Auto Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1635/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051030
N.I.G.: 28.014.00.1-2016/0000877
Recurso de Apelación 1635/2017
Origen :
Diligencias previas 55/2016
Apelante: D./Dña. Armando , D./Dña. Domingo y D./Dña. Gregorio
Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN
Letrado D./Dña. MARCOS GARCIA MONTES
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 16/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, once de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. Mar Elipe Martín, en nombre y representación de D. Gregorio , D. Domingo y D. Armando se presentó, en fecha de 18 de junio de 2016, el anterior escrito en el que interponía recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el auto de fecha 7 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 3 de Arganda del Rey (Madrid), en las Diligencias Previas nº: 55/2016, en cuya parte dispositiva se acordaba la inadmisión a trámite de la querella interpuesta por los anteriormente citados. Desestimado el inicial recurso de Reforma por auto de fecha 19 de julio de 2017 , en el mismo se admitió a trámite el recurso de Apelación, formulado, con carácter subsidiario, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito presentado en fecha de 24 de noviembre de 2017, remitiéndose las actuaciones, con los testimonios de los particulares designados, a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 24 de noviembre de 2017, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 13 de diciembre de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 11 de enero de 2018, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones del recurso Por la parte apelante que representa a D. Gregorio , D. Domingo y D. Armando se fundamenta su recurso, en la improcedencia del sobreseimiento y archivo de las actuaciones por entender que los hechos descritos en la querella pueden ser constitutivos de los delitos expresados en la misma y en la falta de motivación del auto impugnado, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- Motivación del auto Siguiendo un orden lógico y jurídico, procede comenzar a examinar la alegación del recurso que versa sobre la supuesta falta de motivación en el auto recurrido. En este sentido, el apartado 3 del artículo 120 de la Constitución Española dispone que 'las sentencias serán siempre motivadas' , exigencia igualmente predicable respecto de los autos, conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mandato constitucional que, como dice la doctrina (MONTAÑES PARDO), debe ponerse en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , ya que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, guardando asimismo relación con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para jueces y magistrados tiene la ley, a cuyo imperio está sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional como dispone el artículo 117.1 y 3 CE ( SSTC 128/2002 de 3 de junio y 119/2003 de 16 de junio ). La actividad de motivación de las decisiones judiciales por su relevancia ha sido denominada como 'el deber pluscuamperfecto de los jueces' (IGARTUA SALAVERRIA), de forma que el incumplimiento de dicho deber, como dice la doctrina, 'no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución judicial que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia' (HERNANDEZ GARCIA) En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 119/2003 de 16 de junio ), y, en particular 'toda medida restrictiva de derechos fundamentales requiere una decisión judicial motivada, exigiéndose un razonamiento por el órgano judicial que justifique los motivos que la legitiman constitucionalmente' ( SSTC 179/2005 , 143/2010 y 140/2012 ). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' (entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo ). Proyectada la anterior doctrina científica y jurisprudencial al presente caso, de la lectura del auto de fecha 7 de junio de 2016 , complementado por el posterior auto de fecha 19 de julio de 2017 (desestimatorio del recurso de Reforma) se observa que frente a los sostenido por la parte apelante, el recurso contiene una motivación que cumple con los estándares mínimos expresados anteriormente expresados y que permiten seguir el 'iter discursivo' a través del cual el Magistrado Instructor llega al 'juicio asertivo de conclusividad' (G. UBERTIS) contenido en la parte dispositiva del auto recurrido, cuestión distinta es que el recurrente no la comparta, pero de ello no se puede inferir que la expresada resolución adolezca de motivación, por lo que la solicitud de nulidad interesada por la parte apelante no puede prosperar.



