Auto Penal Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 13/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000013/2019

NIG: 3501943220170009932

Resolución:Auto 000474/2019

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0000372/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de San Bartolomé de Tirajana

Apelante: Jacobo; Abogado: Miguel Jose Rodriguez Gonzalez; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

Querellado: Joaquín; Abogado: Tinguaro Gonzalez Hernandez; Procurador: Orlando Puga Medraño

Querellado: Landelino; Abogado: Maria Ivana Ramon Abadias

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de julio de 2019.

Dada cuenta;

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, y mediante auto de fecha 18 de junio de 2018, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones por considerar que no queda debidamente justificada la perpetración del hecho delictivo objeto de investigación.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 24 de junio de 2018, por la representación procesal del querellante D. Jacobo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el primero en virtud de auto de fecha 25 de octubre de 2018.

TERCERO.- Admitido a trámite el subsidiario de apelación, y evacuados los traslados oportunos, impugnado por el Ministerio Fiscal y las defensas de D. Landelino y de D. Joaquín, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 18 de diciembre de 2018, en la que tuvieron entrada el día 28 del mismo mes, turnando en reparto a esta Sección en la que tuvieron entrada el día 15 de enero de 2019, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala mediante diligencia del día 4 de febrero a Dña. Inocencia Eugenia Cabello Díaz, y en espera de señalamiento, en virtud de providencia del 18 de junio se reasigna la ponencia a quién como tal suscribe la presente por sustitución reglamentaria, y se fijó el 4 de julio fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

Por otra parte, aunque ciertamente que debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que solo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, interesa la parte apelante la revocación del auto de sobreseimiento provisional considerando que de lo actuado se derivan suficientes indicios racionales de criminalidad como para seguir los trámites del procedimiento abreviado.

Como primer punto, no alcanza a comprender esta Sala la razón que expone la Juez Instructora para archivar la causa, pues la simple finalización de un contrato de arrendamiento no autoriza sin más al arrendador a tomar posesión de la finca arrendada cambiando la cerradura en cuanto exista un poseedor legítimo, que hasta ese momento lo ha sido y que no haya hecho dejación de su derecho, al margen de la utilización de las vías legales procedentes, lo que efectivamente pudiere dar lugar al delito de realización arbitraria del propio derecho según una constante y muy reiterada doctrina jurisprudencial - SsTS 24/2011, 1 de febrero; 520/2017, de 6 de julio-, de la misma manera que tampoco comprende esta Sala la insistencia en ese lacónico y desde luego desacertado razonamiento al desestimarse la reforma frente al amplio y fundamentado recurso de reforma y subsidiario de apelación. Sin embargo, la parte apelante no insta la nulidad de esa resolución, insistiendo en cambio en su legítimo planteamiento -que como veremos más adelante debe acogerse- de que se transforme el procedimiento de diligencias previas en procedimiento abreviado, sin instar ninguna otra diligencia.

Antes de examinar las razones de la estimación de tal pretensión, sí que diremos que no advertimos que se haya limitado en modo alguno sus posibilidades de alegación y defensa de su interés. Así, no entendemos que aluda a la falta de traslado a dicha parte del mensaje de Whatsapp que recibiere uno de los querellados, concretamente el propietario del apartamento, del intermediario, ni que se haya realizado diligencia alguna acerca de su validez. Y es que en relación con este aspecto, dicha grabación fue proporcionada por dicho querellado al declarar como investigado el 19 de abril de 2018 -folios 90 a 93-, asistiendo a dicha declaración la defensa del querellante, constando a continuación unida a la causa dicho audio a folio 96 -sobre cerrado-, sin que la parte ahora recurrente efectuase objeción de tipo alguno en cuanto a esa aportación, ni cuestionara en modo alguno el contenido de ese audio, estando no solo personada en forma asistiendo a esa declaración, sino evidenciando con actos procesales posteriores el ejercicio de su derecho a instar la práctica de cuantas diligencias entendió procedente, como con su escrito de fecha 25 de abril de 2018 -folio 104-, en que pide unas determinadas grabaciones de video de la comunidad, sin más alusión a lo largo de la causa a ese archivo de audio hasta el recurso de reforma contra el sobreseimiento.

