Auto Penal Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 37/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 37/2019
Juzgado de Instrucción nº 9 de DIRECCION000
Juicio sobre delitos leves nº 125/2017
AUTO
En Barcelona, a 19.3.2019.
Visto en grado de apelación, por el magistrado de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial
de Barcelona don Andrés Salcedo Velasco, el rollo de apelación dimanante del Juicio sobre delitos leves nº
125/2017 del Juzgado de Instrucción nº 9 de DIRECCION000 , por un presunto delito leve de lesiones, autos
que penden del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra el Auto dictado en fecha de
15.10.2018 desestimatorio del recurso de reforma contra el previo auto de 23 de agosto de 2018 que acordó
archivar provisionalmente 2l procedimiento por remisión a mediación penal.

Antecedentes

Primero.- Se ha dictado Auto dictado en fecha de 15.10.2018 desestimatorio del recurso de reforma contra el previo auto de 23 de agosto de 2018 que acordó archivar provisionalmente 2l procedimiento por por derivación al equipo de mediación penal. Contra dicha resolución el Ministerio Fiscal interpuso apelación., que ha sido remitido a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su conocimiento y resolución completado el testimonio con lo que faltaba del auto apelado .

Segundo.- Ha sido designado para el conocimiento y resolución del recurso don Andrés Salcedo Velasco.

Fundamentos

Primero.- Se recurre por la Fiscalía el dictado de un sobreseimiento provisional y archivo por derivación del procedimiento al equipo de mediación penal.

Contra dicha resolución el Ministerio Fiscal interpuso apelación por entender que la existencia de un procedimiento de mediación no es incompatible con la prosecución del procedimiento pues se está ante un delito leve de lesiones y daños no hallándose la mediación reconocida como causa de sobreseimiento en el alegado art 641.1. Lecrim y no pudiendo el proceso paralizarse al amparo de los dispuesto en el art 779.1.2º LECRIM .

Segundo.- Debe darse la razón a la Fiscalía que recurre por cuanto en la parte dispositiva del auto impugnado se acuerda el archivo del procedimiento.

En realidad, el archivo no es una resolución autónoma, sino la consecuencia de una decisión de sobreseimiento, que en el presente caso se presenta como de sobreseimiento provisional, a la vista de lo que se dice en la fundamentación de los autos combatidos .

El art. 964.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que cuando el juez reciba un atestado policial en el que se reflejen hechos que pudieran ser constitutivos de un delito leve podrá: acordar el sobreseimiento cuando lo solicite el Ministerio Fiscal, si el delito leve denunciado es de muy escasa gravedad y no existe un interés público relevante en la persecución del hecho acordar la celebración inmediata del juicio si, estando identificado el denunciado, fuere posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia, y concurren el resto de los requisitos exigidos por el artículo 963.No contempla el supuesto tratado También ha de entenderse que son aplicables las causas de sobreseimiento previstas en los arts. 637 y 641 LECrim , pues no sería lógico señalar la celebración de un juicio cuando aparecen con claridad las circunstancias especificadas en dichos preceptos legales.

Pero entre las causas de sobreseimiento previstas en los art. 637 y 641 LECrim no se encuentra la derivación del conflicto a mediación.

El legislador no ha previsto siquiera la posibilidad de suspensión del procedimiento, al contrario que en lo referente a procesos civiles, donde sí se permite que las partes soliciten la suspensión ( art. 16.3 de la Ley 5/2012, de 6 de julio , de mediación en asuntos civiles y mercantiles).Pero en todo caso no e una suspensión lo que aquí se combate sino un archivo por las razones expuestas.

El abrir un proceso de mediación no supone por sí la suspensión o paralización del proceso penal, ya que deben continuar practicándose las diligencias de investigación ya acordadas y aquellas que se consideran precisas para el debido esclarecimiento de los hechos, como pudieran ser determinadas pruebas periciales o informes de la clínica forense.

Tercero.- Cierto que la justicia restaurativa aparece como una herramienta de equitación de la victimización secundaria de las víctimas de delitos y que como paradigma criminológico que entiende que cabe requerir una intervención que reconozca las necesidades de quienes son partes en conflicto para dar respuesta a sus consecuencias a los perjuicios individuales o grupales poniendo el acento o a la vez una participación de las partes implicadas en la modificación del entorno conflictual a través de las herramientas y mecanismos propios del proceso restaurativa, ha encontrado acomodo ya en la Directiva 2012/29/UE del parlamento europeo y el consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos apoyo y protección de las víctimas del delito junto con otros elementos normativos de imposible cita todos ellos, como la R recomendación(83) siete sobre participación del público en la política criminal la Recomendación (85)11 sobre posición de la víctima en el marco del derecho penal y del procedimiento penal, la Recomendación (87) 21 sobre asistencia a víctimas y prevención de la victimización, la Recomendación (99)19 sobre mediación en materia penal y la Recomendación at(2006) 8 sobre asistencia a víctimas de delito.

