por omisión, la no inclusión en el orden del día de alguna reunión del Consejo o simplemente la no prórroga del contrato, existiría cuando ante una petición de un ciudadano o la existencia de una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, de forma consciente e intencionada, no se resuelve lo que equivale a una resolución denegatoria. Sin embargo, no existe petición alguna de que se incluya en el orden del día el asunto ni de que se prorrogue el contrato, pero lo que es peor, no se puede concluir que el adjudicatario, tuviera un derecho a la prórroga automática que obligara a resolver a su favor y que se ha vulnerado su derecho al no someterse el acuerdo al Consejo.

El contrato habla de tres años prorrogables y el pliego de cláusulas administrativas particulares (acontecimiento 4 del expediente digital) en su artículo 26, en cuanto a la prórroga del contrato, dice que 'se establece una prórroga al contrato de tres años'. No cabe entender que la prórroga sea automática ni tampoco que para no prorrogar el contrato tenga que acreditarse que concurren razones objetivas para ello. Una cosa es la prórroga del contrato y otra bien distinta, la resolución del propio contrato dentro del plazo de vigencia, conforme a lo previsto en el artículo 17 del pliego de cláusulas administrativas. La entidad Inmusa es libre de prorrogar o no el contrato sin necesidad de justificar el motivo, a diferencia de la resolución del contrato, sin que el hecho de que no se haya alegado una causa en la comunicación, ni que no se haya licitado un nuevo contrato sino que se cubra de forma interina, lo que es ajeno y posterior a la no prórroga del contrato, puedan ser relevantes a los efectos que nos ocupan, como tampoco puede ser prevaricador que la decisión de no prorrogar el contrato sea debida a una nueva 'sensibilidad política' en el seno de la empresa o una nueva mayoría en el Consejo.

Para no prorrogar el contrato, a diferencia de para resolverlo, no hacía falta justificar y acreditar una causa de resolución del mismo, siendo la decisión de prorrogar o no el contrato, una decisión discrecional de la empresa.

Para examinar la prórroga de los contratos administrativos debemos acudir al Real Decreto Legislativo 3/2.011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable al contrato que nos ocupa con arreglo a la Disposición transitoria primera 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que establece que dicha Ley será aplicable a los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. En concreto, el artículo 23 del R.D. 3/11 de 14 de noviembre, citado en el escrito de oposición al recurso, establece, en cuanto al plazo de duración de los contratos: 1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes'.

Por su parte, el artículo 29.2 de la Ley 9/17 citado en su escrito por el Ministerio Fiscal, recoge expresamente que 'el contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses.

En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes'.

Con arreglo a esta normativa, la prorroga no es automática para el contratante ni puede entenderse prorrogado el contrato de forma tácita, sino que requiere, en todo caso, un acuerdo del órgano de administración. Desde esta perspectiva, no existe un derecho a la prórroga del contratista sino que es el órgano de administración, el que puede decidir si prorroga o no el contrato, sin que se pueda exigir responsabilidad penal al Consejo, a su Presidente o al gerente, por no prorrogar el contrato.

Tampoco pueden incurrir en responsabilidad penal el Presidente o el gerente por no someter al Consejo la posibilidad de prórroga, pudiendo solicitar que se analice la prorroga no solo el Presidente, sino que pueden plantearlo tres consejeros conforme a lo antes expuesto, en virtud de lo previsto en el artículo 13 de los Estatutos y de lo previsto en el artículo 264.2 de la Ley de Sociedades de Capital, como se expone perfectamente en el auto resolviendo el recurso de reforma, sin que exista petición dirigida en tal sentido al Presidente ni al propio Consejo ni por parte de ningún Consejero, para que se analice el tema.

CUARTO.-En todo caso, el proceso penal no es el cauce adecuado para dilucidar si el recurrente tenía o no derecho a la prórroga del contrato, lo que es una cuestión de naturaleza estrictamente administrativa y en modo alguno, de carácter penal. Aun en el caso de que se entendiera que se debía de tomar una resolución expresa por parte del Consejo sobre la prórroga, lo que no se ha solicitado ante el órgano administrativo competente, no bastaría con la mera irregularidad, con una acto injusto o incluso ilegal de la administración, para que se pueda entender cometido el delito de prevaricación.

No es suficiente con el hecho de que una resolución administrativa, que en este caso ni existe como tal, no fuera adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación, sino que el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa y no sería compatible con la correcta articulación entre los poderes del Estado de Derecho diseñado en la Constitución Española una criminalización sistemática de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como ciertamente ocurriría si todo acto administrativo ilegal fuese considerado penalmente injusto. La injusticia a que se refiere el art. 404 C.P.Legislación citadaCP art. 404 supone un 'plus' de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea 'evidente, patente, flagrante y clamorosa'. En cuanto al carácter de la arbitrariedad, hay que señalar que no cualquier infracción puede y debe llevarse al terreno del derecho penal, sino que es preciso individualizar cada caso para analizar el 'grado de esa incorrección o incumplimiento' y su intención por el autor de la decisión.

Recuerda la Sala Segunda, por ejemplo, en la sentencia 63/2.017 de 8 de febrero, que se exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ('palmaria', 'patente', 'evidente' 'esperpéntica', etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados.

En el mismo sentido, La S.T.S. 696/2.019 de 19 de mayo de 2.020, con especial referencia a la S.T.S. 743/2.013 de 11 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-10-2013 (rec. 11/2013), nos recuerda que la arbitrariedad 'aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable'.

No basta para cometer el delito de prevaricación con el hecho de que puedan existir otras interpretaciones jurídicas o que se discrepe del criterio de la administración sino que se exige que la resolución, que en este caso, repetimos, ni existe, no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, siendo admisible que el Presidente y el gerente decidieran que no era necesario someter al Consejo la decisión de no prorrogar el contrato al considerar que no se trataba de un acto de contratación o que el Presidente decidiera no prorrogar el contrato, sin que ninguna solicitud al respecto hubiera recibido por parte de otros Consejeros ni se haya formalizado la solicitud de que se prorrogara. El derecho administrativo dispone de recursos suficientes para controlar el funcionamiento de la administración y podrá ser el que dilucide las actuaciones que han sido objeto de esta causa.

En definitiva, los hechos objeto de la presente causa no son constitutivos de infracción penal sin perjuicio de que el recurrente pueda defender sus pretensiones en vía administrativa, por lo que procede desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar el sobreseimiento libre acordado.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la L.E.Cr. procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto y en virtud de los artículos citados, concordantes y demás de aplicación al caso.

Fallo

1-Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Herrera Gómez en representación de Jesús Carlos contra el auto de 5 de abril del presente año del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Melilla que se confirma íntegramente, manteniendo el sobreseimiento libre acordado.

2.-No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECRIM, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo mandaron y firmaron los Sres. identificados en el encabezamiento de este auto.