Auto Penal Nº 570/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 244/2016 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RA 244/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo de apelación nº 244/2016
Diligencias Previas 764-2007
Juzgado de Instrucción nº 1 Vilanova
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª. MARIA DEL MAR MENDEZ GONZALEZ
Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, a 13.09.2017.

Antecedentes

PRIMERO.- El apelante Cornelio a través de su legal representación y defensa interpuso recurso de apelación directo contra el Auto apelado de 10.8.2015 Auto QUE DESESTIMABA EL RECURSO DE REFORMA PREVIAMENTE INTERPUESTO CONTRA EL PREVIO AUTO DE 31 DE MARZO DE 2014 de apertura de la fase intermedia dictado en la causa seguida por presunto delito contra los trabajadores y otros supuestamente ocasionado a raíz del accidente laboral sufrido en la obra de construcción por un trabajador de la misma . Se ha adherido al recurso la legal defensa y representación de Justiniano y se opone a ello el Ministerio fiscal en los términos que resumiremos.



SEGUNDO.- El Auto apelado de 10.8.2015 al folio 3243 además de otros pronunciamientos, y por cuanto hace al recurso del ahora apelante Sr Cornelio rechaza el sobreseimiento libre o subsidiairamente el provisional respecto del mismo por entender con el Fiscal que existen indicios de responsabilidad por entender que ha quedado acreditado que el accidentado cayó por escalera interna que daba acceso al sótano y que la misma carecía de medidas de protección colectiva adecuadas tales como barandillas o quitamiedos con incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo pues el apelante fue arquitecto técnico contratado por el promotor constructor para elaborar un estudio básico de seguridad y realizar después las funciones de coordinador de seguridad en cuyo ámbito debía, dice el auto, controlar que la constructora y subcontratista tenían plan de seguridad o salud o se hubieran adherido al de la constructora y que el en el día a día se cumplían las medidas de seguridad recogidas en los lanas para cada situación concreta y puesto de trabajo imputado al apelante no haber hecho tales comprobaciones pues resultaba que Justiniano no tenía plan de seguridad ni se había adherido al de la constructora ni se veló para que los trabajos de pavimentación se llevaran a cabo con las medidas de seguridad oportunas a pesar de que visitaba regularmente la obra teniendo conocimiento de las deficiencias existentes en materia de seguridad pero sin dar recomendación o instrucción al respecto recordando que entre sus funciones está la facilitación de los medios de prevención y en ete caso entiende que no se adoptaron las medidas colectivas en materia de seguridad.



TERCERO.- El recurso de apelación folio 3266 alega el principio de intervención mínima del Derecho Penal, alega haberse acreditado que existían las medidas de seguridad colectivas e individuales encontrándose el hueco del siniestro protegido por red de seguridad anclada mediante fijaciones a soporte estructural o resistentes mediante ganchos con mallas naranjas que señalaban el hueco de escalera reconocido ello pro los testificales de Avelino y Norberto en sus declaraciones de 13 junio de 2008 y lso interrogatorios de Salvador y Carlos Francisco Cornelio y Luciano de 19 abril de 2010 siendo así que los trabajadores de la me4cantil Pavimentos As As retiraban las protecciones entre ellos el accidentado para facilitar su trabajo a pesar de que habían sido advertidos de que no lo hicieran así por el testigo Carlos Francisco y Avelino siendo la voluntaria acción del trabajador al retirar las protecciones la que concluyó en el accidente y añadiendo que conforme al art 9 del RDL 1627/97 los máximos responsables en materia de seguridad en las empresas lo son los jefes encargados y recursos preventivos y ni el coordinador de seguridad cuyas funciones, art 9 con de cooridnadoción no de aplicación y ejecución de las medidas preventivas tarea que incumbe a los contratistas y subcontratistas no siendo necesaria ex art 3 siquiera la figura del coordinador en toda obra y conforme al art 11 no debiendo elaboran el contenido del plan de seguridad sino dar su visto bueno al elaborado por la empresa no permaneciendo el obra el coordinador y no habiendo llegado a ver a los trabajadores de la subcontrata, con cita de resoluciones jurisprudenciales que entiende indica que los coordinadores de seguridad no pueden ser sujetos activos del delito con ta la seguridad del trabajo pues el art 316 actual castiga a los que no faciliten los medios habiéndose despenalizado respecto de la redacción anterior la no exigencia de medios o su no procura, pudiendo ser responsable de la infracción de resultado pero no del delito contra la seguridad.



