Auto Penal Nº 2/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 288/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053850

NIG: 28.079.00.1-2018/0152297

ProcedimientoDiligencias previas 288/2018

Materia:Presunto delito continuado de prevaricación ( art. 446.1º CP ).

Querellante:D. Jacobo

PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO

Querellado:Dña. Olga . MAGISTRADA SECC. NUM000 AUDIENCIA PROVINCIAL

A U T O Nº 2/2019

Excmo. Sr. Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Ilmos. Sr./a. Magistrado/a:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Jesús María Santos Vijande

En la Villa de Madrid, a 22 de enero de 2.019, ha sido dictada la presente resolución, con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de octubre de 2018 se presenta vía lexnet la querella formulada por la Procuradora Dª. Isabel Salamanca Álvaro, en nombre y representación de D. Jacobo , contra la Ilma. Sra. Dª. Olga , Magistrada de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de Madrid, a quien imputa la comisión de un presunto delito continuado de prevaricación dolosa,ex art. 446.1º CP , por su intervención en la Ejecutoria Penal 52/2017 de dicha Sección.

SEGUNDO.- Mediante DIOR de 18 de octubre de 2018 se designa Ponente y se da traslado al Ministerio Fiscal por cinco días al efecto de que informe sobre la competencia y posible naturaleza penal de los hechos relacionados en la querella.

TERCERO.- A la vista del segundo otrosí de la querella, en el que se solicitaba de esta Sala la suspensión cautelar del ingreso en prisión del querellante acordado en la Ejecutoria supra referenciada, por Providencia de 23 de octubre de 2018 la Sala acuerda pronunciase al respecto una vez decida sobre la admisión o inadmisión de la querella.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal emite su dictamen en escrito datado el 12 de noviembre de 2018, registrado el siguiente día 15 -con entrada en Sala el día 16- en el que interesa la no admisión a trámite de la querella, pues ésta no expresaría sino una mera disconformidad con decisiones judiciales cabalmente motivadas. La querella, al decir del Ministerio Público, no aportaría el menor indicio de que las resoluciones a que se refiere -en sustancia, denegatorias del beneficio de la suspensión de la condena con fundamento en la renuencia del penado a abonar el importe de la responsabilidad civil a que fue condenado- no obedezcan a una de las posibles exégesis de la norma jurídica aplicada; no habría indicios, por tanto, de que dichas resoluciones fueran expresión de una voluntad de torcer la aplicación del Derecho a sabiendas de la injusticia de tal proceder.

QUINTO. Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2018 -con entrada en esta Sala el siguiente día 14-, la representación del querellante presenta escrito de ampliación de querella con referencia al dictado de tres resoluciones posteriores a su presentación: el Auto de la Sección 15ª de la AP de Madrid de 6 de noviembre de 2018 y la Diligencia de Ordenación de 7 de noviembre de 2018.

En ulterior escrito datado y presentado el 29 de noviembre de 2018 se formula nueva ampliación de querella, en referencia a la DIOR del anterior 23 de noviembre, interesando la declaración como testigo de la Letrada de la Administración de Justicia que la adopta.

SEXTO. Conferido nuevo traslado al Ministerio Fiscal por dos audiencias-DIOR de 10.12.2018-, emite nuevo informe el día 14 de diciembre de 2018, reiterándose en los argumentos que fundan su solicitud de inadmisión, y excluyendo, por falta de conexidad, la competencia de esta Sala para enjuiciar la eventual criminalidad de la DIOR de 7.11.2018.

SÉPTIMO. Por DIOR de 19 de diciembre de 2018 se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 22 de enero de 2019, fecha en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande.

A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Esta Sala resulta competente para conocer de la presente querella,ex art. 73.3.b) LOPJ , pues la Magistrada querellada lo es por supuesto delito cometido en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma de Madrid, sin que la competencia corresponda a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- La querella atribuye a la Magistrada querellada el dictado de sucesivas resoluciones deliberadamente injustas en la Ejecutoria Penal 52/2017 de dicha Sección, y ello por violentar de forma consciente la normativa procesal y sustantiva aplicable 'con la exclusiva finalidad de lograr el ingreso en prisión del querellante'.

Pese a que las principales resoluciones pretendidamente prevaricadoras han sido adoptadas por un Tribunal colegiado -la Sección 15ª de la AP de Madrid-, la querella atribuye el delito únicamente a la Magistrada-Ponente por entender que 'indiciariamente tan solo a ésta puede ser imputada la carga intencional cualificativa del tipo', por lo que, a salvo del criterio de esta Sala, 'se requiere a los demás Magistrados únicamente en calidad de testigos'.

El querellante ha sido condenado por la precitada Sección en su S. 357/2016, de 13 de junio -doc. nº 1 de la querella-, como autor responsable de los siguientes delitos concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas -apreciada como muy cualificada:

Un delito de estafa a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y CUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Un delito de administración desleal a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP

Y al pago de dos tercios de las costas procesales correspondientes, incluidas las de la Acusación Particular.

Como responsabilidad civil, don Jacobo y sus empresas PUERTA EUROPA INVERSIONES, SL y ONCEDISA deberán indemnizar a:

Don Alvaro en la cantidad de 180.000 euros por la suma defraudada, más los intereses de demora señalados en el artículo 576 de la LEC .-

La empresa BOOGALOO, SL, formada por sus socios Alvaro , Apolonio y la mercantil D'6 25, SL, en la suma de 1.356.000 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

El Auto de 23.11.2017 declara la insolvencia del penado -condicionada a que venga a mejor fortuna. Solicitada la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa en escrito de 24.2.2018 -doc. 2-, es denegada porAuto de 20 de marzo de 2018(doc. 4), en el que, tras reproducir los apartados 2 y 3 del vigente art. 80 CP , se argumenta la denegación -FJ 2º- 'por ausencia de esfuerzo alguno por el penado para abonar la responsabilidad civil, pues, a pesar de sus circunstancias no ha efectuado ningún pago parcial ni propuesta otra vía para poco a poco hacerla efectiva'.