TERCERO.- Derecho a la tutela judicial efectiva Dicho derecho se integra por el 'derecho de libertad de acceso al proceso' o acceso libre al proceso, que puede ejercitarse por cualquier persona que haya visto obstaculizado o invadido su ámbito patrimonial jurídico, detentando 'la facultad de exigir una prestación al estado para garantizar el espacio de libertad imprescindible para el respeto de la dignidad humana que ha sido vulnerada por un tercero' (UREÑA CARAZO). El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido definido, de forma descriptiva, como 'el derecho fundamental que asiste a todo sujeto de derecho, a acceder libremente al Poder Judicial, a través de un proceso con todas las garantías y a todas sus instancias, deducir en él una pretensión u oponerse a ella y obtener de los Juzgados y Tribunales una resolución definitiva, motivada y razonada, fundada en derecho, congruente y, a ser posible, de fondo, que ponga irrevocablemente término al conflicto, así como a obtener la ejecución de lo resuelto' (GIMENO SENDRA) y en similares términos, como 'el derecho consistente en tener libre acceso a los tribunales para solicitar de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una resolución de fondo fundada en Derecho, sea favorable o desfavorable, siempre que se cumplan los requisitos procesales o, en caso contrario, una resolución de inadmisión de la pretensión formulada igualmente fundada en Derecho, a presentar los recursos que las leyes prevean y a que el contenido del fallo sea respetado y ejecutado' (DIEZ- PICAZO JIMENEZ). Para el Tribunal Constitucional, el derecho al acceso a la jurisdicción constituye el 'núcleo' , la 'vertiente primaria' o el 'primero de los contenidos' del derecho a la tutela judicial efectiva, pero también se trata de 'un derecho prestacional de configuración legal' , cuyo ejercicio y actuación están sujetos a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (BLANCO PEÑALVER). La jurisprudencia constitucional pone de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial; por ello, el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, sea o no favorable a las pretensiones formuladas y si concurren todos los requisitos para ello, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que, no obstante, se satisface también cuando se obtiene una resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma (SSTC 5/2009 , 8/2011 , 155/2011 y 106/2013 ). En referencia al principio 'pro actione' señala el Tribunal Constitucional que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción sin limitación de garantías ni impedimentos para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en derecho, tanto en el caso de que resuelva acerca del fondo de la pretensión de las partes como en el de que inadmita la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada ( SSTC 182/2002 , 30/2004 y 29/2010 ); insistiéndose en que este derecho no es absoluto e incondicionado, sino que se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos procesales legalmente establecidos por el legislador, pues el derecho a obtener la prestación judicial sólo existe en la medida en que sea instado por quien esté legitimado para ello y a través de los cauces y formas procesales adecuadas. Lo que supone que la tutela judicial efectiva se ve también satisfecha tanto si se obtiene una resolución sobre el fondo del asunto planteado, como cuando se excluye el pronunciamiento de fondo siempre que concurra una causa legal para ello y así se aprecie por el Juez o Tribunal mediante resolución motivada, basada en la existencia de una causa prevista en la Ley, que no vaya en contra del contenido del derecho que ha de respetar, y aplicada con criterios interpretativos que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón no revelen una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifiquen ( SSTC 182/2006 , 141/2011 y 194/2013 ).

Refiriéndose ya al ámbito penal, en numerosas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha recordado que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales y, en consonancia con ello, que el derecho a ejercer la acción penal se configura como un 'ius ut procedatur' es decir, que no forma parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino que se trata de una manifestación específica del derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (a esto se refieren, entre otras, las SSTC 16/2001 de 29-1 ; 81/2002 de 22-4 y 176/2006 ). Lo anterior es lo que explica que las partes acusadoras carezcan de un derecho a que el órgano jurisdiccional lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada y que, una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no sea agotar las posibilidades de investigación para procurar otorgar un pronunciamiento motivado sobre el fondo de la pretensión, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( SSTC 199/1996, de 3-12 y 232/1998, de 1-12 ). De lo dicho resulta que el objetivo que se persigue con la instrucción de los delitos se limite a establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el 'factum' no es subsumible en ninguno de los tipos penales. En cualquier caso, una decisión de sobreseimiento o archivo del proceso penal que impida el acceso a éste ha de estar necesaria y suficientemente motivada. Así lo ha repetido hasta la saciedad el Tribunal Constitucional al afirmar que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora, de conformidad con las previsiones de la LECrim, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( SSTC 191/1992 de 16-11 ; 94/2001 de 2-4 y 21/2006 de 1-2 ). El artículo 313 de la LECrim dispone que el Juez de Instrucción desestimará la querella 'cuando los hechos en que se funde no constituyan delito o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma' , la jurisprudencia subraya que 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal., en este sentido el auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2000 establece: Para ello es preciso una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el artículo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse "si fuere procedente" y el artículo 313 que "habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito".

Valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión por resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente proceden en función de lo que resulte de las diligencias practicadas en el procedimiento . En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha establecido en su Sentencia de 11 de julio de 2001 queeste Tribunal Constitucional tiene establecido que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, o su terminación anticipada según las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STC 191/1989, de 16 de noviembre , y expresando, en su caso, las razones por las que inadmite la tramitación' ( STC 148/1987, de 29 de septiembre )' (AAP Madrid 29-1-2004).



CUARTO.- Delito de imposición de condiciones ilegales de trabajo El Código Penal sanciona en el apartado 1º del artículo 311 con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses a 'Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual'. Como señala la doctrina, el bien jurídico protegido es la 'concordancia entre las condiciones laborales efectivamente impuestas y las legales' (ORTUBAY FUENTES), tratándose de un bien jurídico colectivo (SANCHEZ LAZARO), para la jurisprudencia el mismo está constituido 'por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores ( STS 29-3-2004 ). Se trata de un delito especial que 'sólo puede ser cometido por el empresario, patrono o empleador o dador de trabajo' (DE VICENTE MARTINEZ) como se deduce del propio tenor literal de artículo que hace referencia a 'trabajadores a su servicio' . Sujeto pasivo es el trabajador o trabajadores cuyos derechos se perjudican, pero la doctrina advierte que el concepto de trabajador no puede formalizarse hasta el punto de entender que es tal solo el vinculado al empresario por contrato que reúna todos los requisitos impuestos por la legislación laboral. Trabajador a efectos del artículo 311 'es todo aquél que realiza trabajos por cuenta y dependencia ajenas, aunque por las condiciones de la prestación laboral, el contrato sea nulo. De otro modo las personas menos desfavorecidas y más indefensas ante la explotación laboral quedarían ayunas de tutela penal, lo que como poco resulta contradictorio' (TERRADILLOS BASOCO). La conducta típica consiste en la imposición de condiciones laborales o de Seguridad Social que lesionan los derechos de los trabajadores reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual, imposición que debe llevarse a cabo mediante engaño o abuso de situación de necesidad, deviniendo impunes, por tanto, aquellas otras conductas en las que la imposición de las condiciones no tenga lugar mediante engaño o abuso de una situación de necesidad ( SAP Asturias, Sec. 3ª 248/2012, de 22 de mayo ), exigiéndose una seria restricción de las posibilidades de opción, si bien la jurisprudencia la ha llegado a apreciar cuando se advierte un mero aprovechamiento por parte del empresario de las dificultades derivadas del mercado laboral (AAP Barcelona, Sec. 8ª 10 de enero de 2002).

Por disposiciones legales cabe entender no solo la Constitución Española (arts. 40 al 43), sino también, y básicamente el Estatuto de los Trabajadores y la Ley General de la Seguridad Social, sin olvidar los diferentes Reglamentos y Reales Decretos que, de manera sectorial, desarrollan las normas de carácter general; por convenio colectivo el resultado de las negociaciones desarrolladas por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, que constituyen la expresión libremente adoptada por ellos en virtud de su autonomía colectiva, y, finalmente, por contrato individual una clase específica de negocio jurídico bilateral que tiene como finalidad la creación de una relación jurídico-laboral constituida por el cambio continuado entre una prestación de servicios dependiente y por cuenta ajena y una prestación salarial (MORILLAS CUEVA). Esta protección penal tan amplia de los derechos laborales del trabajador 'choca con el principio de intervención mínima, al no limitar la intervención penal a la vulneración de las condiciones mínimas y esenciales de la relación laboral, haciendo así muy difícil la distinción entre el delito y las infracciones administrativas contempladas en la ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social' (AGUADO LOPEZ). Desde el punto de vista subjetivo 'se requiere el dolo, siendo suficiente el dolo eventual' (MARTINEZ-BUJAN), la exigencia del dolo 'sirve para delimitar el ámbito del ilícito penal respecto del laboral, de manera que cuando el empresario incumpla sus deberes por dificultades empresariales no concurrirá el dolo y, por consiguiente su conducta carecerá de relevancia penal' (DE VICENTE MARTINEZ). El resultado es la imposición al trabajador de las condiciones ilegales, 'no siendo necesario que se llegue a producir un perjuicio' (QUERALT JIMENEZ), ya sea éste real, para la vida o salud del trabajador, o patrimonial, suscitándose problemas concursales con otros delitos; como subraya la jurisprudencia, es un delito instantáneo pero de efectos permanentes que se consuma en el momento de la imposición de las referidas condiciones atentatorias contra los derechos del trabajador (STS 15-3 1990).