CUARTO .- Al recurso se adhiere l representación de Justiniano que recuerda que el folio 1538 la inspección de trabajo señala no haber podido preciar las condiciones de trabajo en el momento de los hechos e insistiendo en los argumento de la apelación pasando luego a efectuar alegaciones concretas en relación a la conducta de Justiniano en cuanto al delito de omisión del deber de socorro imputado a su defendido y en el suplico solicita que se revoque el auto apelado y se declare el 'sobreseimiento libre y subsidiairiamente el provisional de su representado Justiniano .'

QUINTO .- El Fiscal folio 3338 se opone, en cuanto al alegato del principio de intervención mínima por ser mandato al legislador no al juez, oponiendo la disparidad de criterios respecto de la tesis de la irrelevancia de la posición del coordinador de seguridad respecto de la comisión del delito contra la seguridad en el trabajo con jurisprudencia diversa que refiere la relevancia de un omisión de su actuar.

Dada parecer del cuenta procede resolver atendida la carga de trabajo del Tribunal siendo ponente el Presidente del Tribunal quien expresa el unánime mismo

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos el recurso del apelante Cornelio a través de su legal representación y defensa interpuso recurso de apelación directo contra el Auto apelado de 10.8.2015 Auto QUE DESESTIMABA EL RECURSO DE REFORMA PREVIAMENTE INTERPUESTO CONTRA EL PREVIO AUTO DE 31 DE MARZO DE 2014 de apertura de la fase intermedia dictado en la causa seguida contra entre otro el apelante imputado de responsabilidad en un por presunto delito contra los trabajadores de los art 316 y 318 otro de homicidio imprudente , supuestamente ocasionado a raíz del accidente laboral sufrido en la obra de construcción por un trabajador de la misma . Se ha adherido al recurso la legal defensa y representación de Justiniano , pero no podemos considerar su recurso sino en la medida en que soporta al del apelante principal pues la petición que formula en su suplico es la de dictar sobreseimiento libre o provisional respecto de Justiniano in que conste que hubiera recurrido separadamente el auto inicia lde de 31.3.2014 que es en donde se acordaba la apertura de la fase intermedia respecto de Justiniano , y no siendo posible al resolver la apelación sobre un Auto que no se pronuncia sobre Justiniano , pues no consta que recurriera en reforma, acordar lo que Justiniano solicita mas allá en su caso, de estimar el recurso de Cornelio . Nos encontramos por ello en el recurso se Cornelio tomando en consideración el de Justiniano en la medida en que soporte al mismo y en relación a la parte dispositiva del Auto apelado en lo relativo a mantener o no la apertura de la fase intermedia respecto de Cornelio .

El auto de 24.3.2014de apertura de la fase intermedia, folio 2934 tomo 10- refiere la acreditación en forma indiciaria del fallecimiento de la #víctima por consecuencia de la caída dentro de la obra por hueco sin protección colectiva adecuada como barandillas o quitamiedos con incumplimiento de la normativa de salud y seguridad laboral teniendo los imputados funciones directivas ejecutivas y de seguridad de obra que les debiera haber llevado a adoptar medidas para evitar o minimizar el riesgo.

El escrito de acusación del Fiscal folio 3009 tomo 11 imputa al apelante que no hubiera controlado que la subcontrata disponía de plan de seguridad o que se hubiera adherido a la de la constructora y no haber controlado que se cumplieran las medidas de seguridad especificadas por los planes no habiéndose preocupado del cumplimiento de las medidas no haciendo observación alguna pese a acudir regularmente a la obra acerca de la insuficiencia en us vso de la simple malla naranja de señalización no haciendo constar observado alguna en ese sentido en el libro de visitas de obra e incidencias ni tomando medida para evitar que los trabajadores cortarán la malla

SEGUNDO.- El Auto apelado de 10.8.2015 al folio 3243 además de otros pronunciamientos, y por cuanto hace al recurso del ahora apelante Sr Cornelio rechaza el sobreseimiento libre o subsidiariamente el provisional respecto del mismo por entender con el Fiscal que existen indicios de responsabilidad por entender que ha quedado acreditado que el accidentado cayó por escalera interna que daba acceso al sótano y que la misma carecía de medidas de protección colectiva adecuadas tales como barandillas o quitamiedos con incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo pues el apelante fue arquitecto técnico contratado por el promotor constructor para elaborar un estudio básico de seguridad y realizar después las funciones de coordinador de seguridad en cuyo ámbito debía, dice el auto, controlar que la constructora y subcontratista tenían plan de seguridad o salud o se hubieran adherido al de la constructora y que el en el día a día se cumplían las medidas de seguridad recogidas en los lanas para cada situación concreta y puesto de trabajo imputado al apelante no haber hecho tales comprobaciones pues resultaba que Justiniano no tenía plan de seguridad ni se había adherido al de la constructora ni se veló para que los trabajos de pavimentación se llevaran a cabo con las medidas de seguridad oportunas a pesar de que visitaba regularmente la obra teniendo conocimiento de las deficiencias existentes en materia de seguridad pero sin dar recomendación o instrucción al respecto recordando que entre sus funciones está la facilitación de los medios de prevención y en ete caso entiende que no se adoptaron las medidas colectivas en materia de seguridad.



