Auto Penal Nº 286/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 458/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00286/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: SRL
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 43 2 2015 0041888
RT APELACION AUTOS 0000458 /2018
Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000675 /2015
Delito: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Recurrente: Agustín , Alejo , Alfonso , Ofelia , Andrés , Anselmo
Procurador/a: D/Dª PAULA CID MONREAL, , PAULA CID MONREAL , , FRANCISCO JAVIER GARCIA-
APARICIO BEA ,
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL PEREZ DE LUNA, CESAR ANTONIO VARELA NOCHE , JOSE
MANUEL PEREZ DE LUNA , , ENRIQUE SUAREZ SANTOS , BERTA VARELA NOCHE
Recurrido: VILLAR MATERIALES DE CONSTRUCCION, S.A., MINISTERIO FISCAL, Casimiro
Procurador/a: D/Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN, ,
Abogado/a: D/Dª OMARO CASCAN SUSO, , ANTONIO AMANCIO PEREZ ANDRES
AUTO Nº 286/2019
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. JOSÉ LUIS DIAZ ROLDAN
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En LOGROÑO, a doce de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, en las Diligencias Previas nº 675/15, se dictó auto en fecha 13 de marzo de 2018 en cuya parte dispositiva se recoge que: ''CONTINUESE LA TRAMITACIÓN DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los tramites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si los hechos investigados a Anselmo , Agustín , Alejo , Alfonso , Andrés y Casimiro fueren constitutivos de presunto delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS, delito de ESTAFA Y DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, a cuyo efecto procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 de la LECrim . al Ministerio Fiscal y a la acusación particular personada, para que en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.' Contra tal auto se interpuso por la representación procesal de D. Agustín y D. Alfonso recurso reforma el cual se tuvo por interpuesto, y se dio traslado del mismo a las partes a fin de que pudieran hacer sus alegaciones.

D. Anselmo , D. Andrés y D. Alejo se adhieren al recurso de reforma interpuesto.

La representación de la mercantil 'VILLAR MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, S.A.' y el Ministerio Fiscal se oponen al mismo e interesan la desestimación del recurso presentado.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 21 de junio de 2018 .

Contra tal auto se interpuso recurso de apelación por Alejo , y por Agustín y Alfonso al que se adhiere D. Andrés .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, interesando la desestimación del mismo.



SEGUNDO .- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se acordó formar el correspondiente Rollo de Apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2019, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- AUTO DE 21 DE JUNIO DE 2019. RECURSOS DE APELACIÓN. ADHESIÓN.

1. Por el Juzgado de Instrucción número 3 de Logroño se dictó auto en 13 de marzo de 2018 , procedimiento abreviado 36/2018, en el que se acordaba continuar la tramitación de la diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos investigados a Anselmo , Agustín , Alejo , Alfonso , Andrés y Casimiro , eran constitutivos de presuntos delitos de falsificación de documentos públicos, de estafa y de insolvencia punible, con traslado al Fiscal y a la acusación particular a efectos del artículo 780. 1 LECRU.

En el relato de hechos de esta resolución literalmente se exponía: 'UNICO.- En 2009, Villar Materiales de Construcción SA suministró materiales a INsac SL e INsac Asturias SL por valor de 271.725,90 euros, librándose pagarés para su pago que resultaron devueltos, siendo administradores de tales sociedades los Sres Agustín , Alejo Anselmo , Alfonso e Andrés .

El 28/8/09 con la finalidad de impedir la traba de sus bienes, los cinco vendieron sus participaciones sociales de Insac e Insac Asturias SL a Casimiro por 1.000 euros, existiendo un positivo de 1.437.030,99 euros y sin que instaran disolución ni concurso de acreedores.

Los domicilios que constaban de las sociedades y los que fijó tras la venta el Sr. Casimiro , eran ficticios.

La deuda no es negada, ni la devolución de los pagaré y lo ficticio de los domicilios sociales apunta indiciariamente a un plan preconcebido de engañar a la denunciante, adquiriendo más materiales que se sabía que no se tenían fondos para abonar, vendiendo y adquiriendo, respectivamente los diversos investigados, las sociedades, fijando domicilios ficticios con la finalidad de evitar la persecución de los bienes, lo que arroja indicios de delitos de estafa, falsedad documental e insolvencia punible.' 2. Posteriormente, se dictó nueva resolución en 21 de junio de 2018, en la que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la representación de Agustín contra el auto de conclusión de diligencias previas e incoación del procedimiento abreviado de fecha 13 de abril de 2018, que se confirmaba íntegramente, con declaración de las costas de oficio.

En la fundamentación jurídica de esta resolución y en su primer fundamento de derecho se expone que de conformidad con el Fiscal y por los fundamentos de su informe, que se compartían y daban íntegramente por reproducidos, procedía la desestimación del recurso interpuesto, en cuanto que las alegaciones que en él se formulaban en defensa de la inocencia de los recurrentes eran propias de fases más avanzadas del procedimiento, puesto que eran alegaciones que no incidían en los aspectos que resolvía el auto de incoación de procedimiento abreviado.