El querellante interpuso recurso de súplica contra el Auto de 20.03.2018 Ž-doc. 5- alegando determinadas circunstancias personales -arraigo en Pamplona, padre de 6 hijos, partícipe en actividades sociales, benéficas y culturales-, abundando en la realidad de su insolvencia, ofreciendo la totalidad de sus participaciones sociales en las empresas pertenecientes a su grupo de sociedades, así como sendos derechos de crédito -uno de ellos reconocido por Sentencia extranjera de primera instancia- por importes de 2.000.000 de dólares y 353.476,30 euros, que afirma no reclamados judicialmente por falta de medios para hacerlo... También reitera su alegato de aplicación, como Derecho más favorable, del art. 81.3 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos

El recurso es denegado porAuto de la Sección 15ª de 29 de junio de 2018-pretendida segunda resolución prevaricadora-, que se acompaña como doc. nº 6, y que, confirmando -con la motivación a la que luego se hará referencia- el Auto impugnado ordena remitir exhorto a la AP de Navarra a fin de que requiera a D. Jacobo para ingreso voluntario en prisión en el plazo de diez días -requerimiento que la Audiencia Provincial de Navarra materializa, por cierto, el 10.09.2018, como se sigue de la Providencia que se acompaña como doc. nº 8.

Asimismo, reprueba la querella lasProvidencias de 30 de julio de 2018-doc. nº 7- yde 19 de septiembre de 2018-doc. nº 8-, dictadas únicamente por la querellada y que, respectivamente, deniegan el aplazamiento de ingreso en prisión hasta octubre de 2018 por razones familiares yel ofrecimiento de pago realizado por el penado(a razón de 400 euros/trimestre).

Recurrida en súplica la Providencia de 19.09.2018 -doc. nº 9-, al que se presenta escrito ampliatorio comunicando la interposición de un recurso de amparo en el que, ex art. 56.1 LOTC , se solicitaba la suspensión de losAutos de 20 de marzo y 29 de junio de 2018-doc. nº 10-, se desestima porAuto de 10 de octubre de 2018. Auto en el que, al decir de la querella, se omite todo pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en el recurso de súplica, que, como reconoce el escrito de querella, 'contiene una síntesis de las irregularidades detectadas en el proceso de ejecución'.

En el escrito de ampliación de la querella de 12 de noviembre de 2018 se alega la presentación de un escrito de 15 de octubre de 2018, solicitando la suspensión del plazo de ingreso voluntario en prisión del querellante por prejudicialidad debido a la formulación de la presente querella criminal ante esta Sala, y hasta tanto este Tribunal resolviese sobre la querella interpuesta...; solicitud que se desestima por Auto de 6 de noviembre de 2018 -doc. 2 del escrito de ampliación-, en consideración a que 'habiendo ingresado el penado voluntariamente, carece de objeto la pretensión solicitada'.

Asimismo cuestiona el querellante laDiligencia de Ordenación de 7 de noviembre de 2018-doc. 3 del primer escrito de ampliación-, por la que la Letrada de la Administración de Justicia acuerda el reparto por prorrateo entre los ejecutantes de los 1.200 euros consignados por el penado en concepto de responsabilidad civil. Reconoce la querella que dicha Diligencia no es un acto de la Magistrada, única aforada ante esta Sala, pero afirma que ésta fue advertida de la improcedencia de dicho reparto y debió impedirlo.

También amplía su querella a laDiligencia de Ordenación de 23 de noviembre de 2018-doc. 1 del escrito de ampliación de 29.11.2018-, por la que se dispone la transferencia de la cantidad consignada por el Sr. Jacobo , como responsable civil en virtud de la Sentencia 357/2016, de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en distinto porcentaje, exclusivamente a favor de D. Alvaro y la Administración Concursal de BOOGALOO, SL, con preterición del co-querellante D 6'25 SL, rectificando así la precedente DIOR de 7 de noviembre: al decir de la querella, tal modificación entrañaría 'un reconocimiento de la falta de legitimación de los co-querellantes D. Alvaro y de D' 6 25 SL -sic- en el proceso de ejecución de la Sentencia condenatoria respecto del delito de administración desleal'; lo que refrendaría el dictado a sabiendas de las resoluciones injustas que denuncia, por más que, no sin contradicción, afirme el querellante que únicamente es la administración concursal de BOOGALOO la que carece de tal legitimación. Interesa, previa admisión de la querella, latestificalde la Letrada de la Administración de Justicia de Dª. Mercedes , quien dicta las precitadas Diligencias de Ordenación.

TERCERO.- El análisis de la admisibilidad de esta querella, a la vista delfactumde la misma, se hará desde las siguientes premisas jurídicas, reiteradamente afirmadas en supuestos de esta naturaleza pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012 ), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012 ), entre otros , a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000 , 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio ) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un 'ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (v.gr., asimismo, SSTCC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

En palabras del ATS de 11 de diciembre de 2015 , que recapitulan la precedente doctrina (ROJ ATS 10518/2015 , FJ 2):

'Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E , en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.-

En idénticos términos, el FJ 3 del ATS de 11 de julio de 2016 -roj ATS 7305/2016 ) y, más recientemente el ATS de15 de junio de 2017 -FJ 3º, roj ATS 6349/2017 ) y, con cita del ATS de 24 de marzo de 2017 (causa especial núm. 20074/2017), entre otros muchos-, el FJ 2º del ATS de 12 de diciembre de 2018 -roj ATS 13746/2018 .

