Auto Penal Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 735/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
AUTO: 00154/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MFR
Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 43 2 2016 0012520
RT APELACION AUTOS 0000735 /2017
Delito/falta: DELITOS SOCIETARIOS
Recurrente: Geronimo
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL DIEZ CANO
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Nº 154/2018
Iltmos. Sres.:
D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ.-PRESIDENTE
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 1 de febrero de 2018
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen,
habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente
resolución en el Rollo nº 735/2017, habiendo sido parte apelante Don Geronimo , representado por el
Procurador de los Tribunales Don MIGUEL ÁNGEL DÍEZ CANO y asistido por el Letrado Don FRANCISCO
JAVIER SAN MARTÍN RODRÍGUEZ; y parte apelada, Doña Bernarda Y Don Pelayo , representados por
la Procuradora de los Tribunales Doña SUSANA BELINCHÓN GARCÍA y asistidos por el Letrado Don ÁNGEL
SUÁREZ CORRONS así como el MINISTERIOFISCAL .

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 18 de enero de 2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de León, Auto por el que se decretaba el sobreseimientoprovisional y el archivo de las presentes actuaciones. Contra esta resolución se ha formulado RECURSO DE APELACIÓN por el procurador de los Tribunales Don MIGUEL ÁNGEL DIEZ CANO en la representación que ostenta de Don Geronimo por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 30 de enero de 2017 en el que tras exponer las razones de hecho y de derecho que estimaba pertinentes, terminaba suplicando se la resolución recurrida en base a las consideraciones que se dejaban expuestas en el cuerpo de dicho escrito.



SEGUNDO. Admitido el anterior Recurso de Apelación, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por la Procuradora de los Tribunales Doña SUSANA BELINCHÓN GARCÍA, en la representación que ostenta de Don Pelayo y Doña Bernarda , escrito de alegaciones en el que se oponía al referido recurso de apelación y solicitaba la confirmación de la resolución impugnada.

Por su parte el Ministerio Fiscal presentó en fecha 30 de marzo de 2017, escrito de alegaciones en el que solicitaba igualmente la confirmación de la resolución impugnada, efectuando señalamiento de los particulares que debían remitirse a esta Audiencia para la resolución del recurso.



TERCERO . Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la resolución del Juzgado instructor de 18 de enero de 2017, por la que se decreta el sobreseimientoprovisional y el archivo de la causa, se alza el denunciante Don Geronimo , solicitando se revoque dicha resolución y se acuerde la continuación de las diligencias penales.

En la resolución recurrida se sustentaba la decisión de cierre provisional del proceso en que, habida cuenta de las declaraciones de las partes y la documental, especialmente el Acuerdo elevado a público el día 7 de noviembre de 2015, y las actas de las distintas Juntas aportadas por el letrado de los querellados y por el testimonio de las Diligencias Previas nº 1346/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de León, no se ha generado ningún perjuicio para la MERCANTIL AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. sino que, contrariamente, la deuda que generó ésta empresa con EÓLICA DE LAS PEÑAS, fueron compensadas por el uso y de los parques eólicos de la provincia de Palencia.

Según se exponía en dicha resolución, en relación con el delito de falsificación que el recurrente venia imputando a los denunciados, los informes que obran en las Diligencias Previas nº 1346/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de León contendrían un material indicativo de que el querellante sí asistió a la Junta aunque se marchó sin votar uno de los puntos del día, que era el referente a la deuda que Aerogeneradores tenía con EÓLICA DE LOS PEÑAS.

El recurso de apelación se sustenta en un múltiple error del instructor en la valoración de las diligencias pues, por una parte, se combate extensamente la conclusión judicial de que no se ha producido perjuicio en este caso.

A tenor del escrito impugnatorio, ese perjuicio se explica en razón de una renuncia de derechos impuesta en el acta de la Junta General de 23 de julio de 2014.

Se explicaba en el escrito de apelación que el 7 de noviembre de 2005, Doña Bernarda , como administradora única de EÓLICA LAS PEÑAS S.L., Don Geronimo y Don Pelayo , actuando éstos en representación de AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. elevaron a público el contrato privado de cesión suscrito entre esas sociedades el 26 de noviembre de 2002; en este contrato se hacía constar que la sociedad EÓLICA DE LAS PEÑAS S.L. está promoviendo varios parques eólicos en la provincia de Palencia. Dicha sociedad se comprometía a ceder a favor de AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. todos los derechos que en un futuro pudieran derivarse del posible estudio, proyecto y posterior concesión de cualquier organismo para la explotación de los parques eólicos en la provincia de Palencia.