Se añadía que la parte recurrente discrepaba sobre el alcance de los indicios que de las actuaciones practicadas se apreciaban en el auto recurrido y en función de las cuales en la fase procesal, en la que se encontraba el procedimiento, se apreciaban datos para no descartar la comisión de los recurrentes de los delitos de estafa, insolvencia punible y falsedad documental que se les atribuía; y se seguía considerando que la discrepancia sobre alcance de los indicios, no era motivo para vedar a las acusaciones la posibilidad de articular, en esa fase, el agotamiento de la persecución de hechos, cuyo autor estaba identificado y cuya naturaleza era típica.

En el segundo fundamento de derecho se hace referencia al tenor de los artículos 779.1.4 º y 637.2 LECR . Además, se añadía que para dictar la resolución a que se refería el primero de los principios mencionados en relación con el segundo, bastaba que apareciesen perpetrados hechos que revistiesen la apariencia de delito, y que constase identificada la persona que supuestamente los había perpetrado. Por ello, en el momento procesal en que se encontraba la causa, únicamente se valoraban hechos indiciariamente acreditados por medio de diligencias de investigación practicadas y su presunto autor, de tal forma que, si estos hechos revestían carácter de delito, el precepto citado mandaba continuar el procedimiento y ello sin perjuicio de la diligencias de prueba, no estrictamente imprescindibles para poder formular, en su caso, acusación y acordar, en su caso, apertura del juicio oral, que las partes pudiesen proponer en el momento procesal oportuno, pero que no eran imprescindibles a los fines de la instrucción a que se refiere el artículo 299 de la referida ley procesal penal .

Se concluía en ese segundo fundamento de derecho, en el sentido de que el auto recurrido en reforma fijaba los hechos punibles y explicitaba los indicios respecto de cada investigado, no quedando a las acusaciones la posibilidad, de formular acusación, por lo que debía ser confirmado, sin que los hechos objeto del procedimiento, susceptibles de ser incardinarlos en varias figuras delictivas hubiesen el prescrito, y sin que fuese dable aislar en el análisis prescriptivo de las posibles calificaciones jurídicas que los hechos, en definitiva, pudiesen merecer y cuya fijación en esa fase procesal no vinculaba en fases más avanzadas.

3.i Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Alejo , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 697 y siguientes, se diese lugar a la revocación de esa resolución , declarando el archivo de la causa seguida frente Alejo .

ii Asimismo, se interpuso recurso de apelación por la representación d procesal de Agustín y Alfonso , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 702 a 709 , se diese lugar a la revocación de la misma, declarándose el archivo de las actuaciones frente a los recurrentes indicados.

iii Finalmente, se formuló adhesión a los recursos de apelación por el Procurador don Francisco Javier García Aparicio en representación de Andrés , solicitando que se admitiere la adhesión con las alegaciones o precisiones que se formulaban, y que se dictase resolución, en la que se decretase el sobreseimiento libre respecto del investigado Andrés y si resultase procedente el archivo de las actuaciones.



SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL LETRADO DON CÉSAR VARELA NOCHE EN REPRESENTACIÓN DE Alejo (folio 697).

i En el primer motivo de impugnación de este recurso de apelación se hace referencia al informe del Ministerio Fiscal de 10 de mayo de 2018, del que se señala que no se toma en consideración más que la situación particular de Alfonso y Agustín , sin entrar a valorar las concretas circunstancias del recurrente Alejo , expuestas en su escrito y perfectamente acreditadas en la instrucción del procedimiento.

Se considera que esa valoración se evidenciaba desde el primer párrafo del informe del Ministerio Fiscal al afirmar textualmente '... Que se desestime el recurso interpuesto por que se estima plenamente ajustado a derecho el auto dictado de tramitación de procedimiento abreviado contra los recurrentes Alfonso y Agustín '. Se añade que en realidad el Ministerio Fiscal no había informado sobre la situación particular y concreta del recurrente, tal y como se mostraba con claridad con el siguiente párrafo: 'la recurrente pretende el archivo de actuaciones por inexistencia de indicios delictivos o, en su caso, prescripción del presunto delito de insolvencia punible en aras de su defensa, si bien ni el Juzgado instructor, ni la Fiscalía compartían esa valoración de los hechos de autos y así esta última había formulado acusación el 3 de abril de 2018.

ii En el escrito del Ministerio Fiscal de 10 de mayo de 2018 a que se refiere al recurrente Alejo en su escrito de formulación del recurso de apelación contra el auto de 22 de junio de 2018 (obrante al folio 697), expresamente se expone: 'El Fiscal, despachando traslado conferido para alegaciones del recurso de reforma contra auto de procedimiento abreviado de fecha 13 de marzo de 2018 manifiesta e interesa que se desestime el recurso de reforma interpuesto porque se estima plenamente ajustado a derecho el auto dictado de trámite de procedimiento abreviado contra los recurrentes Alfonso y Agustín '.

