Auto Penal Nº 186/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 439/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00186/2020
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0446520
RT APELACION AUTOS 0000439 /2019
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000956 /2016
Delito: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: ACUSACION POPULAR UNIFICADA, TEDAGUA S.A. , HYDROMANAGEMENT S.L. , Jorge , Julián
, Laureano , Leonardo
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA CRUZ FERNANDEZ, MANUEL SEVILLA FLORES , MANUEL SEVILLA
FLORES , ENCARNACION BERMEJO GARRES , ENCARNACION BERMEJO GARRES , ENCARNACION BERMEJO
GARRES , ENCARNACION BERMEJO GARRES
Abogado/a: D/Dª DIEGO DE RAMON HERNANDEZ, ALFONSO MORALES CAMPRUBI , ALFONSO MORALES
CAMPRUBI , ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ , ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ , ALBERTO
MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ , ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual (pon)
Doña Nieves Mihi Montalvo
Magistradas
AUTO Nº 186/20
En la Ciudad de Murcia, a 2 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 1 de marzo de 2019 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, en el ámbito de las D.P. nº 956/2016 dictó auto en el que denegó casi la totalidad de las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Esta acusación pública interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado. Se presentaron escritos de impugnación por las defensas de algunos de los investigados y de las entidades Hydromanagement, SL y Tedagua, S.A., y escrito de adhesión de la acusación popular. La acusación particular, ejercida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia (a la vez responsable civil subsidiario) también interpuso recurso de apelación, que se tramita en rollo independiente.



SEGUNDO.- Remitido el oportuno testimonio de particulares a esta Audiencia Provincial el 9 de julio de 2019, se formó en esta Sección 3ª el Rollo de trámite nº 439/2019, y en fecha de 17 de febrero de 2020 hubo cambio de Magistrado-Ponente. Se ha procedido a la deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Es Magistrada-Ponente Mª Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, por vía de recurso, reitera las razones que puso de manifiesto en la vista que se celebró previa al dictado de la resolución que hoy se recurre. Todas las medidas cautelares solicitadas se basan en entender que a la vista de los delitos imputados (prevaricación administrativa, fraude, malversación de caudales públicos, administración desleal, falsedad continuada en documentos mercantiles y privados) es necesario salvaguardar el buen funcionamiento del ente público Desaladora de Escombreras, pues su funcionamiento afecta a los intereses generales de la colectividad; y se considera insuficiente el cambio de órgano de administración y nuevo nombramiento de administradores mancomunados llevado a cabo por el gobierno de la Comunidad Autónoma. Dentro de esta medida se solicita, además, que el Interventor informe al Juzgado sobre determinados elementos contables de la entidad pública, así como el nombramiento de un perito que también informe sobre elementos que están sometidos a investigación (como, por ejemplo, el canon de Enagás o el precio variable del consumo energético). Se solicita también que, mientras no se verifique lo anterior, no se pague a Tedagua, S.A, cantidades que puedan ser superiores al precio fijo diario verificado y a un consumo energético por encima del real. También se solicita que se acuerde la prohibición de disponer sobre los derechos de crédito que recíprocamente ostenten Hydromanagement, SL,Tedeagua, SA y la Desaladora.

El Letrado de la Comunidad Autónoma, en representación de la CARM (pero obviamente, también en representación de la Desaladora de Escombreras, como responsable civil subsidiario), ha presentado su propio recurso de apelación contra la misma resolución. Centra su atención en entender que la medida cautelar de intervención judicial solicitada es necesaria desde el momento en que toda la actuación llevada a cabo por los investigados tenía por objeto que la Administración Pública se subrogara en los contratos ilegales realizados por las entidades privadas que iniciaron la contratación. Dado que la Desaladora sigue funcionando, las consecuencias perniciosas, desde un punto de vista económico, de dichos contratos siguen produciéndose actualmente y se proyectan tanto en el momento presento como en el futuro. Ello produce un endeudamiento claro e importante para la Hacienda Pública Regional, y por extensión, para los ciudadanos de la Región de Murcia. Por tanto, se considera necesario el nombramiento de un interventor judicial que determine si los pagos a Hydromanagement SL, en concepto de arrendamiento financiero, deben seguir realizándose, una vez que se ha sobrepasado el coste de construcción.

