Auto Penal Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 365/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0002847
Recurso de Apelación 365/2017
Origen :Juzgado de Instrucción nº 05 de Móstoles
Diligencias previas 327/2016
Apelante: D./Dña. Feliciano
Procurador D./Dña. MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ
Letrado D./Dña. ALBERTO JIMENEZ LATORRE
Apelado: D./Dña. Indalecio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. YOLANDA FERNANDEZ GOMEZ
Letrado D./Dña. FRANCISCO DE PAULA MORERA BOSCH
AUTO Nº 390/17
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a 18 de mayo de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Marco Aurelio Labajo González, en nombre y representación de D.

Feliciano se presentó, en fecha de 23 de febrero de 2017, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra el Auto de fecha 11 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 5 de Móstoles (Madrid), en las Diligencias Previas nº: 327/2016, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Se acuerda el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y el archivo de la presente causa, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder al querellante, no procediendo en consecuencia tener por ampliada la querella inicial contra Ángel Daniel , Justiniano y Constantino , contra los que no existe indicio alguno de criminalidad'. En virtud de providencia de fecha 27 de febrero de 2017 se tuvo por interpuesto, en tiempo y forma, el precitado recurso, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha de 5 de marzo de 2017, así como por D. Indalecio por escrito presentado por su Procuradora Dª. Yolanda Fernández Gómez en fecha de 8 de marzo de 2017, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 8 de marzo de 2017, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 16 de marzo de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 18 de mayo de 2017, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante que representa a D. Feliciano se fundamenta su recurso en los siguientes motivos: 1) Falta de fundamentación jurídica del auto, limitándose a apreciar contradicciones en las declaraciones de su representado y de su contable D. Aquilino , dando una liviana explicación sobre la falta de indicios, sin aplicar la doctrina expuesta en el mismo al caso concreto. 2) Error en la apreciación de la prueba, considerando, en síntesis, que no se produjo ningún reparto de dividendos y beneficios siendo destinados a cuentas desconocidas del querellado, desviándose a fines distintos a los acordados y en constituir una nueva sociedad para explotar el mismo local donde su representado había empleado el dinero, pero con el nuevo nombre de 'La Terraza de Velvet Rose'; la inoperancia de la sociedad se debe no a la mala relación entre los socios sino a la creación unilateral y con propósitos ilícitos penales de dicha sociedad paralela por el querellado, aprovechándose este último de la falta de experiencia de su representado en este tipo de negocios y de gestión profesional para cerrar el engaño, el cual se trama previamente entre el querellado y D. Justiniano , D. Constantino y D. Ángel Daniel , habiendo actuado con ánimo de lucro,. 3) Falta de actividad probatoria, entendiendo que no se han practicado todas las averiguaciones probatorias necesarias, ya que se ha solicitado la ampliación de la querella respecto a los tres últimos mencionados, a fin de que declaren nuevamente, pero en calidad de investigados, practicándose un careo entre los mismos, pues las versiones sobre cómo se conocieron son discrepantes, habiendo actuado en colaboración con el inicial querellado para engañar a su representado estando amedrentados e influenciados por las amenazas de D. Indalecio , haciendo un vago intento de confundir a la juzgadora, desviando la atención hacia procedimientos mercantiles, cuando se está ante una trama penal preconstituida.



SEGUNDO.- . El Código Penal en su artículo 248.1 define el delito de estafa , diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' . La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio' (CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio' (GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo' (QUERALT JIMENEZ). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005 ). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre , describe la estructura del delito de estafa diciendo que 'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'. El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor' ( STS 185/2015, de 25 de marzo ). El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación' ( STS 900/2014, de 26 de diciembre ), no valorándose el dolo subsequens esto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate' ( STS 567/2007, de 20 de junio ). El engaño ha de ser bastante , en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero' ( STS 900/2014, de 16 de diciembre ). El error esencial se proyecta sobre el sujeto pasivo, cuya negligencia o falta de autoprotección en casos muy excepcionales y singulares ha sido considerada por la jurisprudencia como excluyente de la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño, pero nunca puede anular la procedencia de la reclamación civil que siempre amparará al perjudicado ( STS 300/2014, de 1 de abril ). En relación a la denominada autotutela, la jurisprudencia la refiere a 'la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste' ( STS 135/2015, de 17 de febrero ), asimismo se dice que 'La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado suficiente' ( STS 228/2014, de 26 de marzo ). El ánimo de lucro existe 'cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero' (STS 49272014, de 10 de junio). No se precisa que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos característicos del dolo eventual ( STS 828/2014, de 1 de diciembre ). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado' ( STS 1398/2009, de 14 de diciembre ), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' ( STS 148/2015, de 18 de marzo ).