Se añade que 'la recurrente pretende el archivo de actuaciones por inexistencia de indicios delictivos o, en su caso, prescripción del presunto delito de insolvencia punible en aras de su defensa, si bien ni el Juzgado instructor, ni la fiscalía comparte esa valoración de los hechos de autos y así la Fiscalía ha formulado la acusación el 3 de abril de 2018'.

Finalmente, se expone que 'la recurrente realiza una paralela e interesada valoración de los indicios de criminalidad que deberían ser alegados por su defensa en juicio oral y valorados en la vista; reiterando que la acusación justifica la procedencia y ajuste a derecho de la resolución de coacción de procedimiento abreviado para enjuiciar los hechos ilícitos imputados y concretados en nuestro escrito de acusación'.

iii Con carácter previo antes de resolver ese primer motivo de este recurso de apelación ha de hacerse referencia al tenor del artículo 790. 1 párrafo segundo del mismo, en el sentido de que 'la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan, en todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.' Se cuestiona el ámbito y significado de esa adhesión al recurso de apelación, en el sentido de que no cabe adherirse con pretensiones distintas a las del apelante principal, sino únicamente en el mismo sentido, o dar una interpretación más amplia a ese precepto. Diferente solución se ha dado a esta cuestión por las Audiencias Provinciales.

Así, se pone de relieve SAP Madrid, Sección 2, de 21 de marzo de 2019 , número 236/2019, recurso 1343/2018 en cuyo tercer fundamento de derecho se expone '... En cuanto al recurso formulado por la defensa, este se interpuso claramente fuera de plazo, pues consta que la sentencia se notificó al acusado el 10 de mayo de 2018 , y a su representación procesal el 7 de mayo (folios 968 , y 970); el juicio se celebró el 2 de octubre de 2017 (f. 939 y ss.), y el 4 de octubre, es decir, dos días después de dicha celebración, se solicitó copia de su grabación, sin más peticiones, (f. 975), y sin que se proveyera en el sentido que expone el hoy también apelante, resultando que la única Providencia que se dicta a continuación es la de admisión a trámite del recurso formulado por la acusación de fecha 23/05/2018 (f. 980), sin que se pueda sobrentender que aquélla petición que se efectúa el 4 de octubre ad cautelam suspende el plazo para recurrir porque ni siquiera se había notificado la sentencia, computándose dicho plazo desde su última notificación, y tampoco se podría reanudar desde el día siguiente a la entrega de la grabación porque el art. 790.1 LECrim establece que, durante los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar las partes copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, y ello, con suspensión del plazo para la interposición del recurso, pero insistimos, desde la notificación de la sentencia que fue llevada a cabo los días 7 y 10 de mayo al acusado, por lo que si lo solicitó dos días después de celebrado el juicio, debió haberlo reiterado durante los tres días siguientes al 10 de mayo, sin que quedara suspendido el plazo que comienza el 11 de mayo, por lo que aunque se entregara la copia del 7 de junio, ya no se podía reanudar un plazo precluido.

3.2.- En segundo lugar, y en cuanto al recurso por adhesión, según el mismo art. 790.1 párr. 2º: 'La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan.

En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.' Pues bien, igual suerte desfavorable tendrá.

Ciertamente hay disparidad de criterios entre las Audiencias, así por ejemplo, la AP A Coruña, Sección 1ª, en Sentencia 345/2014 de 9 Jun. 2014 , establece, entre otros extremos, (con invocación de la STS de 23-03-2005 , recurso número 1208-2003), que: '(...) La regulación de la adhesión en el recurso de apelación que contempla el artículo 790.1 LECr en la redacción introducida por la Ley Orgánica 13/2009 es clara al señalar que, en todo caso '... este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.', lo que despeja cualquier posible duda sobre su condición secundaria y su sometimiento a las decisiones que adopte el recurrente inicial y principal. En el anterior régimen esta figura se interpretaba en la práctica de una forma que encubría la ampliación de plazo en la interposición de lo que en realidad eran verdaderos recursos de apelación diferentes en fundamento y fines de aquel al que se adherían, desnaturalizando el concepto de esta hasta el punto de que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 27-04-2005 estableció sobre esta cuestión su admisión en casación supeditada a lo previsto por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en los artículos 846 bis b ), bis d) y bis e) LECr. Pero ello no puede ser interpretado de una forma que suponga la desaparición de los límites que separan apelación y adhesión, que no puede quedar restringida a la identidad total a aquello a lo que se adhería ni puede amparar una pretensión manifiesta y frontalmente contraria a aquello a lo que en apariencia se suma (...) Pudiera entenderse que la significativa reforma introducida por la Ley 13/2.009 no podía tener otro objeto que ampliar, con máxima generalidad y flexibilidad, el contenido posible de la impugnación operada por vía de adhesión al recurso previo. Asimismo, podría existir un propósito de unificar los regímenes de los recursos de apelación en la jurisdicción civil, estableciendo una regulación general del recurso de apelación semejante a la establecida en los arts. 846 bis b) y siguientes de la L.E.Crim , sin olvidar la interpretación que el Tribunal Supremo viene haciendo desde el año 2.005 del art. 861 de la L.E.Crim en relación con la adhesión al recurso de Casación, abandonando su tradicional posición restrictiva.