Se ha de tener en cuenta, finalmente, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, 'junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015 ; 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015 ; y FJ 3º 15 de junio de 2017 -ROJ ATS 6349/2017 ).

Más concretamente, la Sala Segunda -y este mismo Tribunal en su seguimiento- ha expresado con reiteración que, 'dado el carácter excepcional de las normas que atribuyen competencia en virtud de aforamiento, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, es importante que, cuando se imputen actuaciones criminales a un grupo de personas y alguna de ellas tenga la condición de aforada, se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito , expresando los indicios incriminatorios que pudieran servir de apoyo a tal imputación' (cfr. AATS dictados en las causas especiales núm. 4120/1997, de 27 enero 1998 ; 20179/2008, de 6 de abril 2010 ; 37/2002, de 6 septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 enero 2000 , 20250/13, de 4/7/13 , entre otros muchos)'[FJ 2º ATS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 - ROJ ATS 1164/2015 -; cfr., asimismo, ATS, 2ª, de 5 de mayo de 2015 -ROJ ATS 2861/2015 -, recaídos, respectivamente, en las causas especiales núms. 20.439 y 20.268)].

En palabras del citado ATS 5/5/2015 (FJ 2): 'no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado.En el mismo sentido, entre muchos, ATS de 8 de febrero de 2018 -roj ATS 3676/2018 .

CUARTO.- El análisis delfactumde la querella, en anuencia con lo expresado en el precedente fundamento de esta resolución, ha de tener presentes 'las notas características de lo delictivo' y, en concreto, del delito que se imputa a la Magistrada querellada.

Con respecto a la 'prevaricación judicial', atribuida en su tipicidad dolosa, para verificar si concurren o no,ab initio, indicios de su comisión, detalla con especial claridad los rasgos definitorios de esa modalidad delictiva, por todas, la STS de 20 de diciembre de 2013 (ROJ STS 6196/2013 ), que literalmente proclama (FJ 1):

El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo:la injusticia de la resolución, cuya determinación no radica en que el autor la estime como tal, sino en que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles... El carácter objetivo de la injusticia supone que el '....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho....'.

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta solo puede ser definido de la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

En consecuencia, por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad...

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que '...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia' ( STS 2/1999 ). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera,allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles - independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión 'a sabiendas' no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por'...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica-'iura novit curia'-.', ( STS nº 2338/2001 ).

Doctrina refrendada, por todas, en la STS 228/2015, de 21 de abril (FJ 3) -ROJ STS 1516/2015 -, en el precitado ATS de 11.7.2016 (FJ 4) y en el ATS de 10 de mayo de 2017 (FJ 3º, ROJ ATS 4752/2017 ).

Postulados persistentes en la más reciente jurisprudencia, como reitera y compendia -no sin algún matiz de especial interés para el caso- la STS 585/2017, de 20 de julio - roj STS 2969/2017 -, cuyo FJ 3º dice:

Con respecto al delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal , en el reproche que contiene al juez o magistrado que dicte -a sabiendas-, una sentencia o resolución injusta (sin exigir concierto o resultado ninguno), nuestra jurisprudencia recoge que el examen de la satisfacción de los elementos del tipo penal,debe realizarse sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas; recordando por ello que la prueba testifical, en estas causas, cede capacidad probatoria, pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documentada( STS 228/2015, de 21 abril ).

La jurisprudencia de esta Sala, desde su sentencia 2/99, de 15 de octubre , viene destacando también que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, y que, por ello, las adjetivaciones de que la desviación de la decisión respecto del derecho debe resultar 'esperpéntica', 'apreciable por cualquiera', u otras expresiones semejantes, resultarán oportunas para otros funcionarios públicos, pero no para los jueces, que tienen la máxima cualificación jurídica y no pueden ser tratados como el resto de colaboradores de la Administración; previniendo incluso del subterfugio de acompañar la decisión, que se sabe injusta, de argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto.

Hemos indicado además que la injusticia de la resolución no debe ser contemplada desde un plano subjetivo, esto es, que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable ( STS 102/2009 de 3 de febrero ), sino objetiva. Debe tratarse de una resolución injusta, lo que exige la aplicación del Derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible. En todo caso, destacado que la falta de acierto en la legalidad no es equivalente a injusticia. La legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, pero la injusticia supone un plus, esto es, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada ( STS 101/2012, de 27 de febrero ).

En todo caso, hemos matizado la imprecisión que en esa objetivización pueden introducir algunas normas inconcretas del ordenamiento jurídico, desde la que se ha denominado teoría de los deberes; es decir, cuando se contempla el ejercicio de facultades discrecionales del juez, la decisión prevaricadora surge si el juzgador sobrepasa el contenido de su autorización y decide desde consideraciones ajenas a la Ley, o apartándose del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o que resulta usual en la práctica jurídica. La sentencia 101/2012, de 27 de febrero , compendiaba nuestra jurisprudencia sobre la cuestión en los siguientes términos: 'En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )'. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión típica ' a sabiendas ', nuestra jurisprudencia proclama la exigencia de que el sujeto activo tenga conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, lo que debe ser evaluado desde la consideración de que el Juez es técnico en derecho y un profundo conocedor del ordenamiento jurídico'.