Y que en ello encuentra acomodo en la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito (Estatuto de la víctima), que tal y como recoge en su Preámbulo, tiene el objetivo de trasponer la Directiva 2012/29/UE al ordenamiento jurídico estatal refiere en los arts 3 , 5 , 15 y 29, , particularmente en el art art. 5.1 . prevé que 'Toda víctima tiene el derecho, desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios, incluyendo el momento previo a la presentación de la denuncia, a recibir, sin retrasos innecesarios, información adaptada a sus circunstancias y condiciones personales, y a la naturaleza del delito cometido y los daños y perjuicios sufridos, sobre los siguientes aspectos: (...) k) Servicios de justicia restaurativa, en los casos en los que sea legalmente También el art el art. 5.2. prevé que 'Esta información será actualizada en cada fase del procedimental para garantizar a la víctima la posibilidad de ejercer sus derechos'.

El art Artículo 15 del estatuto de la víctima recoge el acceso a los servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito, cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) el infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad; b) la víctima haya prestado su consentimiento, después de haber recibido información exhaustiva e imparcial sobre su contenido, sus posibles resultados y los procedimientos existentes para hacer efectivo su cumplimiento; c) el infractor haya prestado su consentimiento; d) el procedimiento de mediación no entrañe un riesgo para la seguridad de la víctima, ni exista el peligro de que su desarrollo pueda causar nuevos perjuicios materiales o morales para la víctima; y e) no esté prohibida por la ley para el delito cometido, recordando en la 87ter apartado5 de la ley orgánica seis/1985 23 de 1 de julio del poder judicial introducido en méritos de la ley orgánica1/2014 de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género artículo 44 en venta la mediación en los procesos cuya competencia es de los juzgados de violencia sobre la mujer.

Mencionando igualmente La Ley Orgánica 5/2000 de Responsabilidad Penal del Menor contempla, en su artículo 19 , que el Ministerio Fiscal solicite el sobreseimiento y archivo de lo actuado cuando, entre otros factores, el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.

Cuarto.- Y en otro nivel todo impacta por ejemplo en la Guía para la práctica de la mediación entre judicial elaborada por el consejo General del poder judicial publicada en noviembre del año 2016 que contempla y señala que: 'La vinculación de la mediación intrajudicial con el acceso a la justicia y su utilización por los órganos judiciales es hoy día evidente, y reconocida expresamente a nivel europeo e internacional. Esta vinculación se produce, por un lado, por razones prácticas y de eficiencia: la mediación es una de las repuestas a las dificultades que en muchos países afrontan los órganos judiciales; por otro, por razones procedimentales, es decir, por la capacidad de la mediación de producir un resultado -el acuerdo- percibido y sentido como justo por todas las partes.' Refiere al abordar el protocolo que.

' No será precisa la suspensión del proceso salvo que lo soliciten ambas partes y, en su caso, se acordará por el plazo previsto en el artículo 19 de la LEC . ' Y añade que.

'Incoadas diligencias para la instrucción por el Juzgado de Instrucción o tramitado el juicio de faltas por delitos leves ante el propio Juzgado de Instrucción o remitido el procedimiento a enjuiciamiento por los trámites del procedimiento abreviado, el/la Juez, con comunicación previa al Ministerio Fiscal y sin su oposición, podrá resolver someter el proceso a la mediación si el investigado no niega la existencia y/o participación en el hecho.

Todo ello sin perjuicio de que, en cualquier momento de la tramitación del procedimiento el/la Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, en todo caso sin oposición de este, de la víctima, de la persona investigada o de sus representantes legales, pueda resolver someter el procedimiento a la mediación. La derivación debe acordarse por resolución judicial. Su fundamentación será sencilla y en ella deberá hacerse constar el plazo que se concede para hacer la mediación y todas aquellas circunstancias con relevancia procesal El Juzgado notificará la resolución judicial de derivación a la persona investigada y a la víctima, en la que se indicarán las razones que avalan la decisión de derivación a la mediación y que los profesionales encargados de realizarla se pondrán en contacto con ellos, por escrito o telefónicamente para fijar la cita de la reunión informativa, a la que pondrán ir acompañados de sus abogados/as. Respecto al contacto con la víctima, deberá cumplirse lo dispuesto en los artículos 4 y 15 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima que suponen una transposición de las previsiones contenidas en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012.

- Tras la notificación de la derivación, el/la Letrado de la Administración de Justicia pone en conocimiento del Servicio de Mediación el inicio del proceso de mediación, remitiendo al servicio la ficha de derivación y la documentación en su caso que se considere conveniente.' Para añadir que '- El plazo para la realización de la mediación será el que el/la Juez establezca sin perjuicio de que, si la fase procesal es de enjuiciamiento, se fije fecha para el juicio oral atendiendo a las necesidades temporales del proceso de mediación. No obstante, el/la Juez puede ampliar el plazo, a petición del Equipo de mediación, cuando existan serias posibilidades de llegar a un acuerdo y para ello sea necesaria su ampliación (principio de flexibilidad), previo informe al respecto presentado por los mediadores. Finalizado el proceso de mediación con un acuerdo restaurativo, el equipo de mediación redactará el acta de reparación que se será remitido por el citado equipo a los abogados/ as de las partes, si estos solicitaran dar su aprobación previamente, antes de proceder a su firma por las partes. Firmada el acta de reparación, el equipo de mediación dará traslado de la misma a las partes para que procedan a su gestión procesal conforme a los trámites del procedimiento de que se trate y comunicará al Juzgado o Tribunal la finalización del proceso de mediación con un acuerdo restaurativo '.

Concretamente especifica en relación a las fases del proceso penal que: ' - En la fase de instrucción Recibida declaración a la víctima y al investigado, y en el caso de que éste último no niegue la pertenencia del hecho, el/la Juez de Instrucción, sin perjuicio de la práctica de las diligencias de investigación que deba hacer y a las que está obligado por Ley, podrá derivar el proceso a mediación con anterioridad a dictar Auto de finalización de las Diligencias Previas y transformación en Procedimiento Abreviado ( art.780 de la LECrim .) o de transformación en Delito Leve ( art. 779 de la LECrim .). En estos casos, el proceso de mediación se realizará en los términos descritos anteriormente' Más concretamente para el juicio por delito leve señala que.

' El Juzgado de Instrucción, a fin de facilitar el proceso de mediación y dentro de los plazos legalmente establecidos, a fin de impedir la prescripción, fijará el señalamiento atendiendo a las necesidades temporales del proceso de mediación. Para ello podrá solicitar informe al equipo de mediación sobre el desarrollo del proceso (reuniones iniciadas o no, opinión sobre la duración prevista...). En caso de que se alcance el acuerdo restaurativo en el proceso de mediación, el acta de reparación, incluyendo el extremo referido a si la víctima mantiene o no la denuncia en su día formulada, se notificará a las partes en los términos anteriormente indicados. Asimismo se comunicará al Juzgado la finalización del proceso de mediación con acuerdo restaurativo y se rasladará al Ministerio Fiscal el acta de reparación para que valore la oportunidad de solicitar el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias en los términos legalmente previstos.

De no ser así, el Juzgado de Instrucción celebrará el juicio oral.En la agenda de señalamientos de Juicios de delitos leves, los Juzgados de Instrucción procurarán la celebración acumulada de los procesos con mediación, a fin de facilitar la organización del trabajo del Ministerio Público y del Equipo de mediación.' Se recoge igualmente en la Guía ,como proyecciones ,en el Código Penal vigente que según los casos pueden consistir en: - La apreciación de la atenuante genérica del artículo 21.5 , que recoge como una de lascircunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, que el culpable haya reparado el dañoocasionado a la víctima o aminorado sus efectos en cualquier momento del procedimiento, antes deljuicio oral.. No puede olvidarse la apreciación de alguna de las atenuantes específicas reguladas endiversos tipos penales de la parte especial del Código.

- La apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7ª respecto a los casos de confesiones tardías.

- La estimación de las atenuantes específicas para las personas jurídicas contempladas en el artículo 31 quater.

- La extinción de la responsabilidad penal por el perdón del ofendido. En estos casos un proceso de mediación puede facilitar la obtención de un acuerdo con el cual el perjudicado se considere plenamente reparado y, como consecuencia retire la denuncia y el Juez o Tribunal pueda archivar la causa.

