Auto Penal Nº 606/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 706/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051030

N.I.G.: 28.161.00.1-2015/0021043

Recurso de Apelación 706/2018

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de DIRECCION000

Diligencias previas 76/2016

Apelante: D./Dña. Azucena y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES

Letrado D./Dña. PEDRO CAPILLA MONTES

Apelado: D./Dña. Blanca y D./Dña. Humberto

Procurador D./Dña. JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA

Letrado D./Dña. JAVIER DE LA PEÑA PRADO y Letrado D./Dña. GABRIEL DANIEL GONZALEZ TIRADO

AUTO Nº 606/18

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª Pilar Rasillo López

Dª Lourdes Casado López

D. Justo Rodríguez Castro (ponente)

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Dª. Ana María Capilla Montes, en nombre y representación de Dª. Azucenase presentó el anterior escrito de fecha 23 de octubre de 2017, en el que interponía recurso de Apelación, contra el auto de fecha 4 de octubre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 8 de DIRECCION000 (Madrid), en las Diligencias Previas nº: 76/2016, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, por si los hechos investigados a Dña. Azucena fueren constitutivos de un presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, a cuyo efecto dese traslado al Ministerio Fiscal, y en su caso a las acusaciones particulares personadas, a fin de que en el plazo común de diez días, formulen escrito de acusación, solicitando la apertura de juicio oral en la forma prescrita por la ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar excepcionalmente la práctica de las diligencias que consideren imprescindibles para formular la acusación'.En virtud de providencia de fecha 7 de febrero de 2018, se admitió a trámite el precitado recurso, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por Dª. Blanca y D. Humberto en el escrito presentado en fecha de 14 de febrero de 2018 por el Procurador D. Javier María Ortiz España y adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal en su escrito presentado en fecha de 5 de abril de 2018, remitiéndose el recurso, con el testimonio de los particulares designados por las partes, a la Audiencia Provincial de Madrid, por providencia de fecha 11 de abril de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 24 de mayo de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de la misma fecha, la correspondiente deliberación para el día 27 de septiembre de 2018, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recursoPor la parte apelante que representa a Dª. Azucenase fundamenta su recurso, en los siguientes motivos: 1) Ausencia de motivación del auto de transformación, lo que redunda en una indefensión. 2) No realización de diligencias interesadas por dicha parte, vulneración del art. 24 CE. 3) Los hechos no presentan indicio de ser constitutivos de delito alguno, instando el sobreseimiento libre de las actuaciones.

SEGUNDO.-Ausencia de motivaciónPor la parte apelante se alega, como primer motivo del recurso, la ausencia de motivación. A este respecto, el apartado 3 del artículo 120 de la Constitución Española dispone que 'las sentencias serán siempre motivadas', exigencia igualmente predicable respecto de los autos, conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 208. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 141 (penúltimo párrafo) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mandato constitucional que como dice la doctrina (MONTAÑES PARDO) debe ponerse en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, ya que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, guardando, asimismo, relación con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como dispone el artículo 117.1 y 3 CE ( SSTC 128/2002 de 3 de junio y 119/2003 de 16 de junio). La actividad de motivación de las decisiones judiciales por su relevancia ha sido denominada como 'el deber pluscuamperfecto de los jueces'(IGARTUA SALAVERRIA), de forma que el incumplimiento de dicho deber, como dice la doctrina, 'no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución judicial que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia'(HERNANDEZ GARCIA) En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva'( STC 119/2003 de 16 de junio). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi'(entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo). Proyectada la anterior doctrina científica y jurisprudencial al presente caso, al margen de que no se insta, expresamente, la nulidad del auto de fecha 24-11-2016, hallándose excluida la declaración de oficio de su nulidad, ex artículo 240.2 párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es lo cierto que, en el párrafo segundo del antecedente fáctico único del auto de fecha 4 de octubre de 2017 -objeto de impugnación a través del presente recurso- , se afirma lo siguiente: Los hechos origen de la presente causa se remontan a la denuncia inicial de 14/02/2015 frente a la investigada a la que se atribuyen hechos consistentes en la administración en su propio Centro Médico (Centro Médico Doctora Azucena, sito en plza. DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000) de las vacunas correspondientes a la varicela (VARILUX), estando las mismas en anómalas condiciones de ser suministradas y no produciendo finalmente efecto alguno a tenor de la prueba de serología practicada'(folios 940 y 941), por lo que, en principio, aunque mínima, se contiene en dicho auto una exposición de los hechos que se imputan a dicha investigada y apelante, cuestión distinta es si tales hechos permitan su subsunción en el delito contra la salud pública, extremo que será objeto de examen en el tercer motivo del recurso.