QUINTO.- Delito de falsedad en documento público El delito de falsificación de documentos públicos, se encuentra previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal , a tenor del cual: '1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que se hubieran hecho. 4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos. 2 Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil' , sancionándose en el artículo 392.1 del Código Penal con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al 'particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390'. La doctrina define la falsedad documental como 'la alteración formal y/o material de un documento verdadero o la creación de uno falso, cometida mediante la realización del alguna de las maniobras falsarias descritas en este art.

390' (FERNANDEZ PANTOJA). El objeto material lo constituyen los 'documentos' , debiendo estarse al concepto que de los mismos se contiene en el artículo 1.216 del Código Civil y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , distinguiéndose en la doctrina entre documentos dispositivos que forman parte del negocio jurídico mismo y documentos testimoniales que sólo contienen la declaración sobre un hecho jurídicamente relevante (SAMSON). Asimismo se distingue entre documentos privados y públicos , siendo los atributos definitorios del primero los siguientes: a) que tengan un autor, una persona humana, b) que tenga un valor simbólico en el sentido de representar algo, y c) que su simbolismo se haya independizado de su autor en una materialidad (ETCHEBERRY), en tanto que los criterios definidores del segundo serían: a) la expedición por parte de un ente de carácter oficial, y 2) que su contenido mediante la potencial o efectiva intervención en el tráfico jurídico, venga constituido por una disposición o declaración que afecte servicios o funciones de carácter público' (FERNANDEZ). El documento mercantil posee una relevancia jurídica que trasciende la repercusión patrimonial privada, al tener un valor económico representado por su expendibilidad y aptitud circulatoria, afectando su circulación no sólo al patrimonio sino 'a toda la vasta serie de relaciones económico-jurídicas que se fundamentan en la confianza en la autenticidad de los documentos' (ETCHEBERRY), distinguiendo la doctrina dentro de los documentos mercantiles entre aquéllos que aparecen dotados de ejecutoriedad, por ejemplo, una letra de cambio o un cheque, de aquéllos otros emitidos en cumplimiento de obligaciones específicas de determinados sujetos en el ámbito mercantil, por ejemplo, las actas confeccionadas en las juntas de accionistas (VILLACAMPA ESTIARTE) constituyendo las cuentas anuales (y la memoria incorporada al mismo) documentos esenciales para que los socios y terceros puedan conocer la situación jurídica y económica por la que atraviesa la sociedad (PAVON HERRADON). Entendiéndose por la jurisprudencia que los documentos privados que se van a incorporar y luego se incorporan a un expediente o documento oficial, siguen siendo privados a efectos de su falsificación si esta se realiza con anterioridad a su incorporación y el destino de la misma no es exclusivamente tal incorporación para que surta los consiguientes efectos, pues en caso contrario se transmuta en documento oficial a esos efectos falsarios en el momento de su falsificación por considerarse un 'documento oficial por destino' (32/2006, de 23 de enero). En cuanto a las modalidades falsarias mencionadas: 1) la alteración ha de recaer sobre un elemento esencial, cuya alteración o supresión modifica el sentido del documento, su efecto probatorio o la relevancia jurídica que le es propia, así, el cambio de fecha, el lugar de expedición, la suplantación de firma (STS 14-9- 2001), añadiendo la doctrina 'el contenido relevante para la eventual futura prueba' (QUINTERO OLIVARES), 2) la simulación puede ser de todo o de una parte del documento, no siendo necesario que el documento simulado reúna todos y cada uno de los requisitos del documento auténtico, basta con que tenga aquéllos que le dan la apariencia de fidedigno, debiendo de ser capaz de inducir a error sobre su veracidad, ( STS 3-3-2000 ), 3) la tercera modalidad recoge dos falsedades de carácter ideológico, no pudiéndose cometer en forma omisiva, pues el tipo se formula de forma positiva, al utilizar el término 'intervención' ( STS 26-9-2000 ), en el caso de que el autor cuente con la autorización de la persona cuya intervención se simula, la conducta sería inocua por atípica, 4) la falta de la verdad en la narración de los hechos, es objeto de una interpretación jurisprudencial restrictiva, debiendo de recaer sobre un elemento esencial del documento, de forma que la misma sea susceptible de incidir negativamente en el tráfico jurídico ( STS 26-5-1998 ), habiéndose considerado atípicas las