Dice dicho artículo, en su párrafo último: 'la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él, en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convenga' (...) Siguen manteniendo la versión restrictiva de la adhesión al recurso de apelación penal la mayoría de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión que nos ocupa. A título de ejemplo, véanse las sentencias números 256/13, de 5 de Marzo , de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ; 42/13, de 15 de febrero de la Sección 1ª de la AP de Lleida ; 672/12 , de la Sección 1ª de la AP de Sevilla ; baste la transcripción de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 139/2012, de 28 de Septiembre cuando afirma que, 'la Sala no desconoce la Jurisprudencia que alega la Acusación Particular en apoyo a la admisión de su recurso por adhesión, sin embargo la nueva redacción dada por la Ley 13/09, de 3 de Noviembre, al art. 790.1 párrafo 2º de la LEC ha venido a aclarar el panorama, al establecer que 'la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo. Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6'; y en el apartado 5 del mencionado artículo se refiere únicamente a los 'escritos de alegaciones' y no de recurso de apelación adhesivo e independiente del principal al que se adhiere.

Esa misma Audiencia Provincial, en Reunión de Magistrados de las Secciones Penales, celebrada el día 26 de mayo de 2.005, acordó sobre la adhesión al recurso de apelación con pretensiones distintas al apelante principal lo que sigue: 'El contenido de la impugnación adhesiva debe ser reconducido en la actualidad a su naturaleza accesoria, coadyuvante y carente de autonomía sustantiva propia, con lo que se quiere indicar que la pervivencia de la adhesión no sólo está supeditada a la del recurso principal -de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal lleva consigo el perecimiento de la adhesión-, sino también que no pueda convertirse en una suerte de contra recurso, habiendo de presentar, por el contrario, un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal' (...) La SAP Badajoz, Sección 3ª, Sentencia 56/2017 de 21 Mar. 2017, Rec. 348/2016, incide en la distinta interpretación por parte de las AAPP (aunque entienda dicha AP que sí puede mantenerse una concepción más amplia del contenido de la impugnación de una sentencia a través de la adhesión a un recurso previo, criterio que no comparte la sala), y reseña: '(...) Buena parte de estos Tribunales mantienen una concepción limitada de la adhesión al recurso de apelación. 'Se argumenta que, dada la naturaleza de esta figura y el sentido propio de las palabras, no es posible convertir la adhesión al recurso previo en un recurso autónomo y heterogéneo; y señala que, la reforma del art. 790.1 pfo. 2º se introdujo en noviembre de 2009, y en esta fecha ya estaban vigentes el art. 846 bis b. 3º y el art. 846 bis d que regulan la apelación contra las sentencias dictadas en los procedimientos de la Ley del Jurado (...) por tanto, se concluye, si el legislador hubiera querido generalizar este 'recurso de apelación supeditado' previsto para los procedimientos de la Ley del Jurado, lo habría introducido al reformar el art. 790 , para las apelaciones en el procedimiento abreviado, pero no lo hizo así (...)' En la misma línea, SAP de Burgos, Sección 1ª, Sentencia 155/2017 de 12 May. 2017, Rec. 37/2017 , según la cual: '(...) ¿Es posible introducir cuestiones nuevas o solicitar la práctica de prueba por vía de adhesión al recurso de apelación penal, distintas a las postuladas por el recurrente principal? La respuesta mayoritaria es negativa, aun cuando no haya dejado de ser una cuestión controvertida (...)' Y añadimos SAP, Madrid, Secc. 23ª RAA nº 1909/17 : '(...) Es necesario realizar una precisión respecto de la adhesión parcial al recurso formulada por D.J.F, relativa a su falta de legitimación para adherirse al recurso de apelación desde el momento en que la sentencia de instancia es favorable para él, ya que es de contenido absolutorio. Es presupuesto necesario material de todo recurso que la resolución recaída resulte desfavorable al recurrente. Como señala la Sala 2ª del TS en STS de 19-7-2.002 , la legitimación procesal viene determinada por el carácter desfavorable que la resolución judicial presenta para el que recurre; en el mismo sentido STS de 31-3-2.005 . El concepto de 'interés legítimo' apto para comprenderse en el sentido del art. 24.1 de la Constitución , que legitima a la parte para recurrir sólo lo ostentan quiénes hayan sufrido un perjuicio directamente por razón de la sentencia recaída ( STC 264/1.994 , 233/2.005 y 27/2.009 ) y no puede apreciarse perjuicio alguno cuando la sentencia apelada es acorde con una de las peticiones de la parte apelante (...).