TERCERO.-No realización de diligencias interesadasEl segundo de los motivos del recurso se refiere a la no realización por el Juzgado de Instrucción de las diligencias solicitadas por dicha parte. En este sentido debe recordarse que el derecho a la prueba está 'íntimamente ligado al de defensa, o si se quiere es instrumental, complementario o una concreción del mismo, en la medida en que este último no es posible si se impide a alguna de las partes el derecho a traer al proceso los medios justificativos o demostrativos de las propias alegaciones o los que desvirtúan las de la parte contraria'(PICO I JUNOY), siendo los principios que delimitan su contenido los siguientes: legitimidad, pertinencia, idoneidad e ilicitud (BUSTAMANTE ALARCON). La doctrina (PEREZ-CRUZ) viene distinguiendo entre una pertinencia objetivay otra funcional, la primera requiere la relación entre el medio de prueba propuesto y el 'thema probandi'objeto del proceso, en tanto que la pertinencia objetiva exige un juicio de necesidad, posibilidad y relevancia. En cuanto al contenido, se trata de un derecho de naturaleza compleja que comprende 'el derecho de las partes procesales a ofrecer medios probatorios necesarios para la defensa, el derecho a que dichos medios probatorios sean admitidos, el derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba y el derecho a que se valoren adecuada y motivadamente los medios probatorios'(REYNA ALFARO). La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene 'estrechas relaciones con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que, entre sus múltiples vertientes, engloba el derecho a obtener una resolución razonable, motivada, fundada en Derecho, además de congruente con las pretensiones deducidas por las partes en el seno del proceso, así como con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es realmente inseparable'( STC 133/2003, y en el mismo sentido SSTC 19/2001 y 212/2013). La STC 86/2008 sintetiza la jurisprudencia ampliamente consolidada respecto al derecho a utilizar los medios de prueba en varios puntos. Ante todo: a) se trata de un derecho fundamental de configuración legal, que debe ejercerse en la forma legalmente prevista, y b) que no tiene carácter absoluto, sino que sólo reconoce el derecho a la recepción y práctica de las pruebas pertinentes. Corresponde a los órganos judiciales el examen de la legalidad y pertinencia de las pruebas, c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigiosos sin motivación Alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, exigiéndose de manera reiterada que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 y 70/2002), y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 y 219/1998). e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. En el presente caso, se alude por la parte apelante a las diligencias interesadas en su escrito de fecha 12-12-2016, consistentes en la ratificación de la pericial de Dª. Macarena -presentada por dicha parte procesal- y en el interrogatorio de la responsable de farmacovigilancia de la compañía farmacéutica ' DIRECCION002' Dª. Mercedes, solicitud respecto de la cual se pronunció el Juzgado de instrucción en providencia de fecha 19 de diciembre de 2017, quedando a salvo la posibilidad de proponer dichas diligencias como prueba para su práctica en el juicio oral. El segundo de los motivos del recurso, debe, por tanto, decaer.

