Auto Penal Nº 403/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 527/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 527/2020

DP 279/2020

Juzgado de Instrucción num 8 de Vilanova

A U T O Nº 403/2020

Iltmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

D. JAVIER LANZOS SANZ

Barcelona, a 7.9.2020

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción dictó Auto con fecha 15.8.2020 por el decretaba prisión provisional del ahora apelante Eutimio y contra el mismo se ha interpuesto recurso de apelación directo interpuesto por su representación y defensa . Admitido a trámite la apelación interpuesta el Ministerio Fiscal, informó y se opone al recurso.

SEGUNDO.-El Auto recurrido, recoge, los indicios considerados de la presunta comisión por el apelante de un delito de robo con intimidación en local abierto al público, con instrumento peligroso y lo decreta por entender que los indicios de comisión de delito sus características y los riesgos a conjurar con la prisión provisional se mantienen a pesar de los alegatos de la defensa.

Tras pasar el detenido a disposición judicial, se consideró que había indicios de que el apelante había entrado en una panadería con dos empeladas su interior, armado con un cuchillo de grandes dimensiones exigiéndoles la recaudación tras lo que ambas le dijeron que no había dinero saliendo el apelante todo ello de acuerdo con la declaración de las víctimas, el atestado la grabación de los hechos por las cámaras de seguridad del local, enfatizando la Magistrada a quo que en las mismas se aprecia como in individuo accede al local y saca y muestra un cuchillo de grandes dimensiones dirigiéndose a la empleadas teniendo la citada persona en el antebrazo unos pequeños tatuajes uno de ellos en forma de corazón coincidente con el que presenta el detenido, coincidencia que también se da con el cuchillo intervenido al ser detenido por otro hecho por la policía entregado a esta por su madre como el que portaba y usaba su hijo y con la ropa que portaba el atracador coincidente con la aportada por la madre del detenido. Señala que la pena en abstracto del delito supera los dos años y los fines son evitar la sustracción a la justicia y la reiteración al manifestar que no trabaja y solo cobra una pensión de 400 euros tener numerosos antecedentes penales el último de ellos por robo con violencia o intimidación cuyo licenciamiento definitivo de la pena se produjo el pasado 9.12.2019 y estos hechos el 13.82020 habiendo pasado a disposición igualmente por otro hecho de naturaleza y características similares, unido ello a la gravedad de la pena.

TERCERO..El apelante, en correcto escrito de apelación centra sus alegatos en :

a) Considerar que el hecho sería una tentativa en el que concurriría el desistimiento voluntario de quien se marcha del lugar cuando se le informa de que no hay dinero y que se llamaría a la policía, con los efectos absolutorios previsto en el art 16.2 cp

b) en su defecto la tentativa inacabada comportaría imponer una pena dos grados menor a la del consumado, un año y seis meses máximo

c) en su defecto no haber motivos de indiciaria comisión pues los fotogramas no permiten saber si quien entró con mascarilla era el apelante y la descripción de la testigo refiere unos datos no coincidentes con los del acusado no coincidiendo el tipo de cuchillo empelado pro el atacante que se describe como cuchillo de hoja grande con el incautado fotografiado que más parece un puñal de hoja corta.

d) en su defecto ni hay riesgo de desaparición de pruebas ni obstrucción a la investigación , ni cabe desconocer su arraigo social y familiar siendo nacional con domicilio conocido donde vive su madre y hermano ni de reiteración pues si bien tiene múltiples antecedentes deben entenderse cancelados y el último por el que ha salido de prisión el 9.12.20219 por robo no cabe tenerlo en consideración pues la falta de autoría indiciaria hace que no sea posible recelar de la rehabilitación conseguida. siendo otras medidas menos gravosas posibles

CUARTO-Se opone el Ministerio Fiscal por entender que son correctos los argumentos del Auto apelado entendiendo necesaria la prisión atendida a la entidad de los hechos cometidos que en abstracto deben ser considerados como un delito de robo en establecimiento público abierto al `público con instrumento peligroso 4 años tres meses y un día a 6 años y aun con un grado menos resulta en todo caso superior a dos años, además en su mitad superior por la posible aplicación de la reincidencia siendo suficientes los elementos indiciarios presentes y concurriendo especialmente el riesgo de reiteración y a los fines expuestos en el auto de prisión e interesa la confirmación de la decisión adoptada en el traslado del recurso de reforma .

