Auto Penal Nº 388/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 661/2003 de 04 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en autos nº 11/2001, se interpuso Recurso de Casación por Romeo representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso María Rodríguez García.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta Luis.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de enero de 2003, por un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de cuatro años y medio de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de cien euros, se formalizó recurso de casación fundado en tres motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2 del Código Penal, el segundo al amparo del art. 5.4º de la L.E.Crim. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el tercero al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2 del Código Penal.

A) Alega el recurrente que el relato fáctico declarado probado no reune los requisitos básicos de los tipos penales que le han sido aplicados, sin que se haya probado donde se efectuaron las transacciones de compraventa por las que ha sido condenado.

B) Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS 30-11- 98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS3-6- 2000).

C) El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada establece que el hoy recurrente regentaba el bar La Taberna y a dicho local acudió una persona que compró al hoy recurrente un envoltorio que contenía 0,456 grs. de cocaína, sustancia que fue intervenida por la policía. Posteriormente y el mismo día acudió al citado bar otro individuo a quien el acusado entregó un envoltorio similar al anterior que contenía 0,057 grs. de cocaína envoltorio que fue intervenido por la policía.

De acuerdo con lo brevemente extractado, el hecho probado contiene todos los extremos para la aplicación de los preceptos que cuestiona el recurrente ya que establece que vendió en el establecimiento público que regentaba a dos personas distintas y en el mismo día la sustancia estupefaciente cocaína.

La ratio agravatoria estriba en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". "Es la facilitad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001- el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancia de esa forma subrepticia".

Así pues, ese desvío dedicacional de unos locales cuyo permiso de apertura se ceñía a fines de utilidad y esparcimiento público y el fraudulento e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, constituyen las razones determinantes que han movido al legislador a introducir en el Código la cualificación que examinamos (369-2 C.P.) (STS 8- 4-2003).

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

SEGUNDO.- El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Alega el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto fue denegada prueba documental y pericial solicitada por la defensa en tiempo y forma.

B) Para que prospere un motivo basado en la denegación de pruebas, es preciso, según tiene declarado este Tribunal: a) que se especifiquen la pruebas o medios de prueba propuestos -en tiempo y forma hábiles- y denegados por el órgano jurisdiccional; y b) que se hagan constar igualmente las reclamaciones efectuadas para subsanar el defecto o, en su caso, la correspondiente protesta (v., «ad exemplum», la S. 20 octubre 1992 , por cuanto, en el terreno de la admisión de las pruebas propuestas el juzgador debe actuar bajo el principio de la pertinencia (v. arts. 659 y 792.1 de la L.E.Crim.).

Pero, en el terreno de la suspensión del juicio (v. art. 746.3.º L.E.Crim.) y el de quebrantamiento de forma por denegación de las pruebas, en su caso, ha de procederse desde la óptica de su necesidad y de la posible indefensión de la parte; habiendo declarado el Tribunal Constitucional -al pronunciarse sobre los límites del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE)- que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, si su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo ya que la indefensión de la parte únicamente existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa de tal manera que «para que pueda prestarse acogida a una queja que alegue la producción de indefensión, es preciso que el recurrente alegue y razone el cómo la omisión de la prueba en el plenario podría haber repercutido en la variación del fallo» (STS 4-3-98).

C) A pesar de que el recurrente invoca su derecho a la tutela judicial efectiva, lo que realmente impugna es la denegación de pruebas efectuada por la Sala de instancia.

Examinadas las actuaciones se comprueba que las pruebas denegadas a la defensa del hoy recurrente consistían en primer lugar en la documental consistente en que se librara oficio a la policía local de Viladecans a fin de que se certifique la marca y modelo de los prismáticos utilizados en el operativo de vigilancia, en atención a que por parte de la policía local se manifiesta que se pueden dar detalles de lo ocurrido en el bar y de quien realizaba la venta de las sustancias por la utilización de unos prismáticos durante la operación.