La defensa de las entidades Hydromanagement SL y Desagua, SA, en su largo escrito de impugnación del recurso, pone el acento en la falta de relevancia penal de los hechos investigados. Así, se describe de forma detallada todos y cada uno de los actos (jurídicos y económicos) que tuvieron lugar para la construcción de la Desaladora, y se interpretan todos y cada uno de los contratos suscritos. Igualmente, se indica que no existe posibilidad de riesgo.

En igual sentido, la defensa de los investigados Jorge , Julián , Laureano y Leonardo impugna el recurso al considerar que los hechos investigados no son constitutivos de delito y que no existe riesgo en el funcionamiento de la Desaladora, además de la necesidad de continuidad de la ejecución de los contratos suscritos.

Finalmente, la Acusación Popular ejercida por Inocencio y la entidad Contrapoder han presentado escrito de adhesión al recurso, haciendo hincapié en el informe de la UDEF que consta en las actuaciones, a fin de realizar una descripción de la sucesión de hechos ocurrida.



SEGUNDO.- En relación a la posibilidad de adopción de medidas cautelares en el ámbito penal, en el art. 13 de la L.E.Criminal se contempla como primeras diligencias a practicar en el marco de una causa penal, entre otras, la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas.

Estas medidas de protección, que el legislador califica como 'primeras diligencias' son las que normalmente habrán de adoptarse desde el comienzo de la causa, sin perjuicio de que también pueda hacerse una vez iniciada la investigación y constituyen medidas cautelares tendentes a asegurar el cumplimiento efectivo de la resolución definitiva que, en su caso, pueda recaer, cuya vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva es incuestionable, proclamándose que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso' ( T.C. sentencia 14/92 ).

Pero, además, la parte puede solicitar al presentar la denuncia la adopción de medidas cautelares que tienen como finalidad asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. ( T.C. sentencia 238/92).

Y dentro de ese marco legislativo, también es aplicable la adopción de medidas cautelares de la L.E.Civil, en sus arts 726 y ss.; adecuadas a los principios rectores del proceso penal, todo ello de acuerdo con el art. 764 de la LECR. Son sus requisitos: 1.- ' Periculum in mora' (Art 728.1), que significa la existencia de un riesgo de transformación de la situación fáctica sobre la que deba recaer la Resolución a adoptar en el proceso principal, que determine la posible inejecutabilidad de la misma, ya parcial, ya total. El peligro deriva del propio objeto del proceso.

2.- ' Fumus Boni Iuris' (art. 728.2), exige un principio de justificación previa de la pretensión principal de la parte actora que permita un juicio de pronóstico posible de acogimiento final de la pretensión. Es decir, de modo 'ex ante' la acción deducida debe presentar una cierta apariencia de verosimilitud en los hechos y en el derecho.

3.- Instrumentalidad (art. 726.1).- la medida debe ir exclusivamente dirigida a lograr la efectividad de la tutela judicial que pudiera derivar de la eventual Sentencia, sin que pueda servir a fines diferentes.

4.- Subsidiariedad (art. 726.2).- Ha de adoptarse la medida menos gravosa, siempre que se obtenga la misma eficacia.

5.- Temporalidad y Provisionalidad. Esta característica hace referencia al hecho de que las medidas cautelares no tienen vocación de convertirse en definitivas, por lo que quedan sin efecto cuando finaliza el proceso principal o cuando dejan de ser necesarias en éste. Por su carácter provisional las medidas cautelares sólo se mantienen en tanto en cuanto subsistan las circunstancias que motivaron su adopción, las cuales pueden sufrir alguna variación en el curso del tiempo. En consecuencia, la medida cautelar puede ser alzada o modificada o sustituida por otra cuando se altera la situación de hecho que justificó su adopción o dejada sin efecto.

Dicho lo anterior y de manera general, subyace en el presente conflicto la posibilidad o no de adoptar la medida cautelar de intervención judicial para una entidad que no es investigada, sino únicamente responsable civil subsidiaria. Niega tal posibilidad la defensa de Hydromanagement, SL y Tedagua, SA, a partir de los arts. 33.3 7 del C.P. y art. 544 ter de la LECR. En este punto, debe afirmarse que tal medida puede ampararse en el art.