Recibido en la sala se procede a deliberarlo y resolverlo expresando el ponente le Ilm. Sr D. Andrés SALCEDO VELASCO el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Ciertamente el auto apelado recoge el delito de robo en tentativa con intimidación en establecimiento abierto al público portando un cuchillo de grandes dimensiones y castigado con pena superior a los dos años en abstracto ,refiere los hechos por los que impone la medida cautelar, a los que acabamos de hacer referencia y que son indiciariamente la responsabilidad por la autoría del mismo .Es correcto en términos de motivación , fundamentación al señalar expresamente los indicios que valora y a los que hemos ya referencia Estima que se dan los fines necesarios de la pena de prisión como son en este caso evitar la reiteración, y fuga así se expone en los fundamentos del Auto apelado que hemos recogido en los antecedentes de hechos de esta nuestra resolución que se comparten en cuanto no contradigan cuanto ahora se diera.

Todo ello sin perjuicio de indicar que no se comparte específicamente ,ni la mención a la alarma social generada por los hechos como presupuesto justificador de la prisión a que hace mención el penúltimo fundamento del auto ,y que no puede fundarla en ningún caso, ni la concurrencia del riesgo de afectación de pruebas u obstrucción de la investigación a que el mismo se refiere..

SEGUNDO.-Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

TERCERO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

CUARTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de la gravedad del delito imputado- ( STC 146/2001 gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley) - y de la pena en sí con que se le amenaza, las circunstancias las características concretas del caso y las personales del imputado. Y en particular la presencia, en su caso, de más de uno de los fines legítimos de la prisión provisional.

En particular y más en relación con el de riesgo de fuga conforme a la STC 142/2002 en efecto, atendiendo al criterio de la gravedad de la pena, se ha sostenido ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 66/1997, de 7 de abril, FJ 6) que es relevante la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga, por lo que resulta innegable el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia.

Sin embargo, ese dato objetivo inicial y fundamental, no puede operar como único criterio -de aplicación objetiva y puramente mecánica, a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, tiempo de duración de la prisión etc.

2. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

Se dice literalmente, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto'.( stc 29/2019) Como señala la STC 5/2020 a fin de dar respuesta a las denuncias antes indicadas, hemos de destacar que, en relación con la institución de la prisión provisional, nuestra doctrina ha contemplado el valor ambivalente del tiempo transcurrido durante la sustanciación del proceso.

Concretamente, en la STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4, se afirma que: 'como se ha expuesto, ante la ambivalencia del transcurso del tiempo y de la proximidad de la celebración del juicio oral al fundamentar el riesgo de fuga, la jurisprudencia constitucional exige una ponderación expresa de las circunstancias procesales concretas del caso para de este modo individualizar el sentido que, en cada supuesto ,la proximidad del juicio oral pueda tener ( STC 66/1997).

3. También ha recordado la STC 29/2019 que, si bien las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, no son los únicos criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar la medida, debiendo analizarse también las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado (recuérdese la argumentación de la STC 50/2009, de 23 de febrero), cuando se trata de examinar la motivación de la decisión de adopción, o de la decisión de mantenimiento de la prisión provisional las exigencias no son idénticas, debiendo valorarse en este contexto la incidencia que el transcurso del tiempo tiene en la toma de decisiones respecto de la medida.

El principio de temporalidad, finalmente, opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. ( STC 29/2019)

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

QUINTO.-La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

SEXTO.-En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo lo remitido , el atestado y lo remitido por el Juzgado tal como se recibe en el testimonio que no es íntegro que

A) en las imágenes recogidas en el atestado provenientes de fotoprinters de la grabación de las cámaras informe fotográfico NUM000 UI Garraf con suficiente claridad al autor de los hechos con el rostro tapado con boquilla pero con tatuajes en un brazo tatuajes que, no solo la policía señala coincidentes con los que porta el apelante ,sino que la magistrada que lo ha tenido ante sí señala en su auto apelado que son coincidentes con los que presenta el investigado

B) en las imágenes recogidas en el atestado provenientes de fotoprinters de la grabación de las cámaras informe fotográfico NUM000 UI Garraf con suficiente claridad las características de la ropa con la que va vestido.