En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño' ( STS 941/2013, de 10 de diciembre ). En referencia expresa al dolo penal y su diferenciación con el dolo civil, la jurisprudencia subraya que 'el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esta vía obtenido' ( STS 1557/2004, de 30 de diciembre ) y, en similares términos 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala. Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte al contrato en nulo y punible. Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-' ( STS 27-7-2010 ).



TERCERO.- El delito de administración desleal se encuentra tipificado en el artículo 252.1 del Código Penal (en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo), según el cual 'Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'. Delito que se concibe como estrictamente patrimonial , así, siguiendo a la doctrina, en primer lugar, dicho delito se incluye en el Capítulo VI del Título XIII, relativo a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, en la Sección 2 junto a la Sección 1 dedicada a las estafas ( arts. 249 y 250 CP ), lo que invita a tomar la estafa como punto de referencia interpretativo, especialmente en lo que se refiere al concepto de patrimonio y perjuicio patrimonial, y, en segundo lugar, se debe de tener en cuenta que, si la doctrina mayoritaria entendía que el bien jurídico protegido por el artículo 295 del Código Penal era exclusivamente el patrimonio, pese a ser este último un delito societario, con más razón habrá que ver el nuevo delito como patrimonial (PASTOR MUÑOZ/COCA VILA). En cuanto al autor, al no circunscribirse al ámbito de las sociedades, podrá ser administrador cualquier persona, siempre y cuando, sus facultades provengan de las fuentes mencionadas en el propio tenor literal del citado artículo, que son, a saber: a) que una ley lo haya establecido, b) que se lo encomiende una autoridad, y c) que hayan sido asumidas mediante un negocio jurídico. Es preciso que el sujeto en cuestión ostente los poderes de administración y gestión necesarios respecto del patrimonio ajeno (HERRERA GUERRERO), siendo, por tanto, la posición de garantía 'la que va a configurar el deber del administrador, es decir, la asunción del mismo de la posición de garante respecto del patrimonio administrado lo hará responsable en el caso de que infrinja, excediéndose tal y como establece el tipo penal, los deberes asumidos, en el ejercicio de las facultades propias del cargo de administrador' (JUAN SANJOSE), constituyendo la nota distintiva de dicho delito respecto de de apropiación indebida 'la infracción del deber de cuidar del patrimonio' (MARTINEZ-BUJAN) o de 'regirse por el interés ajeno en el ejercicio de sus facultades' (PASTOR MUÑOZ/COCA VILA), debiendo de estarse al caso concreto para determinar qué deberes, en particular, ha asumido el administrador al objeto de determinar si los mismos han sido infringidos y de no explicitarse tales deberes, habrá de entenderse que el autor asume el deber de diligencia previsto en la legislación jurídico-privada aplicable (PASTOR MUÑOZ/COCA VILA). Empero, por el principio de intervención mínima y de 'ofensividad' que inspiran el Derecho Penal, no toda agresión al patrimonio que es administrado ha de ser relevante a los efectos jurídico-penales, sino que habrá de concretar en cada caso si la infracción de los deberes asumidos es idónea o no para ser acreedora de la reprobación penal, de forma que de no revestir la suficiente gravedad, estaremos ante un ilícito civil, con las consecuencias inherentes a tal orden jurisdiccional. La acción típica del nuevo delito se configura de una forma mucho más amplia que en la anterior redacción, al no identificarse modalidades específicas de comisión, lo que 'obligará a determinar el nuevo tipo por vía de interpretación jurisprudencial para dotar de contenido a la infracción con exceso en el ejercicio de las facultades de administración' (CASTRO MORENO). Los elementos que integran el citado tipo penal, siguiendo a la doctrina, son los siguientes: a) una acción consistente en la infracción, por exceso, de un deber especial de lealtad, b) realizada por un autor, que debe ocupar la posición de administrador, es decir, haber tenido facultades para administrar un patrimonio ajeno (proveniente de la ley, de una disposición de la autoridad o de un acto jurídico celebrado entre las partes), y c) que produce un daño patrimonial como resultado (BACIGALUPO ZAPATER), siendo cuestión discutida si dentro del verbo 'infringir' que utiliza el artículo 252.1 del Código Penal se incluyen sólo las conductas de 'abuso' (MARTINEZ BUJAN) o también las de 'infidelidad' (MOLINA FERNANDEZ), pareciendo limitar el nuevo artículo 252 CP el delito de administración desleal al 'exceso extensivo' , con infracción de facultades (CASTRO MORENO). En cuanto al 'exceso' (intensivo o extensivo), el nuevo artículo 252 parece limitar el delito de administración desleal al exceso 'extensivo'. Se trata de un delito de resultado en cuanto que exige la producción de un perjuicio patrimonial, siendo éste el que determine el momento consumativo del tipo (MOLINA FERNANDEZ), si bien se precisa que 'no basta con una relación causa-efecto, entre la acción del sujeto activo y el perjuicio causado, sino que únicamente se procederá a la imputación del resultado al sujeto, cuando es éste el que ha creado el riesgo jurídicamente desaprobado o no permitido que se ha traducido en un resultado' (FEIJOO SANCHEZ).