CUARTO.-Delito contra la salud públicaPara entrar a examinar el tercero de los motivos del recurso que versa sobre la inexistencia de los delitos por los que se dirige la acusación, es necesario, detenerse, en primer lugar en el examen del concepto y elementos integrantes del delito contra la salud pública calificado como 'delito farmacológico'(ROMERO MALANDA). El artículo 361 del Código Penal (en su redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo) sanciona al 'que fabrique, importe, exporte, suministre, intermedie, comercialice, ofrezca o ponga en el mercado, o almacene con estas finalidades, medicamentos, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación, que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general, o que estuvieran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas'.Conteniéndose en el artículo 362 quater del Código Penal, entre otros, los dos subtipos agravados siguientes: '1ª Que el culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, profesional sanitario, docente, educador, entrenador físico o deportivo, y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio'y '4ª Que los hechos fuesen realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos'.Se trata de un delito contra la salud públicapor el riesgo que ello comporta a dicha salud, garantizada en el artículo 43 de la Constitución El delito se configura como una'norma penal en blanco', entendiéndose por 'medicamento de uso humano', según la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso racional de los medicamentos y productos Sanitarios (art. 8º) 'toda sustancia o combinación de sustancias que se presente como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades en seres humanos o que pueda usarse en seres humanos o administrase a seres humanos con el fin de restaurar, corregir o modificar las funciones fisiológicas ejerciendo una acción farmacológica, inmunológica o metabólica, o de establecer un diagnóstico médico', incluyéndose expresamente a las vacunas como 'medicamentos inmunológicos'en el Real Decreto 1345/2007, por el que se regula el procedimiento de Autorización, Registro y Condiciones de dispensación de los medicamentos de Uso Humano Fabricados Industrialmente (art. 2.19). No basta con realizar el comportamiento previsto en cada caso, sino que es necesario que, como consecuencia del mismo, se ponga en peligro la vida o salud de las personas, precisándose por la doctrina (CORCOY BIDASOLO) y la jurisprudencia que se trata de un delito de peligro concretoque requiere que se ponga en un peligro concreto la vida o salud de las personas ( STS 22-3-2000). El citado precepto sustantivo limita la intervención penal a los casos en los que se expidan medicamentos deteriorados o caducados, tratándose 'de reforzar por medio del Derecho penal la garantía de las condiciones de seguridad y eficacia de los medicamentos para proteger la salud de las personas'(DOVAL PAIS), reputándose como 'deteriorados'aquellos que han perdido, a consecuencia del tiempo o por deficiencias de conservación, las cualidades que les eran propias en el momento de su elaboración y'caducados'los que han sobrepasado la fecha máxima prevista del intervalo en el que se puede garantizar el mantenimiento de sus características, la cual debe figurar en la etiqueta de todos los productos medicamentosos, según exige la Ley 29/2006 (art. 15), considerándose por la doctrina que 'el efecto de esa caducidad sobre los componentes del medicamento debe ser de tal calibre que se ponga en peligro la vida o la salud de las personas'(RODRIGUEZ NUÑEZ), peligro que ha de ser efectivo para bienes jurídicos individuales y en este sentido 'el umbral mínimo para integrar el tipo vendrá determinado por la idoneidad que se evidenciará cuando a consecuencia de ella derive una alta probabilidad de lesión para la vida o salud de las personas'(FERRANDIS CIPRIAN). La reforma del citado tipo penal operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo 'va más allá de que los comportamientos típicos supongan un peligro para la salud de las personas. Se exige ahora, con mayor concreción: han de generar un riesgo para la vida o salud de las personas'(QUERALT JIMENEZ), en ausencia de tal riesgo la conducta será atípica, con independencia de su subsunción en el Derecho administrativo sancionador.