C) Se aprecia cómo exhibe un cuchillo der notable proporción que pone y blande incluso encima del aparador frente al que se encuentran las dos empleadas.

D) La comparativa fotográfica policial acompañada a los folios 24 y ss establece identidad suficiente en los tatuajes y las características fisionómicas observables entre el autor y el detenido ,y entre el cuchillo grabado y el ocupado al detenido en el momento de su detención en otra intervención posterior por hechos similares, según el atestado entregado por su madre como el que portaba y venía usando el apelante. Y también folios 26 y 27 con la ropa con la que es grabado y la que es entregada también por su madre como perteneciente al mismo folio 27.

E) La declaración policial de la testigo al folio 11.

F) La identificación policial que se lleva a cabo a raíz de estas coincidencias y la coincidencia cuando es detenido por otra presunto robo con violencia o intimidación el mismo día 13 pero horas más tarde con los tatuajes y las bermudas que portaba en una uy otra ocasión amén del cuchillo mencionado.

Los elementos indiciarios que se han citado anteriormente, en esencia valorados en el Auto apelado, que se asumen por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala en nuestra resolución, tienen a nuestro criterio, valor innegablemente indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no puede ser discutidos a estos efectos.

En esencia, motivaron la resolución anterior decretando y manteniendo la prisión provisional en forma suficientemente razonada, tanto al describir los elementos indiciarios, como los elementos de gravedad del delito y de las penas asociadas, tienen a nuestro criterio, son compartidos por la Sala. Aún así la Sala comprueba en el testimonio recibido que se constatan esos elementos.

Estos elementos que hemos consignado y los consignados por el instructor nos parecen ,razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción ,pues no sabemos qué otras diligencias de instrucción se llevan a cabo

A propósito de la existencia de motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito la persona contra quien dicta el auto de prisión- que los indicios racionales de criminalidad ligados al concepto de probabilidad resultan de manera que ,si para la condena de la persona se precisa la certeza con exclusión de toda duda ,para decretar la privación cautelar de libertad basta con la probabilidad razonable de participación del imputado en un hecho delictivo, requiriéndose obviamente que tales indicios sean racionales , de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas lo que implica la necesidad y apoyan datos de valor fáctico que representan más que posibilidad y menos que la certeza, y supongan una probabilidad de la realización de un delito, con cita de la doctrina de las sentencias del tribunal constitucional entre otras setentas 90 de 5 de abril o 218/89 de 21 de diciembre.

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, - delito de robo con intimidación en local abierto al público,en horario de apertura y portando instrumento peligroso y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) en el que por demás concurriría prima facie la reincidencia. Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible. Como señala para adoptar la prisión provisional y mantenerla ,debe atenderse a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo en abstracto pena superior a dos años, incluso, en todo ert 503 1.1º. LECRM.),pena inferior a dos años si se tiene antecedentes por delito dolosos no cancelados ni cancelables .

En abstracto tiene señalada una pena superior a dos años. Igualmente incluso aunque se aprecie como intentado con su pena en abstracto , como señala el Fiscal y hemos recogido en el antecedente cuarto, incluso operaría el art 503.1.1º que contempla una duración de la pena a imponer en abstracto inferior a dos años como suficiente a estos efectos para el caso de tener el investigado o encausado antecedentes penales no cancelados por delito doloso, lo que veremos sucede en este caso.

SEPTIMO .-Refiere la defensa que debiera reconocerse el desistimiento voluntario con el efecto del art 16.2 CP .No comparte la Sala este criterio sin perjuicio de en su caso, lo que se decida en fase plenaria si la causa llega a tal estadio por cuanto , con carácter general, tampoco es de recibo 'prima facie' y a lso solos efectos de esta resolución,, entender que nos hallemos ante un desistimiento voluntario .

En efecto, la STS de 4 de diciembre de 2018, señala qu:

'El artículo 16.2 del CP dispone que: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.', y el apartado 3º señala que 'Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.'

Tal y como decíamos en la sentencia 888/2016, de 24 de noviembre , 'el precepto ( artículo 16.2 CP ) contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del ' iter criminis ' en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente.'. En todo caso, para la aplicación del art. 16.2 y 3 del Código Penal , es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario. ( STS nº 224/ 2005, de 24-2 ).