764 de la LECR ya citado, que remite a la normativa civil, de tal manera que el art. 727.11ª de la LEC permite la adopción de ' cualquier otra medida necesaria para asegurar la efectiva de la tutela judicial que pueda otorgarse en la sentencia estimatoria'; pero siempre que se cumplan los requisitos indicados anteriormente. A nadie se le escapa que la misma existencia de la entidad Desaladora de Escombreras, SAU tiene un fuerte impacto en el ámbito de la Región de Murcia, y su funcionamiento, en lo que se refiere a desalar agua para consumo humano o agrícola, es muy importante, dada escasez de agua existente. Por tanto, en un caso como el presente en el que es posible que se le exija responsabilidad civil conforme al art. 120 del C.P., es acorde con el interés general que dicha entidad funcione correctamente y que, si fuera procedente, dicho funcionamiento fuera dirigido por un interventor. Pero para ello sería necesario el cumplimiento de los requisitos anteriores.

El auto recurrido no duda de la existencia del elemento de 'fumus boni iuris', y lo describe a partir del auto de 7 de marzo de 2018, que hizo una delimitación de los hechos investigados: '1º Origen (previsión) y construcción de la DESALADORA DE ESCOMBRERAS: el informe de 29 de enero de 2018, corroboraba los indicios expuestos en la querella. Parecía deducirse que aunque DE fue creada con capital privado, el propósito inicial era transformarla en empresa pública, asumiendo así el Erario Público todas las operaciones millonarias buscadas sin aplicación de la legislación sobre contratación pública, es decir, sin garantizar que los contratos suscritos por ella se ajustasen a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Objetivo y finalidad de la LCAP. Es decir, se trataría de un Proyecto preconcebido, contando desde el principio con la connivencia activa y preconcebida de, al menos, los responsables públicos que participaron en su desarrollo. En esta pieza procederá tomar declaración (y la práctica de cuantas diligencias de investigación sean necesarias en virtud de lo dispuesto en el art. 13 de la LECR ) en primer lugar (siguiendo un orden lógico, cronológicamente) en calidad de investigados, a los denominados socios locales, que formaban parte de la mercantil HIDROMANAGEMENT: Julián , Alejo , Jorge , Amadeo , Leonardo ; y al REPRESENTANTE LEGAL DE HIDROMANAGEMENT, en calidad de Responsable Civil Subsidiaria.

La suscripción de estos socios en el 2005 del contrato de promesa de compraventa de participaciones con empresas pertenecientes al Grupo ACS (COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA- Armando ; MONCOBRA SA y COBRA CONCESIONES SL Cayetano ), encargadas de conseguir una financiación 'sin recurso a los accionistas' y por tanto, con todo el coste para la que sería la parte pública, extendía el ámbito de participación. Desde entonces, tendría en HIDROMANAGEMENT un papel destacado Claudio . Ocasionalmente aparecería Cristobal . Por parte del Ente Público del Agua (en adelante EPA) sería esencial la participación de su PRESIDENTE Edemiro (Consejero de Agricultura y Agua, desde 1999 hasta su dimisión en marzo de 2015); GERENTE: Gaspar , nombrado por el Consejo de Gobierno Regional el 7/10/2005, sustituido el 26 de mayo de 2008 por Gines (hasta entonces Secretario Autonómico de Turismo); y Guillermo , nombrado Secretario General del EPA el 27/06/2007 sustituyendo a Aurelia . Con relevante trascendencia económica para las arcas públicas de la CARM resultaría el proceso de adquisición anticipada por HIDRONOSTRUM del 49% de acciones de la DE, el 14 de julio de 2010.