QUINTO.-Delito de estafaEl Código Penal en su artículo 248.1 (redactado según L.O 5/2010, de 22 de junio) define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio'(CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio'(GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva(GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'el modo en que el autor del delito instrumentaliza a la víctima para que ésta realice una disposición patrimonial perjudicial'(KINDHAUSER) o 'el juicio de imputación por el que se afirma la competencia preferente del autor de estafa por el riesgo de desorientación de la víctima'(PAWLIK). Como advierte la doctrina, la delimitación que establece la jurisprudencia, distinguiendo entre dolo antecedente y dolo subsequens, obvía el hecho de que el dolo civil puede ser también antecedente en cuanto las maquinaciones insidiosas a las que se refiere el artículo 1.269 del Código Civil precedan al consentimiento viciándolo (VALLE MUÑIZ), de ahí que se sostenga que la delimitación entre el concepto penal del dolo y el dolo civil debe establecerse teniendo en cuenta la función protectora que está llamada a cumplir el tipo penal de la estafa, cuestión que 'enlaza con la función de protección subsidiaria que compete al Derecho penal, de suerte que las diferencias entre aquellos conceptos de dolo sólo pueden establecerse en atención al diverso fundamento y objeto del Derecho penal y el Derecho civil'(CHOCLAN MONTALVO). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre, describe la estructura del delito de estafa diciendo que 'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'( STS 185/2015, de 25 de marzo) y 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos que el autor está obligado a ello'( STS 148/2015, de 18 de marzo). El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación'( STS 900/2014, de 26 de diciembre), no valorándose el dolo subsequensesto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate'( STS 567/2007, de 20 de junio). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero'( STS 900/2014, de 16 de diciembre. El error esencial se proyecta sobre el sujeto pasivo, cuya negligencia o falta de autoprotección en casos muy excepcionales y singulares ha sido considerada por la jurisprudencia como excluyente de la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño, pero nunca puede anular la procedencia de la reclamación civil que siempre amparará al perjudicado ( STS 300/2014, de 1 de abril). El ánimo de lucro existe 'cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero'(STS 49272014, de 10 de junio). No se precisa que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos característicos del dolo eventual ( STS 828/2014, de 1 de diciembre). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado'( STS 1398/2009, de 14 de diciembre), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'( STS 148/2015, de 18 de marzo). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño'( STS 941/2013, de 10 de diciembre).