TERCERO.- El recurso de apelación folio 3266 alega el principio de intervención mínima del Derecho Penal, alega haberse acreditado que existían las medidas de seguridad colectivas e individuales encontrándose el hueco del siniestro protegido por red de seguridad anclada mediante fijaciones a soporte estructural o resistentes mediante ganchos con mallas naranjas que señalaban el hueco de escalera reconocido ello pro los testificales de Avelino Hernan y Norberto en sus declaraciones de 13 junio de 2008 y lso interrogatorios de Salvador y Carlos Francisco Cornelio y Luciano de 19 abril de 2010 siendo así que los trabajadores de la me4cantil Pavimentos As As retiraban las protecciones entre ellos el accidentado para facilitar su trabajo a pesar de que habían sido advertidos de que no lo hicieran así por el testigo Carlos Francisco y Avelino siendo la voluntaria acción del trabajador al retirar las protecciones la que concluyó en el accidente y añadiendo que conforme al art 9 del RDL 1627/97 los máximos responsables en materia de seguridad en las empresas lo son los jefes encargados y recursos preventivos y ni el coordinador de seguridad cuyas funciones, art 9 con de cooridnadoción no de aplicación y ejecución de las medidas preventivas tarea que incumbe a los contratistas y subcontratistas no siendo necesaria ex art 3 siquiera la figura del coordinador en toda obra y conforme al art 11 no debiendo elaboran el contenido del plan de seguridad sino dar su visto bueno al elaborado por la empresa no permaneciendo el obra el coordinador y no habiendo llegado a ver a los trabajadores de la subcontrata, con cita de resoluciones jurisprudenciales que entiende indica que los coordinadores de seguridad no pueden ser sujetos activos del delito con ta la seguridad del trabajo pues el art 316 actual castiga a los que no faciliten los medios habiéndose despenalizado respecto de la redacción anterior la no exigencia de medios o su no procura, pudiendo ser responsable de la infracción de resultado pero no del delito contra la seguridad.



CUARTO .- Al recurso se adhiere l representación de Justiniano que recuerda que el folio 1538 la inspección de trabajo señala no haber podido preciar las condiciones de trabajo en el momento de los hechos e insistiendo en los argumento de la apelación pasando luego a efectuar alegaciones concretas en relación a la conducta de Justiniano en cuanto al delito de omisión del deber de socorro imputado a su defendido y en el suplico solicita que se revoque el auto apelado y se declare el 'sobreseimiento libre y subsidiairiamente el provisional de su representado Justiniano .', sobre lo que ya nos hemos pronunciado nates

QUINTO .- El Fiscal folio 3338 se opone, en cuanto al alegato del principio de intervención mínima por ser mandato al legislador no al juez, oponiendo la disparidad de criterios respecto de la tesis de la irrelevancia de la posición del coordinador de seguridad respecto de la comisión del delito contra la seguridad en el trabajo con jurisprudencia diversa que refiere la relevancia de un omisión de su actuar.