En cuanto al aspecto subjetivo, se castiga sólo cuando se comete con dolo, no admitiendo la incriminación en la forma imprudente (MESTRE DELGADO). La jurisprudencia más reciente, confrontando el anterior delito de administración desleal societaria con el nuevo artículo 252 del Código Penal indica que 'del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora n el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de a conducta típica, sino que, por el contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de un sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contratación de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya a por vía de aplicación interpretativa, a cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295' ( STS 1527/2015, de 15 de marzo ).



CUARTO.- En la primera alegación del recurso se alega la falta de fundamentación jurídica del auto impugnado. El apartado 3 del artículo 120 de la Constitución Española dispone que 'las sentencias serán siempre motivadas' , exigencia igualmente predicable respecto de los autos, conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 208. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 141 (penúltimo párrafo) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mandato constitucional que como dice la doctrina (MONTAÑES PARDO) debe ponerse en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , ya que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, guardando, asimismo, relación con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como dispone el artículo 117.1 y 3 CE ( SSTC 128/2002 de 3 de junio y 119/2003 de 16 de junio ). Por 'motivar' las sentencias, se entiende 'justificarlas, y para lograrlo no cabe limitarse a mostrar cómo se ha producido una decisión' (ATIENZA RODRIGUEZ), habiendo sido considerada dicha actividad de motivación de las decisiones judiciales, por su relevancia, como 'el deber pluscuamperfecto de los jueces' (IGARTUA SALAVERRIA), de forma que el incumplimiento de dicho deber, como dice la doctrina, 'no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución judicial que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia' (HERNANDEZ GARCIA). En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 119/2003 de 16 de junio ). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' (entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo ). Proyectada la anterior doctrina científica y jurisprudencial al presente caso, del examen del auto de fecha 11-1-2017 , se observa que en dicha resolución, la Magistrada Instructora realiza un detallado y minucioso examen de las diligencias de investigación practicadas, deteniéndose en particular, en las declaraciones prestadas por el querellante D. Feliciano , el querellado D. Indalecio , y los testigos D. Ángel Daniel , y D. Aquilino , poniendo de manifiesto las discrepancias entre las versiones sostenidas por el querellante y las ofrecidas por el querellado y demás testigos que depusieron en dicha sede instructora, entendiendo que del resultado de dichos actos de averiguación y comprobación del delito no resultan indicios suficientes de la comisión por el querellado de delito alguno, exponiendo el 'iter discursivo' a través del cual llega al pronunciamiento del Sobreseimiento Provisional contenido en la parte dispositiva del auto recurrido, resolución cuya fundamentación aparece complementada por el posterior auto de fecha 14 de febrero de 2017 (desestimatorio del recurso de Reforma), cuestión distinta es que el apelante no comparta los argumentos de la Magistrada Instructora, pero de ello no puede extraerse la conclusión de que dicha resolución adolezca de fundamentación. La primera alegación del recurso no puede prosperar.