En los mismos términos el FJ 6º.2 de la más reciente STS 554/2018, de 14 de noviembre (roj STS 3828/2018 ).

También es especialmente significativa la síntesis que expresa el FJ 3º del ATS de 15 de noviembre de 2017 -Causa Especial nº 20751/2017, roj ATS 11058-:

El delito de prevaricación judicial, que el querellante considera que ha sido cometido por los Magistrados ... (v. art. 446 C. Penal ) castiga una serie de conductas que afectan a lo que pudiéramos considerar el núcleo central de la función jurisdiccional, 'stricto sensu', es decir la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 C.E .). Se trata de unos delitos especiales, de los que -por consiguiente- sólo pueden ser autores los Jueces o Magistrados, y en los que la conducta típica consiste en dictar una sentencia o resolución injusta. El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a denominar un torcimiento del Derecho. La injusticia de la resolución judicial supone, en definitiva, una evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, y, por ello, solamente podrá apreciarse cuando el criterio adoptado por el Juez o Tribunal sea abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones usuales y admisibles en Derecho (v. SS. T.S. de 11 de diciembre de 2001 , 26 de febrero de 2002 , 23 de marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2012 ).

En cualquier caso, para la existencia de estos delitos, no basta una mera ilegalidad, producto normalmente de una interpretación errónea, equivocada o discutible de la norma jurídica; pues, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, para ello es necesario que la ilegalidad sea tan evidente que revele por sí misma la injusticia, el abuso y el plus de antijuridicidad de la decisión judicial (v. SS. T.S. de 23 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 1994 y 27 de enero de 1998 ). Los diferentes delitos de prevaricación exigen, como elemento objetivo de la acción típica, la absoluta notoriedad de la injusticia. En suma, estos delitos suponen una aplicación arbitraria del derecho ( art. 9.3 C.E .), es decir, que la norma jurídica haya sido aplicada tergiversando -de modo evidente su contenido, su significado y su sentido propios'.

A lo que hemos de añadir, desde la perspectiva que nos ocupa (concurrencia o no de indicios de prevaricación a la vista de los hechos narrados y de cómo se articula el factum de la querella), la necesidad de considerar una jurisprudencia muy reiterada que señala que laprevaricación basada en la infracción de reglas procesales tampoco se puede sustentar en la mera ilegalidad; no basta con que la resolución sea inadmisible en Derecho, sino que ha de tener suficiente entidad, como, por ejemplo, cuando se resuelve con una ostensible y manifiesta falta de competencia o cuando se incurre en la inobservancia de esenciales normas de procedimiento ( SSTS 181/2012, de 15 de marzo ; 2340/2001, de 10 de diciembre ; 813/1998, de 12 de junio ; 877/1998, de 14 de junio ...). En el bien entendido que el defecto de forma que entraña una arbitrariedad prevaricadora ha de permitir observar, objetiva y subjetivamente, una torsión de las reglas procesales dirigida a hacer prevalecer la voluntad del querellado sobre la aplicación del Ordenamiento Jurídico, más allá del defecto procesal de que se trate. A lo que se ha de añadir que el ámbito penal no es el escenario adecuado para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de las acciones ordinarias.

En concreto, respecto del deber de motivación -como exigencia procesal- la Sala Segunda recuerda, cierto es (ATS 14-4-2014 , rec. casación 20073/14), que 'en las motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto'-. Mas también hemos de tener presente que la absoluta falta de motivación -por oposición al caso de motivación encubridora de la antijuridicidad-, que sin duda aboca a una nulidad de pleno derecho, no esper seindiciaria de prevaricación sin otras circunstancias concurrentes, como el torcimiento del proceso debido, que permitan apreciar los atisbos de criminalidad. Una de esas circunstancias es la naturaleza de la decisión que se adopta: v.gr., es inexcusable el deber del instructor de motivar sus decisiones que entrañen una inmisión en los derechos fundamentales del investigado ¬-v.gr., entre muchas, STC 173/2011, de 7 de noviembre , fj 2-, de modo que la inobservancia de tan ostensible deber de hacerlo puede ser calificada de irregularidad procesal verdaderamente esencial -por eso puede ser indiciaria de prevaricación.

Esto ha de cohonestarse con otro dato legal, a saber: que la falta absoluta y manifiesta de motivación de resoluciones judiciales esté tipificada como infracción disciplinaria por la LOPJ, cuyo art. 417.15 califica como infracción muy grave: 'La absoluta y manifiesta falta de motivación de las resoluciones judiciales que la precisen, siempre que dicha falta haya sido apreciada en resolución judicial firme. Si la resolución inmotivada no fuese recurrible, será requisito para proceder la denuncia de quien fue parte en el procedimiento'. Esta dicción dificulta sobremanera atribuir trascendencia penal a un déficit de motivación por ese solo hecho, y máxime, visto el tenor del art. 417.15 LOPJ . A lo que se ha de añadir que esta regulación legal también da idea de que el ámbito administrativo sancionador, ya fortioriel penal, no son los escenarios adecuados para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de de las acciones ordinarias y, en este caso, a través del correspondiente incidente de nulidad, o eventualmente, de un recurso de amparo..

En este punto, tampoco cabe ignorar, en el ámbito penal en que nos movemos, una obviedad -así la califica la Sala Segunda del Tribunal Supremo-, que pone de manifiesto, por todas, el FJ 7 de la Sentencia de 27 de febrero de 2012 (ROJ STS 813/2012 ), cuando dice:

'aunque sea obvio, hay que recordar que una interpretación contraria, o que disienta de la realizada por el Tribunal Supremo, no la convierte en arbitraria o, en su caso, prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia, siempre que esté razonada' (idem STS, 2ª, 8/2010 , que cita).