SEXTO.- Constatamos del estudio de lo remitido que hay indicios de que Alexis el 15 de abril de 2008 falleció a consecuencia de las heridas sufridas compatibles con mecanismos de precipitación en la obra efectuada en Vilanova de construcción de naves industriales de dos plantas en la t 6 )nave 11 al caer al sótano probablemente dice el acta de la inspección de trabajo con evidenciad de caída de altura de unos cinco metros (folio 1572 inspección trabajo), por abertura de escalera de acceso a sótano ' que carecía de protección colectiva ' ( folio 1573 inspección de trabajo) 'sin barandilla resistente y adecuada' no habiéndose dispensado por el subcontratista ni por el empresario titular del entro formación instrucción o información alguna en materia de prevención de riesgos profesionales teniendo presente la peligrosidad de la actividad ' ( pavimentación bajo en altura y trabajo solitario y nocturno ) - folio 1577 del documento de Inspección de trabajo tomo 6- considerando que el primer hecho es incumplimiento del art 10.1 B ) art 11.1. b) y Aneco IV parte C apartados 3ª) y 3c) del RD 162/97 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción boe 256 de 25 de octubre y el segundo, foralta de formación e información, incumple el art 15 del RD 1627/97 todos ellos en relación on el 14.2 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales y 42 d) y 19.1 y 19.4 del Estatuto de losMinastal Group y Pavimentos As As Trabajadores. Siendo para la inspección deberes infringidos por los titulares de las empresas El mismo informe señala que incluso en la visita de inspección el hueco de 1X3 estaba delimitado sólo por mallas de plástico naranjas de señalización que ' no se pueden considerar protecciones similares a las protecciones suficientes estables y sólidas pedidas por el art 3 del apartado C del Anexo IV del RD 1627/1997 El fallecido estaba trabajando para la empresa que AS AS tenían subcontratado no dada de alta en el Registro Mercantil nave industriales en construcción donde el 14.4. 2008 se había iniciado el hormigonado de una primera planta situada a cuatro o cinco metros de altura. el pavimentado, propiedad la citada empresa de Justiniano en una obra siendo promotora y constructora ALM Group promociones razón social de Albert Promocions 20002 SL siendo Alm Group logotipo publicitario, siendo Minastral Group propietario del terreni y promotor quien contrató a Justiniano .. Trabaja con otros no asegurados sin contrato. Nadie presenció el accidente pues trabajan en lugares diferentes de la obra según las declaraciones del 13 de junio de 2008 de los trabajadores. La inspección ocular se llevó a cabo días después de los hechos y la reconstrucción de los mismos folio 341 tomo II.

Cierto que como señala el apelante al folio 1583 en Cetro de Seguridad y Salud laboral de la Generalitat señala que en la investigación realizada no se hna podido precisar las condiciones que había en el momento y lugar del accidente lo que ha impedido determinar con exactitud las causas del mismo, pero omite que añade que ' a pesar de ello y teniendo en cuenta los indiciso citados en el informe las causas del accidente apuntan a trabajos de pavimentación ..oberturas interiore desprotegidas sin medidas de protección decuadas conta el riesgo de caída en altura'.

De Albert Promocions 20002 SL siendo Alm Group era administrador único Salvador declara el 13 de junio al folio 551 tomo 3 Afirmó tener plan de seguridad para cada empresa y un jefe de seguridad en cada obra con plan de seguridad aprobado por el aparejador de la obra y ahora apelante Sr Cornelio siendo coordinador de seguridad dijo Carlos Francisco .. Justiniano no aportó plan de seguridad. Creyendo que en todos los huecos habría vallas de protección y redes de protección no hallándose en el lugar la momento de los hechos Jefe de obra es Carlos Francisco quien declara el 13 de junio al folio 582 tomo 3 reconociendo ser encargado de obra y señalando que esta tenía todas las medidas de seguridad el 14, 4, 2008 y que eso se repasó por un trabajador esa mañana siendo posible que los trabajadores de As As hubieran quitado las redes no estando presente el #día de autos y habiendo manifestado que había advertido a los trabajadores de As AS en otra ocasión por haber cportado las redes que a su juicio no era preciso quitar para pavimentar .Que las redes debían estar permanente y solo debían retirarse para entrar y salir pero a veces las cortaba a saco y él los reciminaba.folio 584 El testigo Avelino que declaró el 13 de junio folio 585 tomo 3 reiterando que estaba las redes azules y las naranjas y que también había recriminado a los trabajadores de As As que las cortaran las cuerdas d las redes.

El testigo Hernan folio 587 tomo 3 nada pudo decir porque no entró de la situación de las protecciones dentro de la nave y sus huecos Sí dijo que el exterior estaba protegido por redes azules que cortaba los trabajdores de Justiniano y al terminar su trabajo las volvían a poner.