En fecha 19 de diciembre de 2006 AEROGENERADOEES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. constituye otra mercantil, PARQUE EÓLICO BECERRIL S.L., atribuyéndose a la primea los derechos y obligaciones dimanantes de la autorización administrativa del parque eólico experimental becerril u de sus infraestructuras eléctricas azocadas en el Término Municipal de Becerril de Campos Palencia).

Que más adelante los socios de AEROGENERADORES ELECTRICOS ESPAÑOLES S.L. acordaron dejar sin efecto la cesión de derechos efectuada mediante el contrato elevado a público el 7 de noviembre de 2005, si bien se exceptuaban aquellos derechos relacionados con los parques eólicos de LA REAL, VALBUENA, SALGUERO, RONDAVINO y la ampliación del PARQUE EÓLICO BECERRIL.

En ese momento el querellante le habría exigido explicaciones a la Sra. Bernarda , la cual le remitió al Acta de la Junta General de 23 de julio de 2014.

Según se seguía explicando en el escrito impugnatorio, la razón aducida por la querellada Sra. Bernarda en su declaración ante el Juzgado de Instrucción era que la cesión de derechos sobre los parques eólicos acordada en su momento a favor de AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. implicaba unos elevados gastos que al parecer esta mercantil no podía soportar, explicación ésta que el querellante rechazaba principalmente porque jamás se le había hecho presente tal motivo cuando se le habló del que sería el Acuerdo de la Junta General de 23 de julio de 2014; siendo la verdadera razón del intento de privar a AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. de aquello que le corresponde, no es otra que la posición que ostenta Doña Bernarda en EÓLICA LAS PEÑAS S.L. y en las mercantiles que se constituyeron para explotar los parques eólicos de RONDAVINO y SALGUERO, lucrándose personalmente con esta operación y perjudicando a AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. y a los socios y especialmente al propio Don Geronimo .

El recurso de apelación se sustenta en un error del Instructor en la valoración de la prueba y en un 'error Iuris' por indebida aplicación de los arts. 291 , 290 y 292 del Código Penal .



SEGUNDO. No puede ser estimado el Recurso de Apelación interpuesto por Don Geronimo , pues la decisión de poner fin provisionalmente al proceso a través de la decisión que se recurre es fruto de una ponderada valoración del material indiciario existente y de la falta de acreditación de que la decisión adoptada en la Junta General de 2014 haya sido adoptada por los titulares de la mayor parte del capital social con la finalidad de generar un perjuicio para el socio minoritario de AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L., el querellante Don Geronimo , como consecuencia de la renuncia de los derechos que aquella mercantil tenía reconocidos en documentos anteriores.

Para valorar la propuesta de la parte querellante y apelante de incardinar la conducta de los querellados en la figura del delito societario de imposición de acuerdos abusivos, hay que principiar recodando que a tenor del art. 791 del Código Penal , 'Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.' A propósito de esta figura societaria, el Tribunal Supremo nos ha enseñado que 'El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( art. 7.2 C.C ). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el art. 291 del Código Penal sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno'. (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo nº 172/2010 de 4 de marzo ) .

Señala la doctrina que la determinación del carácter 'abusivo' del acuerdo debe ser el fruto de una valoración que tenga como criterio rector la idea de que el interés social preponderante destipifica penalmente el acuerdo perjudicial para los intereses individuales de algunos de los socios, sin merma, naturalmente, de la decisión acerca de la validez del acuerdo en la vía mercantil. En definitiva, es atípica la concurrencia de un acuerdo cuando éste sea beneficioso para los intereses de la entidad, aun cuando una minoría se vea perjudicada. Por lo demás, lo que no reporta beneficios a la sociedad, perjudica a los minoritarios y beneficia, a la vez, a los mayoritarios, tiene que ser de forma necesaria lesivo para el interés de la sociedad a fin de poder ser considerado abusivo, ya que, en caso contrario, todo acuerdo de contenido económico adoptado por la mayoría en contra de la minoría sería delictivo, constituyendo un verdadero contrasentido y una patente vulneración de los principios por los que se rige el Derecho Penal -subsidiariedad y fragmentariedad- admitir la existencia de un delito cuando el acuerdo no es lesivo de los intereses de la sociedad, esto es, cuando ni siquiera es anulable civilmente.