QUINTO.- El relato de la querella, confrontado con la documentación que la acompaña, permite formular una conclusión categórica, en línea con la sostenida por el Ministerio Fiscal, y que anticipamos, a saber: que el querellante ha pretendido instrumentar como acción penal lo que no es sino una discrepancia con el razonamiento efectuado por la Magistrada querellada -y, en las resoluciones más determinantes, colegiada e inescindiblemente con otros dos Magistrados- de un modo explícito, lógico, y que, compartido o no, resulta ajeno a toda idea de arbitrariedad, de sustitución de lo que el Derecho impone por la voluntad propia, como rasgo definitorio de la prevaricación judicial. La motivación explícita de las resoluciones pretendidamente prevaricadoras y los alegatos de la querella al respecto revelan, con toda claridad, que no concurre el menor indicio del elemento objetivo del tipo, a saber:la injusticia de los Autos y Providencias pretendidamente prevaricadores por apartarse de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. En efecto, la Magistrada querellada ha explicado el porqué de sus decisiones y lo ha hecho de una forma que, acertada o no,en lo que esta Sala no puede entrar,tiene acomodo sin estramboteexegéticoalguno en el tenor de las normas que invoca.

Y es que, en realidad, también conviene anticiparlo,el ejercicio de la acción penal no permite encubrir la evidencia de que se está tratando de ventilar por este cauce, informado por el principio de intervención mínima, lo que, más propiamente, pudiera entrañar una problemática que, en todo caso, ha de ventilarse por la vía de los recursos ante supuestos déficits de motivación, como de hecho sigue haciendo el querellante al haber interpuesto un recurso de amparo.

Veámoslo con el conveniente detalle, tal y como demanda la doctrina de la Sala Segunda supra reseñada, si concurre algún indicio de prevaricación en las resoluciones que como tales se califican.

Además de los criterios jurisprudenciales expuestos, en nuestras consideraciones subsiguientes la Sala tiene presente que, como dice el FJ 1º -y reitera el 3º- de la STS 854/2016, de 11 de noviembre -roj STS 4854/2016 -, 'la aparente insolvencia de los condenados habrá de ser investigada a fondo por el órganoa quo, calibrando, según fuera posible el cumplimiento del pronunciamiento indemnizatorio, el ingreso o no en prisión de los últimos, de acuerdo con las condiciones que para la suspensión de la pena impone el art 80.1 y 2 CP . No cabe ignorar que, con carácter general -al margen de las especificidades propias de los indicios de criminalidad por prevaricación-, es cierto que la decisión sobre la suspensión de una pena privativa de libertad, ya se acuerde en sentencia o en fase de ejecución, constituye un pronunciamiento distinto del propio del juicio y afecta de modo directo al derecho fundamental a la libertad personal ( art. 17 CE ) en cuanto puede determinar el ingreso en prisión del condenado por motivos o circunstancias distintas de las analizadas en el juicio. De ahí que dicha decisión requiera, con el preceptivo trámite de audiencia previa -constitucionalmente exigible-, una motivación reforzada que debe contener, además de la exteriorización del cumplimiento o no de los requisitos legalmente establecidos, una ponderación de las circunstancias individuales del penado, en relación con otros bienes o valores comprometidos en la decisión (tal y como se deduce, entre otros, del contenido de los artículos 80.1, párrafo 2º, 80.2.1º, 80.3, párrafo 2º, 80.4) así como una ponderación de la prohibición o deber a que puede condicionarse la suspensión (FJ 4º.5 STS 480/2018, de 18 de octubre , roj STS /3526/2018 ).

Pues bien, la querella atribuye al Auto de 20 de marzo de 2018 una omisión de pronunciamiento: la relativa a la pretensión de aplicación de la normativa de suspensión de la pena vigente al momento de comisión de los hechos, que juzgaba más favorable -sin decir el porqué en su escrito de 24.2.2018.

Este defecto no alcanza entidad indiciariamente delictiva -y, a mayor abundamiento lo decimos, ni siquiera entraña una indefensión material-, cuando, no discutida la argumentación de fondo del Auto de 20 de marzo -'ausencia de esfuerzo alguno por el penado para abonar la responsabilidad civil, pues no ha efectuado ningún pago parcial ni propuesto otra vía para poco a poco hacerla efectiva'-,resulta que el siguienteAuto de 29 de junio de 2018, sí da respuesta explícita a este alegato-que ya desarrolla el recurso de súplica incoado contra el Auto de 20 de marzo-, cuando dice (FJ Únicoin limine): 'En el Auto recurrido se deniega la suspensión de la ejecución de las penas..., al no haberse abonado la responsabilidad civil con el consiguiente incumplimiento del requisito establecido en el art. 81.3 CP en la redacción vigente en el momento de los hechos enjuiciados, y también del art. 80.1.3 del mismo Cuerpo Legal , en su actual redacción, introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo'. Y añade: 'la responsabilidad civil sigue sin estar abonada y, por lo tanto, el mencionado requisito se encuentra en igual situación de incumplimiento'.

El art. 81.3º vigente al momento de los hechos establecía:Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.