SEXTO.-Resumen de las diligencias practicadasDel examen del testimonio de las actuaciones, adjuntado con el recurso, se observa que las mismas se inician a partir de la denuncia interpuesta por Dª. Blanca y D. Humberto, padres del menor Luis Miguel, en la que, en síntesis se expone lo siguiente: 1) El día 13-11-2014, acudieron al Centro Médico Dra. Azucena, sito en la DIRECCION001 nº: NUM000 NUM001 de DIRECCION000 para administrar a su hijo Luis Miguel de 13 meses de edad, la primera dosis de la vacuna de la varicela y una vez que la denunciada se lo inyecta les proporciona la caja en la que aparece como fecha de caducidad 09-2015 y el lote A70CC510B, tratándose de una vacuna francesa, abonando la cantidad de 85 euros; 2) En fecha de 20-10-2015 acuden de nuevo a dicho Centro para administrarle al niño la segunda dosis, tras inyectarle y requerirle a la doctora la caja, se niega a ello, al insistir comprueban que se le ha puesto una vacuna caducada, al ser la fecha de caducidad 09-2015 y el mismo lote que la anterior, insistiendo la doctora en que la vacuna estaba en buenas condiciones; 3) Esa misma tarde acudieron a urgencias del HOSPITAL000 (en el que se indica 'no reacción vacunal'), comprobando que la fecha de la primera caja no coincide con la fecha de la primera pegatina del libro de vacunación; 4) A la mañana siguiente (21-10-2015) la denunciada les llama por teléfono para tranquilizarles, ofreciéndoles una tercera dosis de la vacuna de la varicela, acudiendo a su pediatra y tras consultar con diversos facultativos les manifiestan que ninguna de las dos dosis administradas a su hijo aparecen registradas; 5) El día 20-11-2015 hacen a su hijo una prueba de serología, cuyos resultados conocen el día 27-11-2015, su resultado es negativo, siendo el valor hallado <10mUI/ml, por lo que el niño no posee los anticuerpos de la varicela; 6) El día 4-12-2015 se ponen en contacto con el laboratorio ' DIRECCION002' (aparece en la caja de la vacuna Varilrix), que al día siguiente les contesta que el lote que se indica no se ha recibido ni distribuido desde su almacén al Mercado Español; 7) tras contactar con el Departamento de Fármaco Vigilancia, éste corrobora que las pegatinas que puso la doctora Azucena en el libro de vacunación no son las del vial sino las de la jeringuilla que contiene el disolvente de la vacuna, dando dos razones: o bien la denunciada está administrando únicamente el agua o disolvente de la vacuna, o bien la cadena de frío estaba rota en ambas dosis y la segunda caducada; 8) Puestos en contacto con el Comité Asesor de Vacunas de la Asociación Española de Pediatría les contestan que la efectividad de dos dosis de vacuna frente a varicela, correctamente administradas, es cercana al 100% y que una tercera dosis no se ha recomendado en ningún lugar del mundo; 9) la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios les informan que hay una gran irregularidad en el hecho de que el prospecto de la vacuna esté escrito en francés; 10) Por el Registro de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios se les informa que en el Centro Médico Dra. Azucena no aparece la licencia para vacunar (folios 3 al 7). Remitida la denuncia al Juzgado de Instrucción nº: 6 de DIRECCION003 (Madrid) por auto de fecha 17-12-2015, se acordó la incoación de las Diligencias Previas nº: 2397/2015 y su inhibición a favor del Juzgado Decano de DIRECCION000 (Madrid) (folios 15 y 16), correspondiendo por reparto al Juzgado de Instrucción nº: 8 de DIRECCION000 (Madrid) que procedió por auto de fecha 2-2-2016 a la incoación de las Diligencias Previas nº: 76/2016 (folios 17 y 18). Por providencia de fecha 22-3-2016, se acordó la práctica de diversas diligencias de investigación, entre las cuales se requirió a la Dirección General de Inspección y Ordenación de la Comunidad de Madrid informe sobre la inspección realizada en el 'Centro Médico Doctora Azucena' (folio 24), remitiéndose por esta última copia de todo lo actuado, destacando en dicha documentación: a) un informe técnico de inspección de fecha 21-1-2016, en el que con referencia al objeto de investigación consta lo siguiente:'3. Respecto a la Unidad de Vacunación, existe constancia documental de la realización de la misma en el expediente administrativo de fecha 17 de septiembre 2004. Además, según informa telefónicamente la sección de Promoción y Prevención del Área 10 de salud Pública, el centro dispone de autorización como punto de administración de vacunas incluidas en el calendario de vacunación, existiendo además albaranes de entrega del año 2015 de vacunas con dirección de facturación al Servicio Madrileño de salud. 4. En el momento de inspección no existen vacunas en el centro, la titular informa vía telefónica que actualmente "ni le suministran ni las administra"'(folio 81), b) un informe de la Jefa del Departamento de Inspección y Control de medicamentos de fecha 11-12-2015 en el que se concluye que en base a la información recabada 'el Centro Médico Dra. Azucena, y en particular el facultativo indicado en la denuncia, habrían presuntamente adquirido medicamentos no autorizados en España a través de canales no autorizados, que podrían haber afectado a su eficacia y que, además, se habrían administrado una vez superado su periodo de validez'(folio 83), c) una propuesta de sanción de la Consejería de Sanidad por tres faltas leves observadas en la inspección referida una de ellas a 'la imposibilidad de verificar el contenido de las historias clínicas de pediatría debido a que se guardan en un portátil que no se encuentra en el Centro en el momento de la inspección, incumpliendo el Art. 16.