Y al hilo de esta última consideración, hemos aquí de destacar que un acuerdo es impugnable por el mero hecho de haber sido adoptado, siempre que por su contenido lesione '....el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.' ( art. 204 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) ; añadiéndose en el párrafo siguiente del mismo precepto y apartado que 'La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.



TERCERO. Nada puede decir esta Sala en la presente resolución acerca de la legalidad y acierto de la Justicia en relación con el sobreseimiento provisional decretado en las Diligencias Previas 1346/2015 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de León, iniciadas a raíz de la querella formulada por la parte apelante frente a Doña Bernarda y Don Pelayo , por la comisión de un posible delito de falsedad en documento mercantil ( art. 395 en relación con el art. 390.1.3º del Código Penal ), pues según se reconoce en el escrito impugnatorio, el recurso de apelación contra la resolución de sobreseimiento del Juzgado todavía se encuentra subjudice .

No obstante, la imposibilidad de resolver en esta resolución un recurso que sigue una tramitación independiente, no nos impide valorar la resultancia y las implicaciones que tiene una diligencia de investigación que se ha debido practicar en las referidas Diligencias Previas 1346/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de León con todas las formalidades de Derecho y que no nos consta haya sido impugnada por violación de derechos fundamentales ( arts. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), Parece razonable colegir de esa pericial que el ahora recurrente Don Geronimo sí acudió a la Junta de 23 de julio de 2014, no sólo porque así lo afirmen los querellados, sino porque un informe pericial caligráfico practicado bajo la supervisión judicial y ratificado en el procedimiento, determina que dicho ata fue efectivamente firmada por el señor Geronimo .

La firma del Sr. Geronimo aparece únicamente en la primera página del acta de la Junta general ordinaria y extraordinaria de AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. de 23 de julio de 2014, sin que ello signifique, tal como ha concluido el instructor, que el querellante se retirase de la junta antes de su conclusión y antes de votar, por lo tanto, los acuerdos ulteriores.

La cuestión de si el querellante-recurrente estuvo presente o no en dicha Junta es relevante porque la apreciación de la existencia de indicios de responsabilidad criminal a cargo de Don Pelayo y de Doña Bernarda no puede abordarse sólo desde la exégesis o análisis del texto de los acuerdos adoptados en la tantas veces citada Junta General de 2014, sino que exigía también valorar la veracidad de las manifestaciones y explicaciones de las partes en sus distintas intervenciones orales ante el Juez instructor, acerca de las intenciones de los socios mayoritarios. No podemos dejar de considerar esa elemental exigencia de ánimo de lucro propio o ajeno que caracteriza la conducta tipificada en el art. 291 del Código Penal , que debe concurrir precisamente en el momento en que tales acuerdos se alcanzan, como delito de actividad que es.

En este punto, en el que destacamos la importancia de las evidencias personales, tales como los interrogatorios de las partes, no se puede desconocer que el querellante y recurrente Don Geronimo mintió a la Administración de Justicia al negar haber asistido a la Junta. La prueba pericial caligráfica practicada en las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 5 de león con el nº 1346/2015 puso de relieve que si había firmado la primera de página del acta, comprensiva de la lista de asistentes y del orden del día, por lo que en modo alguno puede tacharse de fantasiosa, ni de errónea, la conclusión alcanzada por el Instructor, - y que ha sido decisivo para la decisión de cierre provisional del proceso- de que abandono la sesión de la Junta antes de que llegase a su fin, bien para obstaculizar algún tipo de maniobra o como muestra de disconformidad con algún acuerdo que ya se hubiese adoptado.

Las dudas acerca de cualquier aspecto sobre el cual haya declarado oralmente el Sr. Geronimo , bien pueden resolverse por los tribunales aplicando aquella máxima de experiencia según la cual, quien miente sobre un aspecto puntual y sustancial de un relato global o integral, no debe ser creído acerca de otros extremos o aristas del mismo, salvo que sus aseveraciones aparezcan rodeadas de una sólida corroboración.

(FALSUS IN UNUM, FALSUS IN OMNIBUS) .