Pero también es verdad que ha habido un cambio jurisprudencial. Así por ejemplo, STS nº 320/2018 ROJ: STS 2558/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2558 , o como se reseña en reciente STS 1 febr. 2019: '(...) La dicción del art. 861 de la LECrim -permite adherirse al recurso a la parte que no ha preparado el recurso alegando los motivos que le convengan - favorece esa interpretación amplia de la adhesión que ya estaba implantada en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nombre de recurso supeditado y que después fue trasladada en la reforma de 2009 al recurso de apelación en el procedimiento abreviado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha abierto ya paso a raíz del acuerdo antes citado esa concepción más amplia de la adhesión particularmente en supuestos como el aquí analizado en que se presenta como el único mecanismo que salvaguarda con plenitud el derecho de defensa (...)' Ahora bien, volviendo al supuesto concreto, interpretamos que sigue siendo controvertida la legitimación del acusado absuelto, y en todo caso, entendemos que pierde su objeto cuando lo hace 'ad cautelam' por si la sala revoca y condena cuando mantenemos su absolución con todos los pronunciamientos favorables, sin más motivos que los que fundan dicha absolución, es decir, sigue vigente su absolución que confirmamos, por lo que sobreviene la pérdida del presupuesto necesario material de todo recurso, cual es que la resolución recaída resulte desfavorable al recurrente.

Igualmente y en relación con esos dos sentidos interpretativos se cita a SAP León, Sección 3, de 10 de mayo de 2019 , número 522/2019, recurso 261/2019, con la nueva cual '...

SEGUNDO. - El auto de incoación de abreviado por presunto delito de daños es también apelado por vía de adhesión al recurso de apelación de la parte contraria, por parte de don Cesar . Sin embargo dicha recurso pro vía adhesiva no es admisible ya que la interpretación que esta misma Sala viene haciendo del recurso de adhesión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 790.1 de la Lecri, al igual que la mayoría de las Audiencias Provinciales, es la de que no cabe adherirse con pretensiones distintas a las del apelante principal, sino únicamente en el mismo sentido. La adhesión en el ámbito penal no es un recurso autónomo en el que puedan sustentarse pretensiones distintas o divergentes de la apelación principal, sino que únicamente puede apoyar la del recurso originario, por lo que si en el presente caso el apelante adherido interpone un recurso completamente nuevo, como es el caso, que no fue temporáneamente preparado, no procede hacer pronunciamiento alguno en esta alzada respecto a sus pretensiones, en cuanto que también se aquietó a lo resuelto en la primera instancia, y ello se traduce en que no procede su admisión como tal recurso independiente, lo que a su vez constituye causa de desestimación y ello impide entrar en el fondo del mismo.' También SAP Jaén, Sección 3, de 24 de abril de 2019 , número 154/2019, recurso 306/2019, con la nueva cual '...

TERCERO.- Respecto a la adhesión al recurso formulada por Eduardo y Crescencia , hemos de realizar las siguientes precisiones: A) Este tipo de adhesión que la jurisprudencia más clásica repelía, no admitiéndose que la apelación adhesiva pudiera versar sobre cuestiones distintas de la apelación principal primeramente formulada, fue variando, admitiéndose en el procedimiento civil ( art. 461.1 de la LEC ), e introduciéndose en el procedimiento del Tribunal del Jurado ( art. 846 bis b) de la LECriminal ), conociéndose como 'recurso supeditado'.

Después, como establece la STS de 28-11-13 , superando las duda que podían subsistir , se implementó en el Procedimiento Abreviado en virtud de la reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, el art.

790.1 de la LECRIM , según el cual, 'la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'. Y las demás partes podrán impugnar la adhesión en el plazo de dos días una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6.

Por tanto, se admite ya con pleno alcance la adhesión con argumentos nuevos y distintos de los expresados en la apelación principal, pero eso sí, supeditada dicha adhesión al mantenimiento de la apelación principal, de tal suerte que en caso de desistir el apelante principal del recurso de apelación, la adhesión automáticamente decaería y al adherente habría que tenerle igualmente por desistido. Eso es la supeditación de la adhesión a la apelación principal.

En consecuencia, se trata de una nueva modalidad de ' adhesión supeditada' que, tras haber sido proscrita de la LECriminal, fue reintroducida por mor de la reforma operada en ésta por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y que constituye una evidente quiebra procesal, por cuanto se le admite al adherente prolongar el plazo para cuestionar la sentencia, eso sí, quedando supeditada la adhesión al mantenimiento del recurso por el apelante principal.

En definitiva, la adhesión formulada en los términos interesados en el escrito presentado es totalmente legítima de acuerdo con el art. 790.1LECRIM art. 790.1 y 5 de la LECriminalLegislación citadaLECRIM art.

790.5 existente al respecto, por lo que nada obsta proceder a su examen. Así lo declaró ya esta misma Sala en Sentencia de fecha 30 de junio de 2015 , y la Sección Segunda también de esta Audiencia Provincial en Auto de 17 de enero de 2017.

iv En el presente supuesto ha de tenerse en cuenta el tenor del recurso de reforma interpuesto contra el auto de transformación de la diligencias a los trámites del procedimiento abreviado de fecha 13 de marzo de 2018 (folio 646), en el que se interesa la revocación del auto indicado cuyo archivo se debía declarar respecto de Agustín y Alfonso , con arreglo a las alegaciones o motivos que se exponían sobre falta de acreditación de las afirmaciones que se realizaban en el auto, llevadas acabo en la administración de sociedades que se indicaban INSAC S.L. e INSAC ASTURIAS S.L., delito de insolvencia punible y estafa, así como de falsificación de documentos públicos, pero con referencia no solamente a los recurrentes Agustín y Alfonso sino también a Alejo , respecto a la situación de él y de los dos recurrentes en esas sociedades, y su participación como titulares, cada uno de ellos, de 16,66%, e incluso, en relación con los delitos de referencia. Por tanto, ha de entenderse que la adhesión al recurso de reforma por parte de Alejo encajaba perfectamente dentro del ámbito del comentado precepto relativo a la adhesión al recurso de apelación principal.

v Respecto a la alegación primera que se ha mencionado con anterioridad, que se fórmula en este recurso de apelación, si bien el auto recurrido en alzada se refiere al informe del Ministerio Fiscal, que también se ha expuesto con anterioridad, en el que se trata sobre Alfonso y Agustín , tampoco puede olvidarse que en el auto recurrido en reforma de fecha 13 de marzo de 2018 al folio 646, se hace referencia a la situación de Alejo , administrador de las mencionadas sociedades junto con los otros dos administradores, que también se refieren, Agustín Alfonso y Anselmo , con descripción de los hechos a ellos relativos, que podrían constituir los delitos de falsificación de documento público, estafa e insolvencia punible caía se imputaban en esa resolución.

Por ello, al mantenerse esa resolución, por auto desestimatorio del recurso de reforma (de fecha 21 de julio de 2018, folio 686), en la que, también, se aprecian indicios respecto a aquellos delitos, como indicios bastantes y racionales de criminalidad, que pueden ser incardinados en el correspondiente tipo o tipos penales, ya que en ese trámite sólo se valorarán indicios acreditados mediante diligencias de instrucción, como ocurrió en el supuesto presente, en el que así se habían valorado, incardinándolos e imputándolos a las personas que se mencionaban en el primero de los autos, se rechaza esa primera alegación que se fórmula en este recurso.

vi En cuanto a la segunda alegación (folio 698) relativa a los indicios derivados de las actuaciones practicadas, suficientes para la fase procesal en la que se halla el procedimiento, podrá acordar la transformación de las diligencias en procedimiento abreviado para su continuación en relación con los tres delitos de estafa, falsedad documental e insolvencia punible, no es en ese trámite donde se debe determinar si este recurrente, Alejo , es persona responsable de tales infracciones penales, sino que será celebrado el acto del juicio oral, donde se habrá de determinar, practicadas las pruebas propuestas por las partes, sobre la realidad de los hechos su incardinación en el tipo correspondiente y los consiguientes responsables penales y civiles.

vii En este sentido se cita a SAP Valencia, Sección 5, de 5 de junio de 2018 , número 521/2018, recurso 551/2018 en el que se expone que '...En este sentido se pone de relieve que en la resoluciones recurridas cumple con las exigencias relativas a la auto de transformación de la diligencias previas en los trámites correspondientes al procedimiento abreviado de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 780 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con el artículo 779.1.4 y 757 de la misma ley procesal penal .

En efecto la resolución transformadora del procedimiento en abreviado cumple una triple función; Primero) Concluye provisionalmente la instrucción de las diligencias previas, bastando con que exprese sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de no apreciar la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente cuando existan pendientes diligencias solicitadas por las partes no practicadas ni rechazadas motivadamente deberá razonarse expresamente sobre su impertinencia o inutilidad; Segundo) Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye delito de los comprendidos en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , - actualmente art. 757- desestimando implícitamente las otras tres posibilidades previstas en el artículo 789-5 del texto legal citado , - actualmente art. 779 - y sólo en el caso de que existan pendiente y sin resolver una solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima dicha solicitud y Tercero) En cuanto resolución impulsora del procedimiento debe acordar el traslado de las actuaciones a las acusaciones a los efectos previstos en el artículo 790-I -actual art. 780- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Además el auto que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado no es una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado, no resultando esencial al mismo una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo instructor sobre la apertura del juicio oral, y por ello no cabe apreciar insuficiencia de motivación cuando el Juez se abstiene de anticipar una calificación jurídica que han de realizar las partes acusadoras.

Tras la reforma operada por Ley 38/2002, la única variación es la contenida en el actual art. 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al disponer que la decisión de continuar el procedimiento por el trámite previsto en los arts. 780 y ss. contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan.