De un modo implícito, pero evidente, en el primer Auto, y explícito en el segundo, la Sección 15ª de la Audiencia de Madrid no ha entendido imposible, al menos parcialmente, que el condenado hiciese frente a la responsabilidad civil. Y desde luego sí ha explicitado las razones, en particular en el Auto resolutorio de la súplica, por las que, más allá de sus circunstancias familiares, estima que el penado es renuente al cumplimiento de su responsabilidad civil, requisito exigible con la antigua y la nueva legislación.

Corrobora sin paliativos lo que decimos la siguiente argumentación del Auto de 29 de junio de 2018:

'En el presente caso, aunque el penado cumple con los dos primeros requisitos del art. 81 del Código Penal ...,por una parte, no ha abonado cantidad alguna de la elevada suma a que asciende la responsabilidad civil, y, por otra, no podemos afirmar que exista imposibilidad total de hacerlo.

Así, aunque la representación procesal del penado ha aportado una relación de acciones de las sociedades pertenecientes al grupo de empresas controladas por el Sr. Jacobo , PUERTA DE EUROPA INVERSIONES, S.A., y ONCEDISA, S.A., como señala la representación de D'6,25, (tales mercantiles) han sido también condenadas a indemnizar a D. Alvaro y a BOOGALOO, S.L.

Por otro lado, es evidente -como se desprende de la propia Sentencia- que el penado ha venido desarrollando una notable actividad en el ámbito empresarial, lo que necesariamente ha debido reportarle rendimientos económicos. Pese a ello, no le constan ingresos y carece de bienes a su nombre. Todo ello revela la existencia de medios para hacer frente a la responsabilidad civil o a parte de ella y, al mismo tiempo, una voluntad renuente al cumplimiento de las obligaciones de pago derivadas de esta causa, lo que determina la improcedencia de la suspensión'.

A su vez, frente a esta motivación del Auto de 29 de junio de 2018, en buena parte ni aludida en la querella, reputa ésta como indicio de prevaricación bien defectos puramente formales, bien déficits de pronunciamiento que adolecen de toda relevancia, atribuyéndole llegar a una conclusión sin fundamento, tras realizar una afirmación contradictoria.

Que las circunstancias personales del recurrente no fueron invocadas en su primer escrito ni, se dice, por tanto fueron consideradas en el Auto de 20 de marzo, adolece de toda trascendencia, pues el Auto de 29 de junio sí repara en ellas -impliciter-, si bien, ante el total incumplimiento del penado de su responsabilidad civil no les confiere trascendencia, por estimar que, al menos en parte, sí puede responder y voluntariamente no lo hace. Y ese entendimiento no trae causa de la omisión de pronunciamiento mínimamente relevante: la Sala ha apreciado la renuencia a cumplir sobre la base de una inferencia razonable -desde luego no indiciariamente prevaricadora-, sin que el déficit de motivación acerca de unos derechos de crédito que el propio penado no ha intentado hacer efectivos, pueda tachar de arbitraria la apreciación de su renuencia a cumplir uno de los requisitos legalmente establecidos para la concesión de la suspensión de la pena.

Vincular la notable actividad empresarial del penado -no negada- con la carencia de ingresos y de bienes a su nombre e inferir de esos dos hechos plenamente probados una voluntad renuente a cumplir con la responsabilidad civil en que se ha incurrido, pese a la formal declaración de insolvencia, ni contraviene las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia, ni es, a todas luces, expresión del voluntarismo inherente a la conducta prevaricadora y penalmente proscrita.

Al hilo de estas consideraciones no está de más traer a colación,mutatis mutandis, cómo en la STC 222/2007, de 8 de octubre , se afirmó que 'conforme a nuestra doctrina, no se produce indefensión material -no digamos, entonces, que se presentan indicios de prevaricación, añade esta Sala- en aquellos supuestos en los cuales, aun privado el recurrente en un determinado trámite o instancia procesal de sus posibilidades de defensa, sin embargo pudo obtener en sucesivos trámites o instancias la subsanación íntegra del menoscabo causado a través de sus posibilidades de discusión sobre el fondo de la cuestión planteada y, en su caso, de la proposición y práctica de pruebas al respecto ( SSTC 134/2002, de 3 de junio , FJ 3 ; 94/2005, de 18 de abril , FJ 5)'. En esta sentencia se analizó un caso en que se había acordado la denegación de la suspensión, en fase de ejecución y sin audiencia al condenado, admitiéndose posteriormente un escrito pidiendo la libertad y tramitándose un recurso contra la denegación, en el que se discutió con plenitud la procedencia de la suspensión y del ingreso en prisión del condenado. A pesar de no haberse dado audiencia previa, el máximo intérprete constitucional consideró que esa irregularidad carecía de relevancia constitucional 'dado que en la subsiguiente tramitación del procedimiento de suspensión fue oído y tuvo oportunidad de alegar de nuevo, tanto en relación con la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para la concesión del beneficio como sobre las especiales circunstancias concurrentes en el caso y que determinaron su ingreso en prisión, todo lo cual excluye la relevancia constitucional de la indefensión denunciada ( mutatis mutandis, STC 76/2007, de 16 de abril , FJ 5)'.