Diremos también, que respecto justamente a la crítica que se hace en razón a la falta de viabilidad de obtención de las grabaciones a las que alude en ese escrito de 25 de abril de 2018, que proveído por el Juzgado instructor en providencia de 2 de mayo -folio 108-, fue imposible de obtener al borrarse transcurrido un mes desde los hechos -folio 111-, bien es cierto que el retraso en la admisión de la querella, incoándose diligencias previas el 26 de febrero de 2018, más de tres meses después a su formalización, impidió la obtención de tales grabaciones, más al margen de que no consideremos como especialmente relevante la información que pudiere contener la grabación de la parte exterior del complejo, aún admitiendo a los efectos meramente dialécticos que grabasen incluso la parte exterior del apartamento, ya que el núcleo esencial de los hechos no se discute y además acontecieron en el interior del apartamento, más allá de identificar a quiénes acompañasen a uno de los querellados, diremos que de la omisión de tales grabaciones no se infiere un indicio racional de criminalidad contra los querellados, lo que exime a esta Sala de mayores valoraciones acerca del supuesto contenido de la grabación de unas imágenes de imposible obtención. El objeto de nuestro análisis, según lo pretendido por la parte apelante de que se incoe procedimiento abreviado, ha de quedar circunscrito al resultado de lo actuado, no a las suposiciones o conjeturas que quepa extraer del resultado de unas diligencias de imposible obtención, y por tanto de imposible verificación y contraste.

TERCERO.- Y dicho lo anterior, convenimos en que efectivamente debe admitirse la pretensión de incoar procedimiento abreviado, al derivarse de lo actuado indicios racionales y suficientes como para abrir la fase intermedia del procedimiento abreviado por sendos delitos de coacciones y hurto. Ciertamente que en alguna ocasión, aunque no se haya interesado expresamente, se ha acordado por esta Sala una nulidad por falta de motivación en supuestos parecidos a éste en que la decisión del Instructor/a adolece de una explicación mínimamente sostenible y razonable que justifique el sobreseimiento, más lo cierto es que los hechos a los que se contraen la presente causa están perfectamente definidos en tiempo y espacio, y las alegaciones de apelante y partes apeladas posibilitan fijar con cierta precisión el núcleo esencial del juicio valorativo acerca del resultado de las diligencias de instrucción practicadas.

Dicho esto, también es importante puntualizar que no solo no ha quedado acreditado que estemos ante un arrendamiento de finca urbana destinada a vacaciones, como pretende la defensa de uno de los querellados, si nos atenemos al contenido del contrato suscrito que obra a folios 30 a 34 que no permite distinguirlo del típico arrendamiento de vivienda sometido a la duración imperativa para el arrendador del art. 9 de la LAU; como que desde la perspectiva del resultado de lo actuado tal distinta consideración es ciertamente irrelevante en este momento para analizar la corrección o incorrección de la decisión de sobreseimiento provisional.

Y es que sea como fuere, hemos de señalar que la conducta del querellado propietario del apartamento, consistente en cambiar la cerradura del mismo y tomar posesión de él, vino motivada por la comunicación en tal sentido de Secundino, al que alude en su grabación de audio obrante a folio 96, que le dijese que el inquilino ya no estaba pagando la renta y que había abandonado el apartamento. Esta versión aparece en cierto modo corroborada por el otro querellado Sr. Joaquín en su declaración -folios 98 y ss-, sin que se haya interesado en ningún momento la declaración del citado D. Secundino, siendo así que el propio querellante ya admite en su querella como efectivamente la renta no se estaba abonando -folio 19 de las actuaciones-, por más que aluda a algún tipo de problema en los datos de las cuentas.

En este contexto, cuanto el querellado propietario, con la comunicación de Secundino de que ya no se estaba abonando la renta, que el contrato había finalizado, que el inquilino ya no estaba, que fuera su hijo y entrara en el apartamento porque en él no hay inquilino, efectivamente acude al mismo con un cerrajero que rompe la cerradura y la sustituye por otra nueva, no estaba actuando con el conocimiento de que estuviese actuando al margen de las vías legales procedentes, sin que tampoco, y en esta tesitura, pueda sostenerse racionalmente que existiese un delito de allanamiento de morada en atención a los elementos normativos de esta figura de delito.