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica'(folio 104), d) una propuesta de expediente sancionador del Área de Control Farmacéutico y Productos Sanitarios en la que se dice que '1) El centro médico administró medicamentos no autorizados en España por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios'señalando como relevante el hecho de que el medicamento fue suministrado por correo desde una oficina de DIRECCION004, no existiendo garantías de que durante el transporte se respetaran las condiciones de control de temperatura establecidas para la distribución de medicamentos termolábiles y'2) El centro sanitario administró un medicamento fuera del plazo de utilización (caducado)', precisando que en este caso el vial que contiene los virus atenuados tenía la misma fecha de caducidad del envase 9/2015, muy diferente a la de la jeringuilla del disolvente que es de 02/2018, calificando ambas infracciones como muy graves(folios 124 y 125),e) Acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador contra la denunciada Dª. Azucena de fecha 9-3-2016 (folios 181 al 184). En fecha de 20-4- 2016 se recibió declaración a los denunciantes D. Humberto, que se ratificó en la denuncia (folios 192 y 193) y a Dª. Blanca en la que, entre otros extremos, manifestó que 'por la primera dosis le pagan 85 euros en metálico, y la segunda dosis como se dieron cuenta de que estaba caducada, la doctora dijo que era un error de empaquetado por parte del laboratorio y no le quiso cobrar', que 'en la primera dosis le dio la caja y estaba bien, pero en la segunda dosis no se la quiso dar y la declarante se acercó para coger la caja de la vacuna y vio que la fecha estaba caducada, que la marca es Varilrix', que 'las dos dosis son idénticas con la misma fecha de caducidad, por lo que la segunda dosis estaba caducada. Vio que era una marca francesa y le extrañó y al preguntárselo a la doctora le dijo que trabajaba con vacunas francesas', que 'la doctora le insistía en que lo que estaba mal era la caja pero la dosis de vacuna estaba perfecta y haría su efecto', que 'la doctora le dijo que ella de lo que tenía que hacer caso es de la pegatina que consta en la cartilla. En la segunda dosis la etiqueta estaba rota', que 'la fecha de caducidad de la pegatina que se pone en el libro de vacunación de febrero de 2018 corresponde a la fecha de caducidad del disolvente y no de la vacuna que es de septiembre de 2015', que 'después le hizo la serología al niño y no posee anticuerpos de la varicela con lo que existe la sospecha muy fundada de que la primera dosis se hubiera administrado también de forma incorrecta'(folios 194 al 196). En fecha de 27-4-2016, se recibió declaración, como investigada, a Dª. Azucena, declarando, en síntesis, que 'las vacunas las adquirió en una farmacia de DIRECCION004', que'las dosis no estaban caducadas', que 'cuando administra las vacunas la pegatina que viene en el inyectable la pega en la cartilla que trae los padres', que 'le enseñó que la pegatina ponía que caducaba en febrero de 2018, por tanto la vacuna no estaba caducada', que 'al administrar la vacuna da igual poner una pegatina que otra, son iguales, que en las dos consta hasta 2018, que la fecha de caducidad es la misma', que 'desde la farmacia de DIRECCION004 tiene documentación que se transportan con neveras especiales para transporte de vacunas , con un dispositivo de control de temperatura', que 'no importa medicamentos, desconoce si tiene permisos requeridos para importar medicación', que tanto en la ficha técnica como en distintos estudios científicos de inmunología queda constancia que la administración de la vacuna de la varicela no implica la creación de anticuerpos en el 100 por 100 de los casos', que'siempre pega la pegatina del inyectable', que 'les dijo que si se veía que la vacuna no era efectiva se les podía poner una tercera dosis', que 'no inyectó al niño disolvente en vez de la vacuna', que 'esa vacuna como no es aportada por la CAM tiene que registrar en un fichero que aportó a la Comunidad de Madrid', que 'el vial tiene una pegatina y el inyectable tiene otra y que tienen que ser iguales', que 'considera que es legal poner vacunas fuera del calendario de vacunación y comprarlas fuera', que 'en su centro tenía Varilrix y Varivax, que las dos se comercializan en España'que 'les informó de que la vacuna era extranjera', que 'no es la serología que le hicieron al menor la que le hicieron para saber si tiene anticuerpos, que la que hay que hacer es ELISA o FAMA', que 'su centro médico ha sido centro de vacunación oficial de la CAM desde 1995, nunca han tenido ningún problema a nivel profesional, ésta es la primera vez'(folios 204 al 209). En fecha 14-9-2016 se presentó denuncia por Dª. Lucía