Y qué decir de los defectos formales que se atribuyen a las Providencias de 30 de julio y 19 de septiembre de 2018 -no revestir la forma de Auto y ser adoptadas por la Magistrada querellada-, no denunciados sino en el recurso de súplica contra la segunda de ellas: con independencia del alcance anulatorio que pudieran revestir tales defectos en el estricto plano de la legalidad ordinaria -nulidad más que discutible, de un lado, porque las Providencias, aunque encabezadas por una única Magistrada, aparecen 'acordadas por la Sala'; y de otro lado porque la forma de la resolución no se ha traducido en privación de recursos ni en causa de indefensión material alguna, como demanda el TC, v.gr., en sus SS 9.6.1988 , 14.02.2002 , 4.10.2004 y 21.05.2007 -; y en la conciencia, a fortiori, de que a esa hipotética nulidad no cabe anudar por ese solo hecho indiciariamente la ilicitud penal - como tantas veces ha declarado la jurisprudencia-, es lo cierto que el contenido de dichas resoluciones en absoluto evidencia el torcimiento del Derecho que la prevaricación reclama: antes al contrario, la primera de ellas -que no se afirma recurrida-, ante la petición de suspensión del ingreso en prisión, previo informe del Fiscal, pondera las circunstancias alegadas por D. Jacobo -que su esposa se halla en delicado estado de salud y tiene una familia numerosa de 6 hijos a la que ha de atender respecto de la organización del curso escolar...- y responde cumplidamente y sin sombra de arbitrariedad en los siguientes términos:

'cabe señalar que el penado conoce su requerimiento para ingresar en prisión desde el mes de junio, como reconoce en su escrito, por lo que se considera ha tenido tiempo suficiente para organizar su situación familiar, teniendo en cuenta además que los plazos para matrículas de menores de edad escolar y de mayores universitarios, a fecha de hoy prácticamente han transcurrido, por lo que consideramos que no es motivo suficiente para suspender su ingreso en prisión; tampoco lo es el hecho de que haya sido citado judicialmente para comparecer en octubre del presente año ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, ya que el penado puede ser trasladado desde el centro penitenciario para cumplimentar su citación judicial cuando llegue la fecha señalada'.

La segunda Providencia, de 19 de septiembre de 2018, con la oposición expresa del Fiscal a la nueva solicitud de suspensiónpor ser un tema ya resuelto, y con idéntica oposición de las acusaciones particulares -ADMINISTRACIÓN CONCURSAL BOOGALOO S.L. y D'6,25 S.L.- al ofrecimiento de pago y a la suspensión solicitada, no accede a lo solicitado por D. Jacobo , 'ya que teniendo en cuenta el pago fraccionado ofrecido y el montante de las indemnizaciones a que ha sido condenado, habrían de transcurrir más de cien años para completar el pago'.

La querellada, de nuevo sin atisbo alguno de arbitrariedad, da razón de la persistencia de la prístinaratio decidendide la decisión de la Sala a quo denegatoria de la suspensión: el carácter quimérico o ilusorio del ofrecimiento de pago, que confirmaría la voluntad renuente del penado a cumplir con la responsabilidad civil derivada de los delitos por los que ha sido condenado.

Como ya hemos constatado en el FJ 2º, recurrida en súplica la Providencia de 19.09.2018 -doc. nº 9-, al que se presenta escrito ampliatorio comunicando la interposición de un recurso de amparo en el que, ex art. 56.1 LOTC , se solicitaba la suspensión de losAutos de 20 de marzo y 29 de junio de 2018-doc. nº 10-, se desestima porAuto de 10 de octubre de 2018. Auto en el que, al decir de la querella, se omite todo pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en el recurso de súplica, que, como reconoce el escrito de querella, 'contiene una síntesis de las irregularidades detectadas en el proceso de ejecución'.

En este punto, no está de más destacar que, en efecto, el escrito planteando el recurso de súplica no se ciñe a cuestionar lo resuelto por la Providencia impugnada sino que 'promueve la nulidad de todas las actuaciones de la ejecución' -y sí lo solicita con carácter principal-, cuestiona la legitimación de la administración concursal de BOOGALOO como acusación particular, al no haber sido considerada directamente perjudicada u ofendida por el delito la sociedad sino sus socios, y abunda en que la Providencia impugnada incurre en defectos formales y de fondo, al no aceptar una realidad alegada: la condonación por INALTIA GRUPO EMPRESARIAL, S.L., administrada y controlada por el Sr. Jacobo , y que, al decir del escrito de calificación de la administración concursal de BOOGALOO -y luego negado en la Ejecutoria Penal- ostentaría el 81% del capital social de BOOGALOO, del crédito que a favor de esta sociedad se deducía de la Sentencia 357/2016, de 13 de junio ... Entiende el querellante que, siendo socio mayoritario de BOOGALOO y que los beneficiarios de la responsabilidad civil eran los socios de la mercantil, el Sr. Jacobo habría abonado el 81% de la responsabilidad civil a que hubo sido condenado por el delito de administración desleal y el 71,50% de la responsabilidad civil total.

A la vista de estos alegatos se representa como evidente la racionalidad -ajena a cualquier voluntarismo indiciario de ilícito penal- de la respuesta dada en el Auto resolutorio del recurso de súplica contra la Providencia de 19 de septiembre, a saber:

Que la parte recurrente excede el ámbito del recurso de súplica, que debería limitarse a argumentar en relación a lo establecido en la resolución recurrida, para plantear una nulidad de todas las actuaciones de ejecución por motivos procesales y de fondo, aludiendo a una supuesta ilegitimidad de una de las acusaciones particulares y aludiendo a otros defectos procesales.

Dichas alegaciones son impropias del recurso presentado y que, en su caso, deberían haberse presentado en otras fases de este procedimiento, ya que en el momento actual nos encontramos en fase de ejecución de una Sentencia firme.

La resolución recurrida daba respuesta al escrito presentado por la parte en el que solicitaba se aprobase la propuesta de pago fraccionado de la responsabilidad civil que presentaba y en caso de que así se hiciese, se concediese una suspensión de la ejecución de la pena de prisión...