Sea como fuere, debe mediar voluntad en el hecho de abortar los actos tendentes a la consumación delictiva, y, en esta medida, la alegación de las partes apelantes es conceptualmente incompatible con la forma imperfecta de tentativa declarada en la Sentencia de instancia.

La propia definición legal del delito intentado contiene el elemento de la ausencia de voluntariedad en la finalización de la totalidad de los actos ejecutivos, ausencia de voluntariedad que es diametralmente opuesta a la previsión en el desistimiento, que lo es actuar voluntario.

La configuración legal del desistimiento voluntario en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros, no se ciñe a la ausencia de punibilidad sino que excluye el delito intentado ( art. 16.2: 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta').

El desistimiento ha sido definido jurídicamente como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección ( Tribunal Supremo en sentencia de 21 diciembre 1983), y su esencia radica en la abstención voluntaria de realizar los actos de ejecución que todavía eran precisos para la consumación del hecho punible, siendo sus notas características las de que ha de ser propio, voluntario, personal y definitivo, pudiéndose destacar que cuando el citado desistimiento se produce porque han surgido obstáculos insuperables que impiden de modo absoluto la continuación delictiva, dicho desistimiento se reputa involuntario e ineficaz, como lo es igualmente en el caso de que surjan impedimentos relativos, sea porque han surgido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, sea por ser más arriesgada la consumación, o porque el autor tiene el temor a ser descubierto y detenido por la policía(en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo antes citada y las de 7 junio 1985, 24 octubre 1989 y 9 junio 1992). SAP, Penal sección 9 del 24 de octubre de 2019 ROJ: SAP B 14059/2019 - ECLI:ES:APB:2019:14059 Sentencia: 500/2019 - Recurso: 283/2018 Ponente: JOSE MARIA TORRAS COLL

La STS 1140/2010 29 de diciembre razonó acerca de los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP, que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero ' desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.

En términos semejantes se pronuncia la STS de 26 de abril de 2019 siendo Ponente D. Julián Artemio Sánchez Melgar cuando indicada que 'El desistimiento voluntario ha sido definido como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro y en el cese de la intranquilidad social. Ahora bien, el desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. En este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime. La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el 'voluntario retorno del autor al orden jurídico', es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuenciade las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva.Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP ...Por tanto, en modo alguno puede hablarse de un comportamiento voluntario de los acusados, cuya única voluntad acreditada fue la de enriquecerse a costa de la propietaria de la vivienda en la que pretendieron entrar, y no la de desistir de la acción ya iniciada, de manera que hubo una influencia externa, un impedimento no previsto, que determinó la interrupción, por lo que, conforme a la jurisprudencia citada, no resulta aplicable la exención de responsabilidad criminal regulada en el art. 16.2 del texto punitivo. Debiendo por ello confirmar la resolución recurrida, por cuanto ningún error valorativo se aprecia en la misma, habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que amparaba a los acusados (SAP, Penal sección 10 del 12 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP B 15192/2019 - ECLI:ES:APB:2019:15192 Sentencia: 719/2019 - Recurso: 130/2019 Ponente: MARIA INMACULADA VACAS MARQUEZ ) '.prescindiendo de la cual, el delito se habría consumado con la actuación del recurrente

En este caso la declaración en sede policial de una de las empleadas, al folio 11, Fontecha, señala que una vez que el sujeto entra en el local saca el cuchillo de grandes dimensiones les exige el dinero de la caja registradora, les dice dónde debían ponerlo- en las imágenes en una bolsa- Y es cuando, primero, le indican las empleadas que no hay dinero ,segundo, le advierten que llamarían a la policía y en tercer lugar ,refiere la testigo, que han gritado pidiendo auxilio a personas que pasaban por la calle frente al local, y refiere que esa la vista de estas circunstanciasque el sujeto abandona el local.

Es decir, no se trata ' prima facie' y a los solos efectos de esta resolución, de un supuesto en el que el atracador que entra e inicia el atraco, sin mediar otra circunstancia más que su propia reflexión interrumpe el mismo y abandona el local, es que lo hace tres ser advertido de que no hay dinero, tras ser advertido de que se llama a la policía ,tras mediar gritos de petición de auxilio a viandantes ,y solo tras todo ello abandona el local.