En igual sentido el testigo Norberto folio 590. Ambos de empresas externas que proporcionaban materiales Cornelio folio 2039 folio 6º manifestó que siendo su obligación verificar sui las distintas empresas subcontratadas contaban con plan de seguridad , en relación con l empresa pavimentos AS AS no supo que hubiera sido subcontratada hasta el mismo día del accidente, no teniendo constancia de que se hubiere empezado a pavimentar habiendo estado la semana antes en la obra que visitaba una vez a la semana y que normalmente el hueco estaba protegido por red de seguridad anclada con fijaciones a soporte estructural p resistente y también mediante mallas naranjas simoplement de señalización habiendo ido ls empresa que tenía que realizar la cubierta de la nve la que subcontrató la colocación de las mallas de protección colexxtiva, estimando que es el encargado de la obra quien tiene que comprobar que las redes están y que sólo a posteriori del accieente fue informado de que los empelados de As As cortaban las redes folio 204 tomo 6º y que cuando se usa el 'helicóptero' para alisar se reitran las redes y es el encargado de la obra quei ndebe supervisar su recolocación siedo este el Sr Carlos Francisco . Añade que el citado Carlos Francisco le había comentado folio 2041 en alguna ocasión que cortaban los empelados de Justiniano las redes 'sobre todo después del accidente' añadiendo que no observó incumplimientos de medidas de seguridad y que no dejó escrito incidencia alguna en el libro de incidencias de obra. No observando actuar que determinara la paralización de la obra correspondiendo la vigilacnia diaria al recurso preventivo y en su defecto al encargado de obra. Siempre vió los heucos dijo debidamente protegidos pero desconoce cómo estaba cuando se produjo el accidente y pudier ser que los trabajadores hubieren retirado las redes.

El arquitecto Luciano en igual sentido folio 20145 El arquitecto técnico responsable de ejecución Jose Enrique declara folio 2749 Tomo 10 en l mismo sentido, añadiendo que no era su tarea elaborar el plan de seguridad ni coordinarlo ni revisarlo ni se le encargó ello en esta obra y que nunca observó problema alguno de seguridad siendo a posteriori del accidente que le fue comentado por el encargado de la obra que las redes a veces eran cortadas por los propios trabajadores.

El Plan de seguridad aparece aprobado por Cornelio al folio 765 y 1037 preveyéndose redes de protección folio 1061 t 4 yfol io 912 Cornelio aparece como autor del estudio de seguridad y salud folio 1687, T 6º1049 t 1248m, 4937 etc y coordinador de seguridad. Es coordinador de seguridad folio 1049, fol 1284, etc SEPTIMO.- A partir de estos elementos no podemos sino confirmar la presencia de indicios del tipo de los que se precisan en este momento procesal para adoptar la resolución recurrida que son más que meras sospechas aunque su valoración como indicios racionales de criminalidad sea posterior si en su caso el instructor abre juicio oral. Y esos indicios giran en orden a la inexistencia de las medidas de seguridad colectivas referidas al tipo de protección de los huecos y del juego en concreto por el que en principio indiciariamente se produjo la caída mortal así como a la ausencia de información, formación con una trascendencia causal relevante en el orden del resultado letal finalmente producido, en los #términos del informe de la inspección ya referido a y en relación al incumplimiento de los normas de salud y seguridad en le trabajo a las que ya hemos hechos referencia al citar el mismo, lo que podría integrar los tipos por los que el apelante viene imputado.

Y ello hay que decirlo expresamente en relación al momento procesal en que esta decisión se adopta y en relación al tipo de resolución combatida.

Respecto de lo primero por cuanto ciertamente hay elementos en la instrucción que hablan de la dificultad de conocer qué sucedió exactamente, pero otros apuntan en sentido contrario y ya los hemos citados. Ciertamente unos testigos e imputados refieren que todas las medidas de seguridad eran correctas y estaban debidamente implantadas. Pero otros elementos ya citados, incluso testificales no afirman eso sino lo contrario. Ciertamente el apelante alega desconocer que una subcontrata operaba en la obra, desconocer hasta el accidente los problemas relativos a la manipulación de las medidas que allí hubiera de protección y otros elementos instructores ya referidos apuntan en sentido contrario en términos nos deconocibles en este momento pues rebasando estos elementos la mera sospecha se apuntan con valor indiciario.

Así el dictado del auto de apertura de la fase intermedia es posible en este contexto .

OCTAVO.- Efectivamente Al respecto del dictado de autor de apertura de la fase intermedia del art 779.

LECRIM 1.4º LECRIM la Sala viene sosteniendo lo siguiente a) Así en relación al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr . en relación con el art. 780.1 de la misma Ley ' (FJ 4º-A).

b) La resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014 ).

g) El Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de at investigación.

h) Ahora bien no se trata de un simple traslado a las partes acusadoras sino que comporta., en función del resultado de la instrucción, una verdadera toma de posición del Juez instructor de tal forma que cuando el instructor decide concluir así la instrucción ( STC 189/90 ) y ' adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que se realice una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos. Dicho de otro modo, cuando el juez adopta la decisión de continuar el proceso, también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones de la ley de enjuiciamiento criminal y, de modo especial, el archivo sobreseimiento de las actuaciones'.