Sobre esto hay que decir que la solicitud de suspensión... fue resuelta por Auto de 20.03.2018, que la denegaba, y por Auto de 29.06.2018, que resolvía el recurso de súplica interpuesto contra éste, ratificándolo, y que el pago fraccionado de la responsabilidad civil que fue propuesto por la parte fue rechazado por los motivos expuestos en la resolución recurrida, sin que la parte haya planteado nuevos argumentos que desvirtuasen la decisión adoptada, por lo que procede desestimar el recurso presentado.

Lo único que demuestra el recurrente con su escrito es una vez más la nula intención de hacer frente al pago de la responsabilidad civil y de retrasar su ingreso en prisión.

Argumentos que, cabalmente defendibles de acuerdo con una exégesis admisible en Derecho de lo que es el recurso de súplica, son perfectamente coherentes con el tenor literal del fallo de la Sentencia que se ejecuta, que menciona específicamente como beneficiarios de la responsabilidad civil decretada a la empresa BOOGALOO, SL, 'formada por sus socios Alvaro , Apolonio y la mercantil D 6'25 SL'. Y no menos coherentes con la realidad de que la administración concursal había intervenido como acusación particular a lo largo de la causa; sin que quepa ignorar la evidencia -dicho sea a mayor abundamiento- de que la administración concursal de una sociedad, al margen de sus posibles competencias en representación de la misma -v.gr. art. 209 LSC en conexión con art. 40.2 LC -, tiene las facultades procesales que le confiere el art. 33.1 LC , en particular en defensa de la propia sociedad y de sus socios.

Y por lo que respecta al escrito de ampliación de querella hay que convenir en su inanidad desde el punto de vista de la aportación de indicios de criminalidad: el Auto de 6 de noviembre de 2018 declara carente de objeto la nueva solicitud de suspensión del ingreso voluntario en prisión -formulada por escrito presentado el 15.10.2018- ante la interposición de esta querella por delito de prevaricación: señala que el penado ya ha ingresado en prisiónmotu proprio. El argumento será discutible, pero no es arbitrario, y máxime cuando esa medida no trae causa de la aplicación del art. 80 CP , sino de la incoación de una querella criminal, aun no admitida, de modo que, por su carácter cautelar, es a esta Sala a quien, en su caso, hubiera correspondido adoptar tal medida, de apreciarse indicios de criminalidad... Como sucede,mutatis mutandis, con la aplicación del art. 56 LOTC en relación con la interposición y admisión de un recurso de amparo.

Por lo demás, fuera de la afirmación tan injustificada como huérfana de todo refrendo probatorio, de que la Magistrada querellada fue advertida y debió impedir el reparto entre los perjudicados de los 1.200 euros consignados por el penado en concepto de responsabilidad civil, lo cierto es que tal medida se adoptó, en el ejercicio de sus competencias, por la Letrada de la Administración de Justicia mediante Diligencia de Ordenación de 7 de noviembre de 2018, quien no está aforada ante esta Sala, y sin que se acierte a atisbar la relevancia penal de un proceder semejante. Consideración perfectamente extensible a la Diligencia de Ordenación de 23 de noviembre de 2018, sin que competa a esta Sala entrar a analizar el contenido de resoluciones no imputables a la Magistrada querellada, y que, relativas a la corrección del prorrateo de lo consignado en concepto de responsabilidad civil, en nada desdicen -ni en rigor pueden hacerlo- las razones dadas por los Autos que deniegan el beneficio solicitado de suspensión de la condena privativa de libertad.

En definitiva: ni se aprecia sombra alguna de la arbitrariedad penalmente proscrita en las resoluciones adoptadas, ni se puede menos de constatar que, más allá de su acierto, dichas resoluciones revelan, precisamente, que no concurre el menor indicio del elemento objetivo del tipo, a saber:la injusticia de la resolución pretendidamente prevaricadora por apartarse de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. Y sí expresa la querella, por el contrario, un vano intento de instrumentar por la vía penal su desacuerdo con lo jurisdiccionalmente resuelto, que debe hacerse valer -como así ha hecho el apelante- a través de los recursos que el Ordenamiento prevé, entre ellos el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, pero sin que sea aceptable la pretensión de elevar la discrepancia jurídica a la categoría de delito.

SEXTO.- Desestimada la querella, ex art. 313 LECRIM , ante la total falta de indicios de criminalidad y, más aún, diciendo el querellante estar incoado un recurso de amparo contra la denegación de la suspensión de la ejecución de la condena -resultando, pues, en su caso, aplicable el art. 56 LOTC -, es evidente que este Tribunal adolece de cualquier atisbo de competencia funcional para entrar a enjuiciar la medida de suspensión que se pretende y que, afirmada como de naturaleza cautelar, en todo caso sería accesoria a la competencia de esta Sala para enjuiciar la pretensión principal, que, por lo expuesto, es rechazada de plano.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

1º. Desestimar la querella presentada por la Procuradora Dª. Isabel Salamanca Álvaro, en nombre y representación de D. Jacobo , contra la Ilma. Sra. D. Olga (Magistrada de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de Madrid), ante la total inexistencia de indicios de infracción penal en la conducta imputada a la querellada.

2º. No haber lugar a pronunciarse sobre la suspensión cautelar interesada de acuerdo con lo expresado en el Fundamento Sexto de esta resolución.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al querellante y, firme que sea este auto, archívense las actuaciones sin ulterior trámite con comunicación a la querellada.

Hágase saber, al notificarlo, que contra éste cabe recurso de súplica en tres días ante éste mismo Tribuna|, autorizado con firma de Letrado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.