falsedades llamadas superfluas o inútiles, inocuas y burdas , basándose bien en la irrelevancia de la alteración de la verdad (carácter accesorio y no esencial), bien en la imposibilidad de confundir el documento falso o falsificado con el verdadero, bien en fin por no afectar a terceros ( STS 398/2009, de 11 de abril ). En relación al aspecto subjetivo, la jurisprudencia se refiere a un elemento subjetivo del injusto o 'dolo falsario' , consistente en la conciencia y voluntad de alterar la verdad ( STS 27-12-2007 ), que se traduce en la intención de transmutar la realidad de forma que el documento mendaz produzca las consecuencias propias de un documento verdadero en el tráfico jurídico, sin que se exija en el agente el ánimo de causar un perjuicio, ni el de lucro, a diferencia de cuando se trata de documentos privados ( STS 29-1-2003 ), habiéndose sustentado por la doctrina, desde esta perspectiva, que la falsedad es también un delito de engaño (JAKOBS).



SEXTO.- Estafa procesal El Código Penal castiga en su apartado 1, nº: 7º, con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando 'Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'. Dicho apartado introducido por la L.O. 5/2010 vino a sustituir al anterior número 2º, en donde se agravaba la pena cuando la estafa se realizara 'con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'. La doctrina define la estafa procesal como 'aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para alguna persona con el consiguiente lucro indebido para otra' (OLIVA GARCIA). Las particularidades de este delito de estafa frente a la estafa común, son las siguientes: '1) la acción tiene lugar en el contexto de un proceso judicial, del orden jurisdiccional que sea, no de otra clase, tras la reforma penal de 1995 que suprimió la referencia al procedimiento administrativo; 2) que el sujeto pasivo del engaño es el juez; 3) que el perjudicado es una persona distinta de aquél que resulta engañado, por lo que la estafa procesal pertenece a la clase de la llamada estafa de triángulo' (CHOCLAN MONTALVO). Su fundamento se encuentra en que junto al atentado patrimonial se afectan también intereses de los que es titular la Administración de Justicia, justificando la jurisprudencia dicha agravación específica 'porque al daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias' ( STS 1149/2005, de 7 de octubre ). La doctrina asimismo distingue entre la estafa procesal propia cuando los artificios desplegados en el proceso tengan como finalidad inducir a error al juez, con la finalidad de que adopte una resolución injusta, pudiendo, a su vez, ofrecer dos modalidades: directa cuando los artificios se dirigen al juez, sin que tenga relevancia la conducta de la otra parte, que resulta perjudicada por la resolución, e indirecta cuando el error del juez se produce a través del comportamiento de la otra parte, que con base en las maquinaciones del sujeto activo se comporta en el proceso en forma que le perjudica. La estafa procesal impropia es la que tiene lugar en el contexto de un proceso, dirigiéndose el engaño al sujeto pasivo, no al juez, y es la contraparte engañada la que realiza el acto de disposición (OLIVA GARCIA), modalidades ambas que han sido acogidas por la jurisprudencia que señala que 'La llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de todo ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de surtir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia' ( STS 72/2010, de 9 de febrero ), habiéndose entendió que dado que es el carácter pluriofensivo del delito lo que justifica su mayor penalidad respecto del tipo básico, sólo resulta de aplicación el tipo agravado en los casos de estafa procesal propia 'pues solo en este caso se produce el ataque a la función jurisdiccional que fundamenta el mayor desvalor de la conducta' (BAJO FERNANDEZ). El engañado 'ha de ser necesariamente el juez con competencia para dictar la resolución de la que se deriva el perjuicio patrimonial, por lo que si el destinatario del fraude fuera el Ministerio Fiscal o las otras partes en el pleito no cabría la agravación' (GONZALEZ RUS). El delito requiere, según la jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes elementos: 1º ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º el autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses (en las estafas procesales impropias la intención es la de que el otro litigante adopte una decisión equivocada que le perjudica); 4º Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva ( STS 603/2008, de 10 de octubre ); precisando en cuanto al engaño que 'debe de tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento' ( STS 921/2013, de 4 de diciembre ). La consumación se produce con la resolución de la que se deriva el perjuicio, si no llega a haberla será tentativa ( STS 22-4-1999 ).