i) Comporta un pronunciamiento básico sobre la viabilidad del proceso mediante una resolución - como no puede ser menos- razonada, y motivada ( 120 C y 248 LOPJ) y dictada sobre el substrato de lo instruido.

j) Este elemento de pronunciamiento, siquiera implícito, sobre la viabilidad del proceso tiende igualmente a evitar el enjuiciamiento mismo si se acredita que el hecho no es constitutivo de delito o si siéndolo no es imputable al investigado o no hay datos o elementos suficientes para entender acreditada o su comisión o la intervención en el mismo de cierta persona.En definitiva no pue omitirse que la facultad reconocida en el art 779 LECRIM posibilita al instructor su actuación como filtro de acusaciones infundadas y el control de la solidez de aquello que, acopiado en fase instructora, merece o no su continuidad procesal m k) Su contenido no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir (constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, más valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos) sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000 , STS 8mJulio 2014.

l) El Auto de apertura de la fase intermedia expresa un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) m) Su finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999 ).

n) Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación, por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008 , STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).

o) No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000 ) STS 7 Marzo 2007 ) p) Vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

q) Tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90 ) r) Es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

s) Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento, y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 , otras más recientes niegan esa equiparación.

t) Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. (AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

u) Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

v) Esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

w) Ciertamente este proceso motivación, no es exigible que sea un análisis exhaustivo de lo obrante en la instrucción, ni un proceso crítico con todas las posiciones e interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino algo más simple, pero igualmente eficaz, la siquiera básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto por el que decide abrir la fase intermedia.

z) La transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...) En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'.

Es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, No estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos. Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa. ATSJ, Penal sección 1 del 21 de julio de 2015 ( ROJ: ATSJ CV 152/2015 ECLI:ES:TSJCV:2015:152A ) Por lo que se refiere al alcance de su valoración final, tal como señala el ATS de fecha 23 de marzo de 2010 (rec. 200048/2009 ), se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.

Naturaleza de la resolución que igualmente marcará el alcance a que puede llegar nuestra valoración ante una alzada como la hoy analizada. Dado que tal como señala nuestro Tribunal Supremo en las referidas resoluciones (ATS 23-3-2010 y ATS 26-7- 2010) es al instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines que ha de cumplir la comentada resolución, y a él corresponde decidir el momento en que se han conseguido dichos fines adoptando la resolución correspondiente. Dado que la decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el legislador atribuye al instructor, que no tiene competencia para el enjuiciamiento, igualmente el carácter de esta resolución supondrá que el Juez no necesariamente deba efectuar una compleja fundamentación de su resolución, dado que en modo alguno desempeña un papel equivalente al auto de procesamiento dentro del sumario, por lo que desde el momento que la exigencia de defensa de la parte quedará satisfecha a través del traslado que de la imputación, con lectura de los derechos que en tal condición le incumbían, necesariamente se le habrá efectuado en las fases previas de la instrucción, y luego a través del necesario traslado que del escrito de acusación que se haya podido formular en su contra se le va a efectuar, donde podrá tomar un pleno conocimiento, tanto de los concretos hechos que sirvan de base a la acusación, como de las pruebas que se van a emplear en su contra. Esta exigencia de motivación quedara satisfecha con que de una manera sucinta se expongan las razones que le llevan a elegir ese concreto marco procesal.Como igualmente marcará nuestra labor en esta alzada, ya que si el legislador ha querido que sea el instructor el que valore la trasformación del procedimiento y la eventual apertura del juicio oral, no puede por esta vía desnaturalizarse, por lo que en esta medida, exclusivamente deberemos partir de los indicios considerados por el instructor, y sobre esa base analizar si la decisión adoptada supone la infracción de algún precepto legal o la resolución recurrida se apoya en un razonamiento ilógico o arbitrario Decimo.- El auto confirmado por el Auto recurrido en apleación ya dijo que El auto de 24.3.2014de apertura de la fase intermedia, folio 2934 tomo 10- refiere la acreditación en forma indiciaria del fallecimiento de la #víctima por consecuencia de la caída dentro de la obra por hueco sin protección colectiva adecuada como barandillas o quitamiedos con incumplimiento de la normativa de salud y seguridad laboral teniendo los imputados funciones directivas ejecutivas y de seguridad de obra que les debiera haber llevado a adoptar medidas para evitar o minimizar el riesgo y el auto directamente apaleado remite a ponderar que El Auto apelado de 10.8.2015 al folio 3243 además de otros pronunciamientos, y por cuanto hace al recurso del ahora apelante Sr Cornelio rechaza el sobreseimiento libre o subsidiariamente el provisional respecto del mismo por entender con el Fiscal que existen indicios de responsabilidad por entender que ha quedado acreditado que el accidentado cayó por escalera interna que daba acceso al sótano y que la misma carecía de medidas de protección colectiva adecuadas tales como barandillas o quitamiedos con incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo pues el apelante fue arquitecto técnico contratado por el promotor constructor para elaborar un estudio básico de seguridad y realizar después las funciones de coordinador de seguridad en cuyo ámbito debía, dice el auto, controlar que la constructora y subcontratista tenían plan de seguridad o salud o se hubieran adherido al de la constructora y que el en el día a día se cumplían las medidas de seguridad recogidas en los lanas para cada situación concreta y puesto de trabajo imputado al apelante no haber hecho tales comprobaciones pues resultaba que Justiniano no tenía plan de seguridad ni se había adherido al de la constructora ni se veló para que los trabajos de pavimentación se llevaran a cabo con las medidas de seguridad oportunas a pesar de que visitaba regularmente la obra teniendo conocimiento de las deficiencias existentes en materia de seguridad pero sin dar recomendación o instrucción al respecto recordando que entre sus funciones está la facilitación de los medios de prevención y en ete caso entiende que no se adoptaron las medidas colectivas en materia de seguridad.