en la que manifestaba que su hijo Luis, fue vacunado en el 'Centro Médico Dra. Azucena', siéndole administradas vacunas suministradas de manera irregular, la 1ª dosis 31/03/2014 'Varivax' cad. 06- y la 2ª 02/12/2014 'Varilrix', cad. 06-2015 y puesta en contacto con 'GlaxoSmithKline' la informan que está fabricado para Francia, que desconocen la cadena de suministro y conservación y tras realizar una serología a su hijo para ver si tenía anticuerpos, el resultado fue negativo (folios 302 y 303), ratificándose en dicha denuncia en sede judicial en fecha de 28-10-2016 (folios 335 y 336), acumulándose asimismo las denuncias formuladas por Dª. Olga (folio 353) y Pilar (folio 369) en la que se ratificaron en fecha de 10-1-2017 (folios 536 y 537 al 540) y por Dª. Rosa (folio 558) en la que se ratificó en fecha de 18-5-2017 (folios 572 al 574). Por Dª. Macarena (designada como perito por la investigada) se presentó informe pericial de noviembre de 2016 en el que sienta las siguientes conclusiones: '1. Durante los años 2014 y 2015 no se disponía en las oficinas de farmacia comunitarias de España (excepto Navarra) de vacunas de la varicela, sin que estuviera justificado por motivos científicos o técnicos, aunque estaban disponibles para su venta en las oficinas de farmacia comunitarias del resto de Europa. 2.La Dra. Azucena compró unas vacunas de las que no se ha podido acreditar que fueran de calidad inferior a las distribuidas en España, que se hubiera producido la rotura de la cadena de frío, que estuvieran en mal estado o caducadas en el momento de la administración. 3. No se ha podido acreditar que las vacunas de las que provienen las etiquetas de la cartilla de vacunación estuvieran en mal estado o hubieran rebasado la fecha de validez en el momento de ser administradas. 4. El análisis clínico en el que se ha basado la manifestación de la ineficacia de la vacunación no es el adecuado para detectar la seroconversión por vacunación'(folio 407). Por D. Salvador se presentó (a instancia de la denunciante Dª. Blanca) informe pericial de fecha 20-6-2017 con las siguientes conclusiones: '1. La vacuna Varilrix importada de DIRECCION004 no dispone de código nacional otorgado por la agencia española del medicamento para poder comercializar un medicamento en España por lo que no está autorizada la prescripción, distribución, comercialización y dispensación de este producto en España. 2. Dña. Azucena no dispone de autorización para la importación de medicamentos. 3. Se ha administrado Varilrix importado caducado por un profesional sanitario con total conocimiento. 4. Ha existido negligencia en la conservación de Varilrix importado tanto en el transporte como en el almacenamiento de la vacuna en el centro sanitario. No se han llevado los registros de temperatura e incidencias de manera correcta y se ha incumplido la obligación de la presencia de un farmacéutico en la custodia y almacenamiento de las vacunas como establece la ley. 5. El ensayo CLIA es un ensayo fiable, sensible y reproducible, avalado por ensayos científicos de comparación con ELISA y estudios para la determinación de anticuerpos'(folio 633). Por la Médico-Forense Dª. Gloria se realizó informe en fecha de 26-9-2017, del que pueden extraerse las siguientes conclusiones más relevantes: a) 'Las consecuencias para la salud en caso de inyectarse la vacuna caducada puede ser la falta de efectividad/eficacia de la vacuna que se manifiesta por el no desarrollo de inmunidad, no supone mayores consecuencias para la salud', b) 'La efectividad de la vacuna es del 95%, y en el 5% restante no será eficaz y la enfermedad se comportará igual que en la población no vacunada', c) 'Un resultado de serología negativo para detectar los anticuerpos de la varicela postvacunación, podría ser que la técnica empleada para la detección y/o determinación de anticuerpos no fuese la adecuada (...) la técnica considerada de referencia para la determinación de los anticuerpos frente al virus de la varicela es FAMA (...) No se ha podido establecer una comparación objetiva de la eficacia de la técnica ICMA con la técnica FAMA', d) 'la falta de seroconversión frente al virus de la varicela en los menores que aparecen en el procedimiento, no ha supuesto un riesgo para su salud mayor que al que ha estado sometido el resto de la población a partir del 2005 (...) Por otro, el riesgo es mínimo, si tenemos en cuenta que el Consejo Interterritorial del SNS celebrado el 2 de marzo de 2005, aprobó definitivamente la recomendación vacunar de varicela en una cohorte elegida por cada Comunidad Autónoma entre las edades de 10 y 14 años (ambas inclusive), en aquellas personas que refieran no haber pasado la enfermedad ni haber sido vacunadas con anterioridad'(folios 937 y 938). En fecha de 4-10-2017 por el Juzgado de Instrucción nº: 8 de DIRECCION000 (Madrid) se dictó auto de acomodación de las Diligencias Previas a los trámites del Procedimiento Abreviado -resolución que es objeto de impugnación a través del presente recurso- (folios 940 al 941), habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal el Sobreseimiento Provisional en escrito presentado en fecha de 1-2-2018 (folios 949 al 958).