Así pues, aquella evidencia de su asistencia la Junta de 2014 no solo impide mantener a estas alturas de la actuación investigadora que se haya producido un delito de falsedad documental por parte de los querellados Don Pelayo y de Doña Bernarda , sino que además, determina la procedencia de admitir siquiera como meramente posible la intención que estos se autoatribuyen en relación con la renuncia de derechos que se acordó en la Junta General de AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. de 23 de julio de 2014, de conjurar el riesgo de inversiones que esta entidad no podría asumir económicamente; intención que sería suficiente para desvirtuar las conjeturas sobre un propósito de favorecimiento exclusivo de Doña Bernarda como socio mayoritario de esta entidad, en perjuicio del socio minoritario.

Esa mera posibilidad, unida a la falta de acreditación de un perjuicio para dicha entidad, justificaba el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas al amparo de las normas de los arts. 641.1 º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resultar de las diligencias practicadas una evidencia meramente indiciaria de haberse cometido los delitos de falsedad documental y de adopción de acuerdos abusivos, que se atribuí a los querellados.

La premisa de que parte el recurso interpuesto por el señor Geronimo , de que cualquier renuncia de derechos previamente cedidos a una sociedad supone necesariamente un perjuicio para ésta, constituye una afirmación reduccionista de una realidad compleja. En el mundo jurídico, y especialmente en el de la empresa una renuncia de derechos no significa necesariamente un daño emergente ni una pérdida de oportunidad de negocio para el renunciante, pues es perfectamente posible, tal era la tesis de los querellados en este caso, que las 'facultades' y 'oportunidades', objeto del actuaciones abdicativo, supongan una inversión o un coste inasumible para quien realiza el acto abdicativo.

De hecho, se acompañaba a la penitenciaria querella un documento de renuncia en el que 'Todos los socios que componen la totalidad del capital social de AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. constituidos en Junta General Extraordinaria, ACUERDAN dejar sin efecto el documento público firmado el día 7 de noviembre de 2005....en el que se le cedían todos los derechos y obligaciones de los parques públicos que desarrollara EÓLICA DE LAS PEÑAS en la provincia de Palencia.' (Documento nº 4 de la querella) ; documento sin fechar, al que se alude en la penitenciaria querella, suscrito también obviamente por el señor Geronimo como socio de AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L., lo que tiene la significación de hacer verosímil, en razón del precedente contenido por esa operación, de que la renuncia de derechos cedidos a esa sociedad, puede obedecer a razones ligadas a lo elevado de las inversiones requeridas o proyectadas. Esa verosimilitud ha resultado ser suficiente a los efectos de la investigación criminal para concluir que no existe fundamento para seguir procedimiento contra los aquí apelados por los delitos de imposición de acuerdos abusivos y de falsedad documental, sin perjuicio del drcho. del querellante recurrente de ejercitar ante la jurisdicción civil las acciones que puedan corresponderle frente a los acuerdos de la Junta General que estime se encuentren en el caso del art. 204 de la Ley de Sociedades de Capital , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.



CUARTO. Como consecuencia de tal falta de respaldo o evidencias del propósito de los querellados de reservarse una posición ventajosa como consecuencia de la renuncia de derechos que se consagraban en los acuerdos adoptados con ocasión de la Junta General de 23 de julio de 2014, con la consiguiente falta de acreditación del elemento subjetivo propio del delito de abuso del art. 291 del Código Penal , sin que se hayan encontrado indicios de manipulación o alteración de elementos o datos esenciales de ninguna documentación de la mercantil AEROGENERADORES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L., el instructor ha resuelto justificadamente decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por no reputar acreditados los hechos denunciados, de conformidad con lo establecido en los arts. 641.1 º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal es la solución apropiada, sin perjuicio de la obligada reserva de acciones civiles al perjudicado ( art.

116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , cuando el único fundamento de la incriminación penal son las propias manifestaciones inculpatorias del denunciante y tales manifestaciones ni siquiera aparecen rodeadas de indicios periféricos que corroboren la imputación.

No viniéndose a apreciar por los Magistrados del margen se haya incurrido por el Juez a quo en error de hecho ni de Derecho, y coincidiendo plenamente con su criterio resolutivo, procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Geronimo y confirmar la resolución recurrida, la cual es ajustada a Derecho, sin perjuicio de que revelaciones posteriores a la fecha de esta resolución puedan justificar, en el futuro, la reapertura de las actuaciones sobreseídas.



QUINTO. De conformidad con el art. 123 del Código Penal , y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declararán de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos 239 , 240 , 777.1 , 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Geronimo contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de León de 18 de enero de 2017 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN , declarando de oficio las COSTAS de la alzada.

Dese cumplimiento, al no tificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.