QUINTO.- La misma suerte ha de seguir segunda de las alegaciones del recurso que versa sobre el error en la apreciación de la prueba. En primer término, debe ponerse de manifiesto que encontrándose el presente procedimiento penal en su fase instructora (Diligencias Previas), no puede hablarse, en puridad procesal, de error en la apreciación de la prueba, sino, en todo caso, de error sobre la existencia de indicios de delito, pues como recuerda la doctrina, la prueba en el proceso penal 'es aquella actividad encaminada a procurar la convicción del Juez sobre los hechos afirmados por las partes en sus respectivas calificaciones' (ARMENTA DEU), o dicho de manera más detallada es 'la actividad de las partes procesales, dirigida a ocasionar la evidencia necesaria para obtener la convicción del juez o tribunal decisor sobre los hechos por ellas afirmados, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba' (GIMENO SENDRA). Sentado lo anterior, las alegaciones de la parte recurrente, en nada desvirtúan el examen y valoración que del resultado de las diligencias de investigación realiza la Magistrada Instructora en su auto de fecha 11-1-2017 -objeto de impugnación a través del presente recurso- quedando evidenciada, por las declaraciones testificales de D. Constantino (folios 209 y 210) y , en particular, por la del Letrado D. Ángel Daniel (folios 206 al 208), la existencia de una situación conflictiva entre el querellante y el querellado, motivo por el cual, el último testigo citado fue llamado por el querellado para llevar a cabo una labor de mediación con el querellante, que realizó a través de D. Aquilino , al que el querellante y el querellado habían contratado, previamente, para funciones de gestoría de la sociedad 'VELVET ROSE S.L.' y que fue quien redactó los documentos iniciales que ambos suscribieron (folios 256 al 259), negociando, además, las condiciones del contrato de ejecución de obra de fecha 7-9-2015 (folios 66 al 71 y 250 al 255) para la finalización de los trabajos de la discoteca, abonando el querellante por los mismos la cantidad de 39.000 € que fue recibida por el contratista D. Constantino (representante de la sociedad 'M.S.I.

LA FORTUNA'), a pesar de que según dijo dicho gestor -de forma sorprendente- el referido contrato no tenía validez, porque no se llegó a firmar ni a aprobar por el querellante, manteniendo ambos testigos versiones discrepantes sobre si se presentó o no justificación de los gastos y del destino del dinero abonado por el querellante, de los que, no obstante, consta una relación remitida por dicho Letrado al segundo testigo (folios 242 al 249), no habiendo comparecido el querellante, ni dado una explicación plausible por el mismo, ni por el testigo D. Aquilino , de su inasistencia a la Junta Universal Extraordinaria de la sociedad convocada por el querellante y en cuyo orden del día figuraba, entre otros extremos, el acuerdo de liquidación económica a socios, así como acuerdo de separación de socios y en su caso liquidación de la sociedad (folios 76 al 93), estando pendiente la misma al día de la fecha. De todo lo expuesto, no resultan indicios de la perpetración por el querellado de los delitos de estafa y de administración desleal examinados en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución, pues respecto al delito de estafa no se infiere, la existencia del engaño antecedente del querellado o de su propósito inicial de incumplir con lo pactado que permitan configurar el negocio concertado como un contrato civil criminalizado caracterizado 'porque el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que sí lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es solo una apariencia puesta al servicio del fraude' ( STS 27-7-2010 ) y menos -como pretende el querellante con la solicitud de ampliación de la querella- de una actuación concertada del querellado D. Indalecio , con el Director de la sucursal del Banco de Santander D. Justiniano , con el contratista de la obra D. Constantino , así como con el Letrado que actuó como mediador D. Ángel Daniel , para engañar al querellante y obtener, merced a tal engaño, un enriquecimiento ilícito, y lo mismo puede predicarse respecto del delito de administración desleal -al que no se hace referencia en dicha alegación del recurso, que se centra, exclusivamente, en el delito de estafa- pues al margen de que el querellante y el querellado, en sus respectivas declaraciones, se atribuyen, recíprocamente, la negativa a reunirse para tratar los asuntos de la sociedad y la responsabilidad por la situación de falta de actividad o de capacidad de funcionamiento de la sociedad 'VELVET ROSE S.L.', de la que ambos son los únicos socios, no ha quedado suficientemente acreditada, la infracción o abuso de sus facultades como administrador y la causación de un perjuicio económicamente evaluable en la sociedad ( STS 17-7-2006 ), no habiéndose llevado a cabo la rendición de cuentas, ni efectuado liquidación alguna, ante la convocatoria fallida, por inasistencia del querellante, de la celebración de la Junta Universal de la tan repetida sociedad, la cual, se encuentra 'de facto' , incursa en causa de disolución ( art. 363 Ley de Sociedades de Capital ), debiendo de dilucidarse la cuestión controvertida en el orden jurisdiccional civil o mercantil, pues no hay que olvidar que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso' (JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales' (SEHER). Si bien es cierto que la valoración de la prueba corresponde efectuarse en el acto del Juicio Oral por el Juzgado de lo Penal (o la Audiencia Provincial), no lo es menos que cuando, en sede de Diligencias Previas, ya se aprecia, con una claridad meridiana, la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse, la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que, como sostiene la doctrina, forma parte del 'sistema integral del Derecho Penal' (VOLTER), es por todo ello por lo que, como sucede en el presente caso, cuando se pone de manifiesto la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho), habrá de sobreseerse 'provisionalmente' por el nº. 1º del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), sin que ello se traduzca en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pues tal derecho, como subraya la jurisprudencia, es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, siempre que tal decisión esté suficientemente motivada ( SSTC 94/2001, de 2 de abril y 221/2005, de 1 de febrero ), tal y como acontece, en el presente caso, con el auto de fecha 11-1-2017 y con el de fecha 14-2-2017 (desestimatorio del recurso de Reforma).