Pues bien la Sala no puede sino confirmar el auto por cuanto los elementos a los que se refiere tiene un soporte indiciario. Es verdad que, de proseguir la causa a la fase plenaria será allí donde deban finalmente establecerse elementos que ya hemos dicho la instrucción desvela con indicios - suficientes- y contraindicios a valorar sobre alguno de los aspectos ya apuntados. Pero hay indicios suficientes y de entidad para adoptar ahora la decisión impugnada frente al apelante sin perjuicio de la ponderación más profunda de todos estos elementos de cara a las fases posteriores del procedimiento, en su caso.

Resta por tratar el último argumento de la apelación referido a que cierta doctrina excluye la posibilidad de que el coordinador de seguridad sea autor del delito imputado d contra la seguridad de los trabajadores..Al respecto debemos indicar que sólo el plenario deberá en us caso, y si se llega al mismo, decidir sobre el particular pues el carácter debatido de la cuestión, como señala el Ministerio Fiscal impide que, pro no ser pacífica ni advertir sino que es una cuestión jurídica debatida y debatible, pueda ser ahora, por esas notas justamente, óbice al dictado del auto de apertura de la fase intermedia pues precisamente su carácter discutible y discutido impide considerar que estemos ante un presupuesto que obligue ahora a un sobreseimiento libre como el solicitado por el apelante.

Baste al respecto señalar cómo así por ejemplo la SAP, Penal sección 2 del 29 de noviembre de 2016 ROJ: SAP MU 2884/2016 - ECLI:ES:APMU:2016:2884 señala: ' En el estudio del cargo ocupado por el apelante conviene resaltar que precisamente el de Coordinador de Seguridad y Salud, con facultades, como su propio nombre indica de coordinación entre los distintos sujetos intervinientes, tiene importantes funciones en materia de seguridad, al hacerle la normativa depositario legal del libro de incidencias cuya finalidad es el seguimiento y control del Plan de Seguridad y Salud, que es el instrumento esencial en materia de seguridad. Tanto el coordinador de seguridad como el resto de la Dirección Facultativa tiene acceso a dicho libro de incidencias, en el cual debe haber las pertinentes anotaciones, reflejando, en su caso, los incumplimientos en materia de seguridad, con indicación o advertencia de las correcciones oportunas, pudiendo llegar, por su propia autoridad, a paralizar la actividad cuando aprecien 'un riesgo grave e inminente para laseguridad y la salud de los trabajadores'.

El artículo 2 f) del R.D 1627/1997 define al coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra como el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el art. 9. Y éste último precepto (sobre el que el apelante invoca vulneración del principio acusatorio) señala que el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones: a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad: 1º) Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2º) Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el art 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laboralesdurante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto . Entre estas actividades destaca la señalada en el apartado d), a saber, el mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores.

c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra.