Sostiene el recurrente que desde el mismo momento en que se constató una realidad diferente, en el sentido de que el querellado se encontró con efectos de otras personas, y que incluso hizo acto de presencia en el lugar el querellante en compañía de amigos y parientes que volvían de una excursión, en ese instante, una vez que se evidenció que la realidad manifestada al propietario era otra, debía haber adoptado una decisión diferente manteniéndolo en la posesión del apartamento hasta que se aclarase la cuestión, máxime en cuanto se suscitó esa posibilidad delante de agentes de la Policía Nacional que acudieren al lugar ante el revuelo montado. Es en este concreto aspecto donde quiebra la base del sobreseimiento -de fondo- acordado, pues qué duda cabe que en este instante al querellado propietario del apartamento se le representó la evidencia de que en realidad el inquilino que le señalase el intermediario que se había marchado abandonando la vivienda, en realidad seguía haciendo uso de la misma, luego la negativa del querellado en ese momento a restaurar el status quo preexistente se reveló como una actuación indebida impidiendo por la vía de los hechos la legítima pretensión del ahora apelante de continuar en el uso del apartamento, aspecto singularmente reprochable en la medida en que era un ciudadano extranjero cuyo domicilio en España venía constituido por ese apartamento, lo que en la práctica supuso llevar a cabo un desahucio de hecho dejándolo en la calle. En realidad, y sin que ello suponga vinculación alguna al título de acusación a ejercer en el eventual escrito de calificación provisional, pues no es función del auto de procedimiento abreviado limitar la traducción jurídico penal que merezcan estos hechos, consideramos que los mismos encajan más propiamente en el delito de coacciones que en el de realización arbitraria del propio derecho, pues la conducta que entendemos punible ha consistido, siempre provisoriamente y según el resultado de lo actuado, en que el querellado propietario del apartamento Sr. Landelino impidió por la vía de los hechos que el querellante siguiera en la posesión legítima del inmueble acudiendo aquél a las vías legales procedentes para aclarar lo acontecido, y en su caso recuperar la posesión si efectivamente hubiere tenido derecho a ello. En lo demás, la intervención de los funcionarios policiales no dota de legitimidad a la actuación del querellado, pues acuden una vez consumada la desposesión -folios 106 y 107-, sin capacidad de decidir en ese instante acerca de si se debía o no reponer al querellante en la posesión frente a quién aparecía como propietario del inmueble, por más que la intervención de los agentes sí que evidencia a estos efectos la corroboración del proceder ilícito del querellado propietario, al constatarse que el querellante tenía efectos en el interior del apartamento que desvirtuaba por completo la tesis del abandono del inmueble, lo que justamente imponía del querellado propietario una actuación completamente diferente a la que llevó a cabo.

Con todo y en suma, no se entiende que haya habido una actuación ilícita en cambiar la cerradura y tratar de tomar posesión del apartamento, vistas las circunstancias concurrentes, más una vez que se evidenció en ese momento que el apartamento no había sido abandonado por quién lo estaba poseyendo como inquilino, la negativa consecutiva y sin solución de continuidad a romper la cerradura, sustituyéndola por otra que impide el acceso al apartamento del querellante, sin permitir con ello que siguiese con el uso del apartamento hasta que se aclarase lo que en derecho procediese, acudiendo en caso de discrepancia a la vía judicial, constituyó un proceder coactivo que reúne los caracteres propios de delito de coacciones que justifica la incoación de procedimiento abreviado.

En lo demás diremos que debe igualmente posibilitarse y quedar abierto para el debate del eventual plenario, el hecho relacionado con el hurto de los efectos que el querellante afirma como de su propiedad, que los justifica razonablemente con la documentación proporcionada con su querella, suficiente al menos por lo que se refiere a esta fase procesal para proporcionar indicios racionales de su preexistencia en cuanto guardan una correlación lógica con el hecho provisorio de venir poseyendo en calidad de arrendatario el apartamento, sin perjuicio obviamente de la prueba a practicar en el juicio oral, y de que el querellado propietario seguirá ostentando la presunción de inocencia que impone que la carga probatoria de los hechos en que se sostenga la acusación deben quedar acreditados por las partes acusadoras.

De la misma manera que, llegado a este punto, debe quedar diferido al debate de la prueba de cargo lo relacionado con el hurto de las cantidades a las que alude el querellante, hecho que también debe ser objeto del procedimiento abreviado y del cuestionamiento en ese juicio oral.

Para concluir se ha de confirmar el sobreseimiento provisional respecto del otro querellado, al derivarse del discurso valorativo expuesto que no hay indicios racionales de participación en estos hechos.

CUARTO.- Por lo expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación resulta procedente revocar el sobreseimiento provisional acordado, debiendo incoarse procedimiento abreviado respecto de D. Landelino, recogiéndose como hechos punibles los que se derivan de lo expuesto en relación a las coacciones y el hurto, debiendo posibilitarse con ello el juicio de acusación que se abre en la fase intermedia, debiendo debatirse la realidad de tales hechos así como su proyección jurídico penal con sometimiento al principio acusatorio en el juicio oral, en función de la prueba practicada, quedando incólume el derecho a la presunción de inocencia del querellado propietario Sr. Landelino así como su derecho de defensa.

QUINTO.- En materia de costas procesales, al estimarse parcialmente el recurso de apelación procede declarar de oficio las de esta alzada ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del querellante D. Jacobo, contra el auto de fecha 25 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, que acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte el mismo, acordando en su lugar que se dicte auto de incoación de procedimiento abreviado respecto de D. Landelino, recogiéndose como hechos punibles los que se derivan de lo expuesto en el razonamiento jurídico tercero de la presente, confirmando el sobreseimiento provisional respecto del investigado D. Joaquín, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.