- Asimismo, la flexibilidad de algunos artículos del Código Penal hace posible una amplia interpretación que permite, en diferentes casos, la mediación como un instrumento muy útil para facilitar una efectiva reparación al perjudicado, favorecer la rehabilitación del infractor y en fase de ejecución, posibilitar la obtención de otras medidas jurídicas, como la suspensión de la condena, la libertad condicional, o el indulto de la pena.

Así, la reciente reforma del CP por Ley Orgánica 1/2015,de 30 de marzo incluye en el art. 84. 1 1 º la previsión de que el juez o tribunal pueda condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación. La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula, en sus artículos 963 y 964 , el principio de oportunidad reglada del Ministerio Fiscal en los delitos leves.' Incluso la citada Guía ofrece modelos de resolución que contemplan el acuerdo de derivación del procedimiento a mediación penal, acordando la suspensión del mismo durante un plazo de 2 meses añadiendo que debe tenerse en cuenta que la necesidad de suspender o no el procedimiento deberá valorarse en cada caso concreto y deberán completarse igualmente las estadísticas y sistemas de control del CGPJ y del Juzgado sobre ello.

En igual sentido el Protocolo de actuación del programa de justicia restaurativa en la jurisdicción ordinaria del Departamento de justicia del Generalitat de Catalunya, Dirección General de ejecución penal a la comunidad y justicia juvenil actualizado en 2017 en su edición consultada de mayo de 2018 se mueve en los mismos parámetros que los ya mencionados.

Quinto.- Pero ni su regulación legal ni el contenido de estos dos documentos que acabamos de citar contempla que de oficio ello provoque el sobreseimiento provisional de la causa o el archivo provisional de la misma como tampoco hay referencia a ello en el art. 84.1 1ª CP cuando se refiere al acuerdo al que hayan llegado las partes en virtud de mediación, que parce situarse en el contexto de la ejecución de la sentencia.

Esta es la primera mención explícita de la mediación, y prevé el efecto legal que puede tener un acuerdo y se ha dicho en la doctrina que de esta manera, se da cobertura legal a la derivación a mediación en cualquier fase del proceso penal, dado que la ley prevé una posible consecuencia jurídica pero lamentablemente , no explicita cuándo ni cómo debe hacerse la derivación No puede aceptarse, por tanto, la derivación a mediación como causa de sobreseimiento provisional y archivo .

Y frente a ello no puede ponderarse el argumento que refiera que la mediación como herramienta legal de justicia restaurativa no encuentra aún previstas su consecuencias legales en el proceso penal ,estimando que cabe en base a la mediación archivar los expedientes penales e los ilícitos únicamente perseguibles a instancia de parte donde los bienes jurídicos son disponibles vinculándolo ello al principio de oportunidad y la ocasión de que las partes puedan atender la solución del conflicto de forma amable sin ser condicionados por el curso del proceso, aunque luego se afirme que de decaer el proceso de mediación se reabre el proceso penal..No puede aceptarse que este argumento cree una nueva causa de suspensión y archivo vinculada a un sobreseimiento que aparece como provisional y menos al ampro del 641.1 LECRIM, por cuanto ya queda dicho.

Ultimo.- . Por demás se habla de un conflicto puntual cuando ya el denunciante primero Sr Estanislao folio 1 del atestado inicial en su denuncia refiere que ya ha realizado varias denuncias al denunciado y que ya tiene un juicio señalado., y la denunciante Sra Africa refiere la existencia de varias denuncias y el tercer denunciante Sr Evaristo refiere igualmente en la denuncia policial que ya tiene varias denuncias cruzadas con el primero.

Y aunque en el fundamento jurídico primero del auto impugnado se dice que no resulta debidamente justificada aún al remitirse a mediación las circunstancias del ilícito denunciado, , lo cierto es que sí hay indicios más que suficientes para la continuación del procedimiento, pues las denuncias presentada están corroborada por las lesiones referidas en los documentos médicos que se incorporan a la causa hallándose identificados denunciantes y denunciados , por lo que este fundamento de la resolución debe ser desestimado..

Por las anteriores razones, debe estimarse el recurso, con la consiguiente declaración de oficio de las costas de esta alzada ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto dictado en fecha de 15.10.2018 desestimatorio del recurso de reforma contra el previo auto de 23 de agosto de 2018 que acordó archivar provisionalmente 2l procedimiento por remisión a mediación penal que se revoca dejando sin efecto el sobreseimiento y archivo acordados. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.