Con estos elementos aún indiciarios , la secuencia de hechos lleva a considerar que hubo una influencia externa, un impedimento no previsto,- la falta de dinero, la resistencia de las empleadas que indican que avisarán a la policía los gritos pidiendo auxilio, lo que es razonable pensar que determinó la interrupción, Es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictivapor lo que, conforme a la jurisprudencia citada, no resulta aplicable la exención de responsabilidad criminal regulada en el art. 16.2 del texto punitivo.

SEPTIMO.- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO.- El Auto se apoya igualmente en el riesgo, a conjurar, el de reiteración delictiva,

El apelante ,obra en el testimonio ,tiene numerosos condenas por delitos dolosos, pero excepcionando cuantas pudieran resultar canceladas o cancelables es de ver que el más reciente antecedente B- 23 lo es por condena por robo con fuerza en local abierto al público y robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público y robos con violencia o intimidación uno consumado otro en tentativa, sumando este antecedente unas penas de más de 17 años de prisión, , y aún teniendo presente sólo las que aparecen como no cancelables, o canceladas, refiere el auto que ha cumplido pena de prisión con licenciamiento el 9.12.2019, lo que confirma el propio escrito de apelación formulado por su defensa, luego ese cumplimiento y licenciamiento de pena tras cumplir ,que no se discute i por la defensa , determinan que antecedentes no cancelable a 13.8.2020 cuando se cometen presuntamente estos hechos.

Siendo así no es irrazonable señalar como hace el auto apelado que en estas circunstancias el riesgo de reiteración delictiva no es una quimera ,y puede presentarse con racionalidad, como resultado del hecho de que el delito cometido ,atendiendo a las circunstancias del hecho, refleja el empleo por el presunto autor de intimidación, tal y como ya se pone de manifiesto en sus antecedentes ;y estos datos que reflejan que materialmente reitera la comisión de delito patrimonial como el ahora investigado , reflejan sino habitualidad en sentido estricto ( sin que sea precisa la habitualidad en el sentido técnico preciso del art 94 que se empela sólo a los efectos de lo dispuesto en el ámbito de la suspensión de penas,) sí una reiteración, en la comisión de delitos con un componente de intimidación contra el patrimonio y contra otros bienes personales, que hace razonable predicar un riesgo de reiteración, no siendo por ello descartable la comisión de nuevos delitos como los ya cometidos, por sí graves .

Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo,en cuanto al riesgo reiteración, objetivamente necesaria y proporcional, en los términos expresados todo ello sin perjuicio de que el instructor la modifique si del avance de la investigación o del momento procesal subsiguiente, estime que dejan de concurrir en cualquier momento cualesquiera de los elementos en que se funda apreciado ello de oficio o a petición del Fiscal o la defensa.

NOVENO.-En el caso analizado sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) también pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado. Pues pondera el riesgo como existente derivado de la gravedad del delito y de las penas y en relación con el momento procesal de la causa , y la carencia de arraigo bastante que frente al mismo sea suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización o fuga ,

Como hemos dicho en muchas ocasiones entiende el Tribunal, nunca puede asegurarse a priori que la fuga o ilocalización no vayan a suceder por más cautelas que se pongan a una libertad provisional . Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado ,o el ahora apelante, opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , a pesar de la labor de su defensa

En cualquier causa penal puede suceder .Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que, racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento segundo y tercero especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es ,y suele ser ,el arraigo. Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de forma que si una ponderación racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el destacado riesgo de fuga ,en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar ,especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

Debemos pues ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) la sala tras detenido estudio debe manifestar que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral y ponderar todas las circunstancias personales ,objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

Como señala la STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 5 b) 'todo juicio que expresa el pronóstico de un comportamiento futuro se funda en diversos factores y, entre ellos, en máximas de experiencia, que se ven más o menos reforzadas en función de los datos fácticos concurrentes