Significante papel, seguirían asumiendo Guillermo , Gines , Claudio y Juan . Apenas unos días después, el 23 de julio de 2010, ya el único socio HIDRONOSTRUM realizaría una ampliación de capital por importe de 850.000 € mediante una aportación dineraria 'en la que no participaron los socios privados', a pesar de constar a los compradores el carácter ruinoso del negocio por los informes de los interventores de la Comunidad Autónoma de los años anteriores. Intervendrían Guillermo , Gines , como administradores mancomunados. También contaría la intervención entre el personal adscrito a la Gerencia del EPA, Manuel , Elisa , Mauricio , Gines , los asesores jurídicos del EPA Guillermo y Esmeralda y asesores económicos-fiscales, Nicolas , Oscar y Patricio . Por parte de ACS Servicios Ruperto Director General. El curso de la investigación irá delimitando el tipo de su intervención; y la forma de llamamiento de algunos de ellos.' Todo ello sin perjuicio de ir delimitando los hechos investigados y la posible participación de cada uno de los investigados, de acuerdo con el resultado de las diligencias de investigación.

Es cierto que el auto hoy recurrido pone de manifiesto las distintas posturas de las partes intervinientes en este proceso, sobre la obligatoriedad o no de la aplicación de la normativa de contratación pública estatal. Y se hace referencia a los informes aportados por el Ente Público del Agua, a los efectos de justificar la adopción de las fórmulas de contratación privadas o público-privadas, especialmente el informe de ARIÑO Y ASOCIADOS y al que tanta trascendencia otorga la defensa de las entidades de Hydromanagement SL y Tedagua SA.

Efectivamente y de forma muy resumida se pone de manifiesto que la fórmula de contratación era acorde con la Ley regional 4/2005, de 14 de junio y que precisamente creó el Ente Público del Agua; y que la Comunidad Autónoma tuvo participación en el proyecto desde el primer momento. Lo que se trataba de hacer, en última instancia, es que la Región de Murcia aprovechara un proyecto privado para obtener una Desaladora al final de todo el trayecto contractual, pero mientras tanto podía disponer del uso y explotación de la planta desde el primer momento y así realizar la gestión y venta de recursos hídricos.

No es ésta la resolución que debe decidir sobre la contundencia o no de los indicios incriminatorios Lo único acreditado es que lo descrito en el auto de 7 de marzo de 2018 y corroborado por el auto recurrido es suficiente para la investigación abierta. Más cuando no se pone en duda que la Comunidad Autónoma tuvo participación en todo el proceso: lo que se trata de dilucidar es si los funcionarios públicos que actuaban en ese momento en su nombre, junto con el resto de investigados de las empresas privadas, lo hicieron correctamente o no desde un prisma de exigencia de responsabilidad penal.

Pero en el auto recurrido se indica que no concurre el segundo de los elementos, periculum in mora. La Sala también avanza que la medida cautelar de intervención judicial es completamente innecesaria en el momento actual. Efectivamente, en el informe emitido por los propios administradores mancomunados en octubre de 2018 (que se encuentra debidamente unido a las actuaciones) se describe como en el año 2018, las acciones de la Desaladora de Escombreras han sido asignadas a ESAMUR, quien además controla la Junta General de la Desaladora y ha creado el órgano de administración y gestión en la fórmula de dos administradores mancomunados. Se describe que la Junta General de la Desaladora tiene tres vocales: el director general del agua, el director general del Medio Ambiente y el Mar Menor y el Director de la Agencia Tributaria. Y los administradores mancomunados son el director general del agua ( Jesús Luis ) y el Gerente de Esamur ( Juan Enrique ).

Igualmente, en un nuevo informe incorporado a las actuaciones en diciembre de 2018 y emitido por el gerente de la entidad, se pone de manifiesto la necesidad de continuar con la actividad de la Desaladora. Este nuevo gerente es Alfonso , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos.

Por tanto, la entidad Desaladora de Escombreras, que tiene carácter público, ahora está dirigida, administrada y supervisada por funcionarios públicos distintos de aquéllos que se pueden encontrar investigados en el presente procedimiento. Quizás, la medida cautelar solicitada hubiera tenido sentido en un primer momento, cuando precisamente la entidad era gestionada por algunas de las personas contra las que se inició el procedimiento, pero no en este momento. Para finalizar este apartado no debe olvidarse que la Desaladora de Escombreras pertenece ahora a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, cuyo gobierno tiene mecanismos más que suficientes para establecer muchos más controles de intervención y gestión, de considerar que los ya llevados a cabo por ella misma no son suficientes.