SEPTIMO.-Sobreseimiento ProvisionalDe los actos de averiguación y comprobación sucintamente expuestos en el fundamento jurídico precedente, no resulta suficientemente acreditada la concurrencia de los elementos integrantes de los delitos denunciados. Así, respecto del delito contra la salud pública (o delito farmacológico), junto a los informes periciales elaborados a instancia de la investigada y de la denunciante, el realizado por la Médico Forense, sentó como conclusiones más relevantes para el caso investigado que 'Las consecuencias para la salud en caso de inyectarse la vacuna caducada puede ser la falta de efectividad/eficacia de la vacuna que se manifiesta por el no desarrollo de inmunidad, no supone mayores consecuencias para la salud', y que 'la falta de seroconversión frente al virus de la varicela en los menores que aparecen en el procedimiento, no ha supuesto un riesgo para su salud mayor que al que ha estado sometido el resto de la población a partir del 2005'considerando el riesgo como 'mínimo'por las razones que expone en el mencionado informe, de lo cual se infiere que la conducta realizada por la investigada al administrar la segunda dosis de la vacuna 'Varilrix'caducada al menor Luis Miguel no supuso un riesgo para la vida y salud del mismo, penalmente relevante, tal y como preceptúa el artículo 361.1 del Código Penal que exige 'la puesta en circulación o suministro de medicamentos que, por sus malas condiciones de conservación, puedan poner en peligro la vida o la salud de los seres humanos'( SAP Madrid, Sección 5.ª, 63/2009, de 12 de enero), al margen de que tal conducta sea susceptible de ser sancionada en el ámbito administrativo; debiendo de recordarse que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso'(JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales'(SEHER), constando en el presente caso que se ha incoado por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el expediente administrativo nº: 18/2016/FAR, con propuesta de sanción, que se suspendió en fecha de 20-10-2016 por la incoación del presente procedimiento penal (folio 590). A la misma conclusión ha de llegarse respecto de la pretendida subsunción de los hechos denunciados en el delito de estafa de los artículos 248 y 250 apartados 1º y 6º del Código Penal, pues de la propia denuncia se colige que por la administración de la segunda dosis -que era la caducada- la investigada Dª. Azucena no les cobró a los denunciantes cantidad alguna, adoleciendo de los elementos: engaño, disposición patrimonialy ánimo de lucroque integran este último delito, según se expuso más arriba. Cuando en sede de Diligencias Previas ya se aprecia, con una claridad meridiana, desde la denuncia o en la fase instructora, la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que viene a constituir 'un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora'( STS 16-12-1991) y que como sostiene la doctrina penal alemana, forma parte del 'sistema integral del Derecho Penal'(VOLTER); es por todo ello, que, como sucede en el presente caso, cuando se pone de relieve la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho), habrá de sobreseerse 'provisionalmente'por el nº. 1º del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), siendo procedente tal pronunciamiento cuando 'el desenlace absolutorio del juicio resulte completamente previsible'(ARMENTA DEU); razones por las cuales, procede revocar el auto impugnado, acordando en su lugar el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones (no libre como se solicitó por la parte apelante), con la consiguiente estimación parcial del recurso de Apelación.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana María Capilla Montes, en nombre y representación de Dª. Azucenacontra el auto de fecha 4 de octubre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 8 de DIRECCION000 (Madrid) en las Diligencias Previas nº: 76/2016 (al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL), el cual REVOCAMOSacordando en su lugar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.