SEPTIMO.- Inexistencia de apariencia delictiva y sobreseimiento provisional De la lectura del escrito de querella se observa que la misma se dirige contra D. Eleuterio , Director de la Dirección general de Protección Ciudadana, Dª. Susana , Jefa del Cuerpo de Bomberos y contra la Comunidad Autónoma de Madrid, como responsable civil subsidiario por los supuestos delitos anteriormente definidos. En la larga relación circunstanciada de hechos, se viene a exponer, en síntesis, que los querellantes tienen reconocida la categoría laboral de Funcionario de Carrera como Jefes de Dotación del Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid y que por falta de Jefes de Equipo y Jefes Supervisores en los parques donde desempeñan sus funciones, actualmente ejercen las de un cargo o dos superior desde la apertura de la guardia, asumiendo las funciones que corresponden a estos cargos superiores prevenidas en los artículos 14 y 15 de su Reglamento, lo que supone que tengan que ejercer funciones distintas sin estar 'capacitados' para asumirlas salvo en ocasiones puntuales y extraordinarias, siendo así que en la práctica ejercen diaria y habitualmente tales funciones, situación que el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid tiene asumida, lo que supone no solo una irregularidad desde el punto de vista de la remuneración, imposibilitándoles además el promocionar de manera interna, sino una ilegalidad normativa constitutiva de un delito contra el derecho de los trabajadores.

Los querellantes formularon en fecha de 13-3-2013 un recurso de alzada ante el Consejero de Presidencia y Justicia de la Comunidad de Madrid, contra la desestimación presunta de la reclamación de reconocimiento de derechos y cantidad y ante el silencio negativo, interpusieron un recurso contencioso administrativo en fecha de 19-7-2013, el cual fue repartido al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº: 32 de Madrid, tramitándose el Procedimiento Abreviado nº: 334/2013, en el cual se solicitaron dos informes, de los que el primero, elaborado en fecha de 19-3-2013 firmado por la Jefa del Cuerpo de Bomberos, la querellada Dª. Susana , y el segundo, de fecha 24-5-2013 por el Director General de Protección Ciudadana, el también querellado D. Eleuterio , informes que simularon e indujeron a error al juzgador al intentar normalizar dicha situación y asemejar cargos jerárquica y funcionalmente distintos, concluyendo dicho procedimiento con sentencia de fecha 9-5-2014 desestimatoria de dicho recurso. Por la representación procesal de los querellados se interpuso querella ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al ser uno de los en principio querellados, D. Miguel , Consejero de la Consejería de Presidencia y Justicia y Portavoz del Gobierno, la cual fue desestimada por auto de fecha 11-3-2015, al no considerarse responsable al mencionado Consejero, resolución contra la que interpusieron recurso de Súplica, con idéntico resultado desestimatorio en auto de fecha 29-5-2015. Sentado lo anterior, los hechos narrados en el escrito de querella no revisten ninguno de los caracteres que permitan subsumirlos, ni siquiera indiciariamente, en ninguno de los delitos, cuyos elementos integrantes han sido expuestos en los fundamentos jurídicos cuarto al sexto de la presente resolución. En efecto, la cuestión nuclear subyacente en la querella consistente en la realización por los querellantes de forma habitual de funciones que corresponden a cargos superiores, impidiéndoles su promoción interna y sin ser retribuidos conforme a las funciones superiores asumidas, al margen de difícilmente puede atribuirse a los querellados que desempeñan tales funciones en la Comunidad de Madrid la calidad de 'empresario, patrono o empleador o dador de trabajo' (DE VICENTE MARTINEZ) dada la naturaleza de delito especial del tipo penal del delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 311.1º del Código Penal , es lo cierto que tampoco se infiere que los querellados hayan utilizado los medios comisivos mencionados en el mismo tales como el 'engaño' o el 'abuso de la situación de necesidad' en el sentido de que los mismos se hayan visto obligados a aceptar las condiciones 'como única vía de conseguir el empleo' (MENENDEZ DE LUARCA), no tratándose, como refiere la jurisprudencia, de trabajadores 'desprotegidos' ( STS 995/2000, de 30 de junio ) o 'inmigrantes' ( STS 1311/2016, de 28 de noviembre ). Asimismo tampoco los informes suscritos por la Jefa del Cuerpo de Bomberos Dª. Susana y por el Director General de Protección Ciudadana de fechas 19-3-2013 y 24-5- 2013, respectivamente, al margen de las discrepancias hermenéuticas y valoraciones diferentes que puedan suscitarse respecto de su contenido, no pueden incardinarse en las modalidades falsarias previstas en el artículo 390 nº: 2 º y 4º del Código Penal , sin que pueda presumirse el 'dolo falsario' que como elemento subjetivo del injusto ha de concurrir en dicho delito y que se traduce 'en la intención de transmutar la realidad de forma que el documento mendaz produzca las consecuencias propias de un documento verdadero en el tráfico jurídico' (CONDE-PUMPIDO), o como dice la jurisprudencia la 'conciencia y voluntad de trastocar la realidad para convertir en veraz lo que no lo es' ( STS 331/2013 de 25 de abril ). Por último, tampoco y a efectos puramente dialécticos, aunque se partiera -que no es el caso- de la falsedad de los mencionados documentos, tampoco del examen de la sentencia nº: 195/2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº: 32 de M (folios 192 al 196), se desprende que los tan repetidos informes que se examinaron por la juzgadora en el marco conjunto de toda la prueba practicada en dicho procedimiento indujeran a error y fueran determinantes para el pronunciamiento desestimatorio contenido en el fallo de la sentencia, sin que sea agible recurrir, una vez desestimadas sus pretensiones en el orden jurisdiccional que le es propio (contencioso- administrativo), ejercitar la acción penal, debiendo de recordarse que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso' (JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales' (SEHER).

Cuando en sede de Diligencias Previas ya se aprecia, con una claridad meridiana, desde la denuncia o en la fase instructora, la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que viene a constituir 'un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora' ( STS 16-12-1991 ) y que como sostiene la doctrina penal alemana, forma parte del 'sistema integral del Derecho Penal' (VOLTER); es por todo ello, que, como sucede en el presente caso, cuando se pone de relieve la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho), habrá de sobreseerse 'provisionalmente' por el nº. 1º del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), siendo procedente tal pronunciamiento cuando 'el desenlace absolutorio del juicio resulte completamente previsible' (ARMENTA DEU), sin que ello se traduzca en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pues tal derecho, como subraya la jurisprudencia, es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, siempre que tal decisión esté suficientemente motivada ( SSTC 94/2001, de 2 de abril y 221/2005, de 1 de febrero ), tal y como hizo la Magistrada Instructora en el auto de fecha 7 de junio de 2016 , complementado con el auto de fecha 19 de julio de 2017 (desestimatorio del recurso de Reforma), procediendo, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra el mismo.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mar Elipe Martín, en nombre y representación de D. Gregorio , D. Domingo y D. Armando contra el auto de fecha 7 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 3 de Arganda del Rey (Madrid), en las Diligencias Previas nº: 55/2016 (en el que se acordaba la inadmisión a trámite de la querella), el cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.