En tal sentido la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencias de fecha 20.3.2000 y 23.10.2000 ; 26.6.2002 y 21.1.2003 entre otras, ha declarado que 'en modo alguno prevé la ley que el instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Solo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez alcance firmeza, vinculará a aquellos para el juicio oral.' Como ya se señalaba por esta A.P. en auto de 10 de mayo de 2.013, 'No es función del auto de continuación por los tramites del procedimiento abreviado la determinación de la calificación jurídica concreta puesto que según ha indicado reiteradamente el Tribunal Supremo dicha resolución constituye solamente la 'expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal ( STS de 10 de noviembre de 1999 ), SSTS de 13/02/2007 , 30/05/2003 , 23/02/2004 , 31/07/2006 entre otras muchas'.

En auto de esta audiencia Provincial de La Rioja de 7/05/2012, REC 171/2012 se indica: 'También el auto del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001 establece: 'Tiene igualmente declarado esta Sala que en dicha resolución deben recogerse los hechos objetos de imputación para que la defensa pueda conocer y alegar lo que a su derecho convenga, debiendo estar suficientemente identificada la causa y su objeto, con un juicio valorativo provisional de que las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple 'principio de probabilidad' que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar la sentencia, cuando el Órgano Judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido, en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5º del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216), de tal modo que la opción por una de ellas implica necesariamente la desestimación de las restantes'. La decisión de archivar el procedimiento sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º de la LECr , cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva (STS. de 1-3- 1996). Basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor -valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida- en una fase procesal posterior.'

TERCERO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DOÑA PAULA CID MONREAL EN REPRESENTACIÓN DE Agustín Y Alfonso (folio 702).

i. En el primer motivo de recurso, folio 702, se alega falta total de acreditación de las afirmaciones realizadas e inexistencia de indicios de culpabilidad suficientes en nuestros representados, con referencia al hecho de que el Juzgador de Instrucción había desestimado el recurso de reforma, al considerar que se apreciaban datos para no descartar la comisión de los recurrentes de los delitos de estafa, insolvencia punible y falsedad a documental, con mención de la discrepancia sobre alcance de los indicios, en el sentido de que no era motivo para vedar a las acusaciones la posibilidad de articular, en esa fase, el agotamiento de la persecución de hechos cuyo autor está identificado y cuya naturaleza es típica.

En el recurso se insiste en que deben concurrir en las conductas de los investigados hechos indiciariamente acreditados, e imputables a los mismos, pero sin que existiese en los autos indicios racionales de la comisión por los recurrentes de los delitos que se les imputaban, de modo que debía sobreseerse el procedimiento.

Se hace referencia al hecho único-antecedente de hecho único del auto recurrido en reforma, en el sentido de que se habían librado pagarés para el abono de la cantidad que se refería, que habían resultado devueltos, siendo administradores de las sociedades que habían adquirido los materiales Agustín , Alejo , Anselmo , Alfonso e Andrés , así como también a la discrepancia sobre el quebranto económico e, incluso, al hecho de que las relaciones no se había circunscrito a la adquisición de mercancía objeto de pagarés, que resultaron impagados, sino que las sociedades tuvieron una fluida relación comercial.

También, se hace referencia a la venta de participaciones por parte de las cinco personas que se mencionaban y a los domicilios, que según el auto eran ficticios.

Se discrepaba de la valoración que se hacía en ese único hecho-antecedentes de hecho, respecto de la afirmación que se hacía, en el sentido de que con la finalidad de impedir la traba de los bienes, los cinco vendieron sus participaciones sociales por 1.000 € a Casimiro , existiendo positivo de 1.437.030,99 €, y sin que se instara la disolución ni concurso, considerando en el recurso que la venta de participaciones sociales de una mercantil con deuda, pero con patrimonio en funcionamiento y con un fondo del negocio, aunque no fuese por un precio simbólico, no era ilegal en modo alguno, pues quien compra no adquiría por ese precio simbólico, sino que al mismo habría que añadirle la deuda mercantil adquirida.

De modo que no había quedado acreditado que los denunciados, entre lo que se encontraba los recurrentes, hubiesen vendido las participaciones sociales que les correspondían con la finalidad de impedir la traba de sus bienes.

Se discrepa también de que los domicilios resultasen ficticios y finalmente la referencia al hecho de que la deuda no era negada, ni la devolución de los pagarés y lo ficticio de los domicilios sociales, hubiese apuntado indiciariamente a un plan preconcebido de engañar a la denunciante, adquiriendo más materiales, a pesar de que se sabía que no se tenían fondos para su abono, vendiendo y adquiriendo las sociedades, fijando domicilios ficticios, lo que arrojaba indicios de los referidos delitos de estafa, falsedad documental e insolvencia punible de todo lo cual se discrepaba en este recurso de apelación.

ii A los folios 32 y siguientes constan documentos relativos a la sociedad INSAC del Registro Mercantil de Madrid en relación con el domicilio. En concreto; al folio 63 y al folio 64.

A los folios 65 y siguientes documentos relativos a pagarés de fechas 25 de abril, 25 de marzo de 2009 y 25 de febrero de 2009. A los folios 84 y siguientes documentos de correo sobre devoluciones.

Al folio 88 documento del Registro Mercantil de León sobre la sociedad Ingenova Norte y su objeto en construcción, reparación y mantenimiento de inmuebles, con otro documento al folio siguiente también sobre esta sociedad y otro al folio 91.

A los folios 120 y siguientes Anexo Inventario de la sociedad INSAC SL, bienes amortizables y a los folios 135 siguientes contratos laborales a tiempo indefinido.

Al folio 152 escritura notarial de 26 de enero de 2004 sobre constitución de la sociedad INSAC SL.

A los folios 187 y siguientes obra un escrito de la entidad Villar Materiales de Construcción S.A. INSAC, con referencia a documentos aportados por la parte en el escrito de 18 de abril de 2016 sobre pagarés entregados a las sociedades INSAC e INSAC ASTURIAS .

Documentos que obraban en procedimiento 576/2010 seguido contra mercantil INSAC SL ante el Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, con mención de pagarés y la cuantía de 51.821,38 euros: Documentos derivados de procedimiento 595/2010 contra la mercantil INSAC Asturias seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid sobre pagarés e importe de 15.318,15 €.

Pagaré de crecimiento 25 de junio de 2009 por importe de 7721,12 euros, emitido por la mercantil INSAC Asturias en fecha 4 de mayo de 2019.

Declaración sustitutiva de protesto relativa a pagaré de crecimiento 25 de junio de 2009 por importe de 7721,2 euros emitidos por la mercantil INSAC ASTURIAS en 4 de mayo de 2009.

Justificante de devolución por impago, relativo a pagaré de vencimiento 25 de junio de 2009, por importe de 7731,2 euros, emitido por la mercantil INSAC ASTURIAS en fecha 4 de mayo de 2009.

A los folios 339 y siguientes declaraciones de los imputados (folios 329, 332, 334, 380, 384, 387, 418 y 421).

Al folio 341 un documento sobre análisis de balance y cuenta resultados de la empresa NSAC SL, emitido por colegiado del Colegio de Economistas, en el que se concluye, en el sentido de que las Cuentas Anuales del Ejercicio 2008 no había sido objeto de autoría, sin que se pudiese analizar documentación y contabilidad, con la información de que se disponía, y no resultaba posible la valoración razonable de los datos del Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias que se facilitaba.

Desde una perspectiva estética, únicamente se podría decir que a la fecha de la emisión del balance al 31 de julio de 2009, la empresa se encontraba incursa en causa de disolución legal a tenor de lo dispuesto en el artículo 363.e de la Ley de Sociedades de Capital .

A los folios 490 y siguientes documento-Modelo 347 sobre declaración anual de operaciones con terceras personas de la Agencia Tributaria, que precisaría un informe técnico-pericial para su valoración en relación con la documentación- facturas de la entidad Villar Materiales de la Construcción SA.

Por todo ello, no puede sino resolverse en el sentido de mantener la resolución impugnada con desestimación de este segundo recurso de apelación.



CUARTO.-ADHESIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DON JAVIER GARCÍA APARICIO EN REPRESENTACIÓN DE Andrés (folio 714).

Se formula adhesión al recurso apelación por la representación de Andrés , en todo aquello que favoreciese al mismo, y además, se pensaba que las relaciones remontaban al menos al año 2007, según la documentación aportada (folio 495 vuelto, referido modelo 347), año en que se había adquirido por la denunciante mercancía por valor de 149.720,98 €, acreditándose una relación comercial al menos del año 2007, sin que existiese un plan preconcebido para engañar a la parte denunciante, que había aceptado, a pesar de haber sido informada, de la situación de riesgo de insolvencia de la mercantil de la que los investigados eran administradores.

También, se hacía referencia al juicio cambiario del año 2010 reclamación de unos pagarés ante los Juzgados de Madrid, sin que tampoco se hubiere por la parte denunciante interpuesto correspondiente concurso, que tampoco había ejercitado acción de reclamación de responsabilidad a los administradores de la mercantil investigados, sino que años después planteo la denuncia penal.

Esta referencia no desvirtúa el criterio del Instructor plasmado en sus resoluciones, de modo que también se rechaza esta adhesión al recurso de apelación.



QUINTO.- En definitiva, se rechazan los recursos de apelación y la adhesión al mismo, con mantenimiento de las resoluciones impugnadas, teniendo cuenta además que ya se ha formulado escrito de acusación frente a los investigados Alfonso , Alejo , Casimiro , Andrés y Anselmo por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular (folios 356 y 660).

Se declaran de oficio las costas causadas en los recursos de apelación y la adhesión al mismo.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

La Sala acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Alejo al folio 697.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Agustín e Alfonso al folio 702.

Se desestima la adhesión al recurso de apelación de Andrés al folio 714.

Se declaran de oficio las costas causadas en los recursos de apelación y en la adhesión al mismo.

La presente resolución es firme, y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Cúmplase al notificar la presente resolución, lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.