Por otro lado, la solicitud concretada en la intervención e información al Juzgado de los datos contables de 2018 y previsión de pagos para el ejercicio de 2019 no requiere de nombramiento de interventor judicial independiente del órgano de administración.

Junto a lo anterior, es obvio que no puede acordarse, en el ámbito de una solicitud de medida cautelar, determinadas diligencias de investigación referentes a una posible pericial, pues entre las finalidades de la medida de intervención judicial no se encuentra, ni puede encontrarse, el aseguramiento de las pruebas.

También se solicita la suspensión de los pagos del contrato de operación y mantenimiento que la Desaladora de Escombreras debe cumplir con Tedagua, S.A, concretado en el precio fijo diario verificado y en el consumo energético. Esta medida cautelar tampoco tiene sentido desde el momento en que ambos conceptos son discrepancias interpretativas entre las partes, según es de ver en el informe de los administradores solidarios fechado en octubre de 2018. Efectivamente, en el primer concepto se discute si debe o no pagarse el canon a la entidad Enagás por la toma de agua, considerando la Desaladora que desde el año 2012 el canon ya no existe pues la planta cuenta con una toma de agua fija. Por el contrario, Tedagua SA considera que las facturas emitidas por tal concepto no hacen referencia ni incluyen al referido canon de Enagas. Y en el segundo concepto referido al precio del consumo energético, los administradores solidarios ponen el acento en el consumo real, mientras que la defensa de Tedagua SA alega que la magnitud de 5,22Kw/h/M3 fue precisamente establecida por la Desaladora de Escombreras (en una Instrucción del año 2010 no modificada), a modo de tarifa plana, para asegurar que no existieran perjuicios en el caso de que hubiera posibles y futuras oscilaciones en el precio. Como se dice, se trata de divergencias sobre la interpretación de un contrato. Y la interpretación dada por una de las partes no puede tener mayor relevancia que la otra, a fin de acordar una medida cautelar que precisamente permita dejar de pagar las cantidades que dicha parte, en su interpretación, considere excesivas. A mayor abundamiento, se dice en el informe de los administradores solidarios de octubre de 2018 que la Desaladora ha dejado de abonar las facturas emitidas por la entidad Tedagua SA desde el mes de abril de 2016, por lo que la medida cautelar solicitada deviene también inútil.

Finalmente, se solicita que se acuerde la prohibición de disponer en los créditos recíprocos que se ostenten entre sí la Desaladora con Hydromanagement, SL y Tedagua, SA. El auto hoy recurrido deniega tal solicitud amparándose en el principio general de no inscripción (o anotación) registral de los créditos personales; y el Ministerio Fiscal reitera su solicitud, considerando en última instancia que no sería de aplicación al presente caso el cierre registral previsto en el art. 98 de la Ley Hipotecaria.

Cabe iniciar la exposición indicando que se trata de dos instituciones jurídicas distintas: una cosa es acordar la medida cautelar de prohibición de disponer de tales créditos y otra que dicha medida pueda tener reflejo escrito y visual en los Registros Públicos. La primera, obviamente, puede existir sin la segunda.

Pero dicho lo anterior, la medida solicitada tampoco cumple con los requisitos analizados al inicio de la presente resolución, especialmente en lo que se refiere al riesgo de pérdida de derecho, ni instrumentalidad, ni subsidiariedad de la medida. La solicitud es excesivamente genérica y abstracta, llegándose a afirmar en el escrito de recurso que se desconoce si verdaderamente existen motivos para compensar créditos. Es imposible, por tanto, que judicialmente pueda adoptarse tal medida cautelar sobre algo que ni siquiera se conoce. Pero en el caso de que sí existan tales créditos, una de las partes es la Desaladora de Escombreras (ya como acreedor, ya como deudor) lo cual significa que la gestión, administración y, en último término, la disposición de tales créditos corresponde ahora a los administradores mancomunados y a la Junta General, ambos órganos integrados por funcionarios públicos en los que ha confiado la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para llevar a cabo tal tarea.

Por tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal (al que se adhirió la acusación popular) contra el auto de fecha 1 de marzo de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, en D.P. nº 956/2016 (pieza separada de responsabilidad civil); y en consecuencia, se confirma dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.