SEXTO.- Como tercera y última de las alegaciones del recurso, alude el apelante a que no se han practicado todas las averiguaciones necesarias, debiéndose ampliar la querella y recibir declaración como investigados, practicándose en tal condición con el contratista de la obra D. Constantino y D. Ángel Daniel . A este respecto, debe recordarse que el derecho a la prueba (y por extensión a las diligencias de investigación) está 'íntimamente ligado al de defensa, o si se quiere es instrumental, complementario o una concreción del mismo, en la medida en que este último no es posible si se impide a alguna de las partes el derecho a traer al proceso los medios justificativos o demostrativos de las propias alegaciones o los que desvirtúan las de la parte contraria' (PICO I JUNOY), siendo los principios que delimitan su contenido los siguientes: legitimidad, pertinencia, idoneidad e ilicitud (BUSTAMANTE ALARCON). La doctrina (PEREZ-CRUZ) viene distinguiendo entre una pertinencia objetiva y otra funcional , la primera requiere la relación entre el medio de prueba propuesto y el 'thema probandi' objeto del proceso, en tanto que la pertinencia objetiva exige un juicio de necesidad, posibilidad y relevancia, poniendo énfasis en el rechazo de las 'pesquisitorias' que no son pruebas sobre los hechos alegados, sino que a través de ellas se pretende obtener argumentos para nuevas alegaciones. La jurisprudencia constitucional, en concreto la STC 147/2002 de 15 de julio , subraya que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa 'no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ' (por todas SSTC 96/2000, de 10 de abril y 165/2001 de 16 de julio ). A este respecto, debe entenderse la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "tema decidendi" ( STC 26/2000 de 31 de enero ) y tenerse también en cuenta que su examen corresponde a los Jueces y Tribunales, sin que este Tribunal Constitucional pueda sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase, habida cuenta de que nuestra competencia debe limitarse a controlar las decisiones judiciales dictadas en el ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (por todas SSTC 233/1992 de 14 de diciembre , 78/2001 de 26 de marzo y 165/2001 de 16 de julio ). Según recuerda la STC 231/2008 de 28 de abril , para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba 'es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta será objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda' . El Tribunal Supremo, asimismo pone de relieve que 'El artículo 24 CE , en cuanto reconoce el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, así como el de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, no impide que un órgano judicial, en uso de su libertad razonable, pueda negarse a admitir un medio de prueba propuesto por el encausado, sin que por ello y sin más lesione su derecho constitucional, que no obliga a que todo Juez deba admitir todas las pruebas que cada parte entienda pertinentes a su defensa, sino las que el juzgador valore libremente de manera razonada' ( STS 20-9-1991 ), en la misma línea dice que 'El derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas' ( STS 16-12-1999 ), y, más recientemente, la STS 598/2012 de 5-7 señala que 'a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye, "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto del procedimiento' . De la doctrina científica y jurisprudencial anteriormente expuesta y del propio pronunciamiento de Sobreseimiento Provisional contenido en el auto impugnado, así como por lo argumentado en el fundamento jurídico precedente de la presente resolución, se infiere la improcedencia de la ampliación de la querella y la modificación del status procesal -solicitada por el recurrente- de los tres testigos más arriba citados (que ya prestaron declaración), pasando a ser investigados, al no haber indicios de que hayan participado en una supuesta trama orquestada por el querellado para engañar al querellante -como sostiene el apelante- y, por ende, de la impertinencia e innecesaridad de la práctica de una diligencia de careo entre los mismos; razones por las cuales, procede confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Marco Aurelio Labajo González, en nombre y representación de D. Feliciano contra el Auto de fecha 11 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 5 de Móstoles (Madrid), en las Diligencias Previas nº: 327/2016, (en el que se acordaba el Sobreseimiento Provisional y archivo de las actuaciones), el cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 348.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.