La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

A la vista de esta previsión legal, es patente, pese a lo argumentado en el escrito de recurso, que el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra debe garantizar que el contratista y subcontratista, dispongan las medidas necesarias en las obras y, en su caso, que subsanen los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores, de ahí la facultad antes aludida. En el supuesto presente, la ausencia de los mínimos dispositivos de seguridad puestos de relieve en el factum de la recurrida y también reflejados en el acta levantada por la inspección de trabajo constituía de forma evidente un riesgo para los trabajadores, sin que el coordinador de seguridad hiciera nada al respecto y ello a pesar de que según resulta de su declaración visitaba la obra con una frecuencia casi diaria por lo que la alegación efectuada de que desconociera cómo desarrollaban los trabajadores su labor no puede eximirle en modo alguno de su responsabilidad, ya que tales medidas ni existían en el momento de la visita de la inspección ni antes, por lo que necesariamente cuando el recurrente acudía a la obra debía conocer de su ausencia. No puede limitarse el impugnante a una función meramente teórica de su labor, ya que su función como coordinador de seguridad y salud es, según lo expuesto, mucho más amplia pues la misma incluye procurar que el contratista y en este caso también el subcontratista, cumpla con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, entre las que se encuentra, sin lugar a dudas, que en la obra existan los medios de seguridad adecuados para el desarrollo de ésta y en este caso, es patente, que el acusado recurrente incurrió en grave negligencia profesional al no adoptar la mínima diligencia que le era exigible normativamente y quien además ostentaba la condición de arquitecto técnico y director facultativo, estableciendo en relación a los arquitectos técnicos el artículo 1. A) 3 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , por el que se regulan las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos que entre sus funciones se encuentra la de 'controlar las instalaciones provisionales» los medios auxiliares de la construcción y, los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad y salud en el trabajo', precepto que es reiteradamente aplicado por las Audiencias Provinciales, que confirman de forma unánime su vigencia y actualidad' O la SAP, Penal sección 3 del 16 de junio de 2017 ROJ: SAP O 1823/2017 - ECLI:ES:APO:2017:1823 SENTENCIA: 00296/2017 : ' La defensa del Sr. Leopoldo argumenta que las funciones que tiene el coordinador de seguridad durante el desarrollo de la obra, consisten en coordinar las actividades de las distintas empresas que participen en el proceso constructivo, evitando interferencias que pongan en peligro la seguridad de los trabajadores. A este respecto, ha de recordarse que entre las obligaciones del coordi nador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra que se recogen en el art. 9 RD 1627/1997 está la de coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en elartículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra..., unos principios entre los que se encuentran la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, y la adopción de medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. Asimismo, en elart. 14 RD 1627/1997 que regula la paralización de los trabajos establece que ... cuando el coordi nador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o cualquier otra persona integrada en la dirección facultativa observase incumplimiento de las medidas de seguridad y salud, advertirá al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias ..., y quedando facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra . A la vista de estos preceptos, no puede dudarse de que el recurrente Sr. Leopoldo tuvo un dominio del hecho sobre las fuentes de peligro que fundamentan los tipos penales objeto de condena, así como idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento requerido para evitarlo. Como coordi nador de seguridad, la tarea de dicho profesional no era únicamente la de aprobar el estudio de seguridad, coordinar las distintas actividades concurrentes y dar las órdenes e instrucciones oportunas, sino que debía controlar y verificar que el trabajo se desempeñara en condiciones deseguridad adecuadas, teniendo incluso facultades para detener los trabajos si observaba que las medidas de seguridad correspondientes no se habían adoptado.

Es precisamente dicha conducta, perfectamente adverada sin que se aprecie error valorativo alguno en su determinación, la que permite su incardinación en los tipos penales aplicados por el juzgador de instancia, por cuanto concurre en la misma los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente y en tal sentido los datos probatorios acreditan, sin infracción alguna en su aplicación y, por tanto, en oposición al argumento impugnatorio del recurrente, que concurren todos y cada uno de los requisitos de los delitos definido en el artículo 316 del Código Penal y en el art. 142. 1 y 3 del citado texto legal , en concurso ideal' En parecidos sentido SAP, Penal sección 2 del 10 de octubre de 2016 ROJ: SAP A 2413/2016 - ECLI:ES:APA:2016:2413 Ello lo citamos para motivar por qué no podemos dar el valor que las referencias citadas por el apelante pretende, pues ciertamente no parece una cuestión tan indiscutible como pretende y la solución a esas diferentes posiciones no procede adelantarla a este momento procesal, que debe ceñirse a conformar o no, en lo términos ya explicados, el auto de apertura de la fase intermedia por entender que hay indicios de responsabilidad- que sólo fases posteriores del procedimiento podrán confirmar o descartar, sin que aparezcan ahora elementos que claramente y de forma incontestable conduzcan al sobreseimiento libre o provisional.

Por cuanto queda dicho y en relación a los preceptos citados procede dictar la siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Cornelio y el adherido, confirmando el auto apelado, sin imposición de costas. Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Así se manda y firma.Doy fe.