En segundo lugar la prueba denegada fue una pericial consistente en que por dos Diplomados de la Escuela Universitaria de óptica y optometría se emitiera dictamen sobre los prismáticos utilizados acerca de determinados extremos referidos a la amplitud de visión que se abarcaba, características del sistema óptico, tipo de lente, profundidad del campo y enfoque, grado de luminosidad y si los prismáticos utilizados son adecuados o inadecuados para una labor de vigilancia en horas nocturnas.

La Sala de instancia denegó las pruebas propuestas por no ser objeto de enjuiciamiento los medios técnicos utilizados por la policía en su investigación sin perjuicio de la valoración de la testifical propuesta. Ante esta resolución no se formulo objección o protesta alguna.

A tenor de lo expuesto el motivo debe ser rechazado pues el hoy recurrente se conformó con la resolución de la Sala al no formularse la necesaria protesta. Por otro lado lo que se pretendía con las pruebas propuestas parece ser que era acreditar que desde el lugar donde se vigilaba no era posible apreciar lo que ocurría en el interior del bar, hecho para el cual el Tribunal de instancia contó con las declaraciones de los agentes de la policía que en el acto del juicio oral respondieron a las preguntas sobre las condiciones de la vigilancia y lo que observaron durante ella, manifestaciones valoradas desde el lugar privilegiado que ofrece la inmediación, razonando la sentencia la coherencia de lo manifestado por el agente observador con el resto de las declaraciones prestadas por los otros agentes que intervinieron la droga, por lo que las pruebas denegadas eran innecesarias.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 5 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

TERCERO.- El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

A) Alega el recurrente que no existe prueba de cargo ni indiciaria alguna del delito por el que ha sido condenado que pueda hacer valer la destrucción del principio constitucional alegado.

B) Según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, solamente cabe apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución, cuando se condene a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida o que, de modo evidente, sea notoriamente insuficiente para acreditar el hecho de que se trate.

También es doctrina jurisprudencial consolidada que, para desvirtuar la presunción de inocencia, que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, es válida tanto la prueba directa como la indiciaria o indirecta, y que, cuando en el trámite casacional se denuncie la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, corresponde a este Alto Tribunal examinar si el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo, obtenida con observancia de todas las garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder desvirtuar tal presunción; alcanzando la revisión casacional, cuando de pruebas indirectas se trate, a comprobar si la inferencia del Juzgador de instancia es razonable y en modo alguno arbitraria (art. 9.3 C.E.) por respetar las reglas del criterio humano (art. 386.1 LEC) (STS 9-7-2002).

C) El Tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria las declaraciones de los agentes de la policía que en el acto del juicio oral manifestaron como tenían sospechas de venta de estupefacientes en un bar por lo que se dispuso un servicio de vigilancia. Durante dicho servicio uno de los agentes a través de unos prismáticos pudo observar como el acusado hacía varias entregas que previamente salía a la calle rebuscaba en unas jardineras de las que cogía algo y luego en el interior del bar efectuaba las entregas. Otros dos agentes declararon que interceptaron a dos personas de las que su compañero les había facilitado la descripción y el lugar donde habían guardado lo que recibieron y ocuparon las papelinas con la droga.

Una de estas personas en su declaración ante el instructor reconoció que acababa de comprar la droga y que pagó 5000 pesetas si bien declaró que la había comprado en las inmediaciones de un bar, lo que según el recurrente indica que la compra se hizo fuera del establecimiento.

El juzgador de instancia valora las declaraciones de los agentes de la policía y les otorga su credibilidad ratificándose la observación efectuada por el agente que vigilaba por las declaraciones de los otros policías sobre los lugares donde se ocupó la droga y por las del testigo respecto al dinero que entregó.

A la vista de lo expuesto la conclusión incriminatoria sentada por el Tribunal de instancia respecto a las ventas de la droga en el interior del bar, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.