Para valorar el riesgo de fuga o ilocalización no puede obviarse el hecho de que, el ahora recurrente, aun teniendo la nacionalidad española , presenta falta de arraigo personal en la medida en que este sirva de contrafreno a la tentación de ilocalización o huída derivada de las penas asociadas l delito investigado , pues, y en la medida, en que no acredita familia a su cargo, o personas que se signifique o acredite que de él dependan, no acredita arraigo laboral, no se acredita vida laboral o expectativas coetáneas, no se acredita arraigo social ,no se acreditan otros elementos más allá de indicar un domicilio de convivencia familiar- y un entorno familiar -que no se acredita con volante , padrón u otros datos - ( solo consta por el atestado pues el investigado no ha deseado declarar, que al cometer los hechos vivía con su madre, sin siquiera precisarse, ni por la apelación ,desde cuándo) - todo frente a la pena elevada que pudiera corresponder ,como señala el informe del fiscal antes mencionado, a los hechos presuntamente cometidos.

Es por ello que el Tribunal pondera el conjunto de estos elementos mencionados, junto a la amenaza de pena ,la gravedad y las características de los hechos y aprecia , por ello, como razonable lo que el auto apelado venga a sostener en el momento de su dictado ,esto es, que el arraigo que presenta no es suficiente contrafreno en este momento al riesgo de huida o ilocalización ,y que la medida adoptada en el servicio de guardia , en el momento en que se adopta , puede adoptarse en base a las circunstancias de la naturaleza ,entidad y gravedad de los hechos investigados ,y de las penas asociadas a los mismos, al tratarse del momento inicial prácticamente de la investigación judicial, a lo que se suma las consideraciones hechas sobre el arraigo.Como hemos referido ha señalado el TC, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena;

Puede entenderse en este supuesto no conjurado razonablemente, no constando, ni habiéndose alegado, por demás otros elementos ponderamos que el riesgo de fuga, se presenta ,como hipótesis de una intensidad tal, que no es neutralizable por ahora por otro mecanismo menos injerente.y no puede verse suficientemente contrarrestado o neutralizado por el nivel de su arraigo resultado de la suma de los factores personales, profesionales capacidades y entorno a los que acabamos de hacer frente a la gravedad de la pena asociada y en relación al momento en que la decisión se adopta, al inicio de las diligencias tras su puesta a disposición.

El tipo de procedimiento impide su enjuiciamiento de no estar presente el apelante y como ya hemos dicho antes ha de advertirse que una decisión de prisión provisional no es una resolución que agote su finalidad en conseguir que se atienda a un concreto llamamiento o citación judicial sino que exige la formulación de un pronóstico de comportamiento futuro que va más allá, en cuanto que lo que se trata de asegurar es la íntegra tramitación del proceso, en sus sucesivas fases.

No disminuye en este caso los riesgos constatados que podrían derivarse por ejemplo de haber cumplido en prisión provisional un plazo más significativo respecto de la pena eventualmente imponible por estimarse que de ser condenado la pena a cumplir con la liquidación del período de prisión resultaría en una pena neta que desincentivara la tentación el riesgo de huida, pues al dictado del auto apelado son poco menos de un mes lo que lleva en prisión provisional, y las pena del delito investigados tienen un alcance ya dicho muy superior .

En cuanto al riesgo de obstrucción a la justicia que el auto apelado aprecia como justificación no la comparte el Tribunal por no venir explicado siquiera mìn9imamennte en qué se objetiviza dicho riesgo que el juzgado estima necesario conjurar.

ULTIMO.-

Ello no obsta a que el Juzgado le siga dando la tramitación preferente que le corresponde, pues de alargarse esta sin una actitud proactiva en ese sentido y se aletargara la instrucción el factor tiempo puede ser revalorado como incidente en la situación de prisión provisional.

Como señala la STC 65/2008 ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, a, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), 'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) 'cuantas veces sea procedente' y a modificar la cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordaba la STC 66/1997, de 7 de abril, FJ 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'.

La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión -aun después de haber agotado los posibles recursos- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad.

Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración -plasmada en la resolución judicial- de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica.

Vistos los preceptos citados y los demás de pertinente aplicación y lo expuesto , el recurso debe decaer y se desestimado y por ello procede dictar la siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Eutimio contra el Auto con fecha 15.8..2020 acordada por el Juzgado 8 de Vilanova que se confirma.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este. Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe.