Auto Penal Nº 71/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 504/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 504/16
AUTO 71/17.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D.IGNACIO FRANCISCO ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
DÑA. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
En Almería a 15 de febrero de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 5.566/13 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, en base a Atestado policial nº 13. 669/13, así como posterior denuncia judicial de fecha 23 de junio de 2.014 por presuntos delitos contra el derecho de los trabajadores y homicidio imprudente , se dictó Auto de fecha 1 de septiembre de 2015 en el que se acordaba el sobreseimiento provisional al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de dicha causa.



SEGUNDO .- Frente a dicha resolución y por la representación procesal del denunciante, se interpuso recurso de reforma, que fue admitido, dictándose Auto de fecha 25 de enero de 2016 , por el que se acordaba no haber lugar al recurso interpuesto, confirmando el Auto de fecha 1 de septiembre de 2.015 . Frente dicho Auto, en tiempo y forma se procedió por la representación procesal de la denunciante Sra. Tamara a la interposición de Recurso de Apelación en el sentido de interesar el dictado de Resolución por la que se acordara dejar sin efecto el Auto de fecha 25 de enero de 2016 , confirmatorio del dictado con fecha 1 de septiembre de 2015 , y en consecuencia se acordara no haber lugar al sobreseimiento provisional, acordando la continuación de las procedimiento por sus trámites correspondientes. En virtud de Providencia de fecha 8 de marzo de 2016, se acordó la admisión del recurso interpuesto en un solo efecto, dando traslado al resto de las partes personadas en el plazo de cinco días a efectos de alegar por escrito lo que tuvieran por conveniente, señalando particulares que hubieren ser testimoniados y presentaren los documentos justificativos de sus pretensiones. Por el Mº Fiscal se impugnó el recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida en base a los razonamientos que en su respectivo escrito constan y designando al efecto los particulares de la causa a efectos de su testimonio. Por la representación procesal de la empresa Arción S.A, en el mismo trámite se procedió a la impugnación del recurso interpuesto, interesando la confirmación del Auto dictado decretando el sobreseimiento provisional, así como aquel que lo confirma, designando igualmente particulares a efectos de su testimonio.



TERCERO. - Seguidamente, transcurrido el plazo señalado fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia, correspondiendo a la Sección Tercera de la misma, donde se formó el oportuno Rollo, registrado al nº 504/16 y se señaló el día 13 de febrero de 2017 para votación y resolución.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución dictada por el Instructor en fecha de 25 de enero de 2016 por la que se acordaba confirmar el Auto de fecha 1 de septiembre de 2015 , por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa, se alza la denunciante Sra. Tamara en apelación interesando se acuerde la revocación del auto dictado y se proceda a la continuación del proceso. Todo ello por entender, en síntesis que ha formulado denuncia en base en datos reales contrastados, científicos y objetivos apoyados en Informes y Actas de la Administración inspectora y dictámenes periciales realizados por personas de contrastada solvencia, que ponen en evidencia las contradicciones y hasta errores que se contienen en los Informes forense y policiales, sostiene que las pruebas de cargo deben basarse en la obtención de pruebas y, entiende que para ello han de practicarse todas aquellas diligencias que sean necesarias, sin que pueda quedar la duda de que se han dejado de practicar alguna que, ya sea en un sentido u otro, sirvan a efectos de continuar o no con las actuaciones judiciales y en este caso, considera la parte apelante que muchas diligencias de prueba no se han practicado y que son necesarias a efectos de descartar cualquier duda posible. Añade que se constata en el reconocimiento judicial, la peligrosidad del terrado como lugar de trabajo y del acceso a la parte del terrado desde donde se produjo la caída, que la finalidad u objetivo concreto por la que la persona se dirige a esa parte del terrado, tanto en las Diligencias policiales, como en la comparecencia ante la Inspección de Trabajo y manifestaciones de la Inspectora actuante, se hace constar que las funciones del Sr. Mateo eran tanto la correctiva, como la preventiva. Respecto de la primera, era aquella destinada a la reparación de las averías y eran esas actuaciones las que eran encomendadas por el personal de la comisaría, y la segunda, era aquella destinada al mantenimiento de las instalaciones por lo que era el propio trabajador, sin tener que recibir orden de nadie quien efectuaba las labores que estimaba procedentes, todo ello conforme a un protocolo de actuaciones, que formaba parte del Contrato de adjudicación elaborado por la propia Dirección General de la policía. Entiende en base a lo anterior, que era normal que el Sr. Mateo se encontrara en la mañana del día 25 de junio de 2013, en el terrado de la comisaría, porque todo el terrado forma parte del edificio cuyo mantenimiento tenía encomendado, y no precisaba, ni era necesario que tuviera ningún parte u orden de nadie para realizar su labor preventiva y revisar, conforme al plan de actuaciones su labor revisora. Asimismo añade que en la propia cubierta del terrado hay unos sumideros para la evacuación de las aguas pluviales, la misma cubierta y una antena en uno de los laterales, que son elementos objeto de mantenimiento cuya revisión periódica correspondía al Sr. Mateo , que el dato consignado en el Auto de que se encontraran unas herramientas del Sr. Mateo , sin que haya constancia de que con las mismas se estuviera manipulando objeto o maquinaria, no deja de ser una mera conjetura o hipótesis carente de sentido, pues pudo el señor, haberse caído antes de que le diera tiempo a manipular nada, o bien, no había necesidad de manipular nada porque todo estaba correcto , ya que su labor era revisora y de comprobación de que todo estaba bien, a lo que adiciona la cuestión de la manguera negra que se constata en las fotografías y se reseña en las Diligencias policiales, y en el Acta de la Inspección de Trabajo. Tal manguera existía el día de los hechos, y las herramientas estaban junto a aquella y ese fue el punto desde donde se produjo la caída. La referida manguera en las Diligencias de inspección ocular, consta que baja por la pared del edificio por donde presuntamente se precipitó el fallecido, se introduce por una ventana de la cuarta planta, dando dicha ventana a un cuarto de baño, comprobando que la manguera es para suministro de agua. Igualmente se recoge en el Acta de Inspección ocular donde se dicte que los miembros de la Brigada de Policía Judicial y científica comprueban dicho extremo y entiende que no puede tomarse en consideración la manifestación de miembros de la comisaría de policía ante la Inspección de trabajo, de que estaba en desuso desde hace bastantes años.

En cuanto a la posición del cadáver, muestra su disconformidad con lo recogido en la resolución recurrida en base a los dictámenes periciales aportados por la recurrente, donde entiende que se constatan de manera científica y objetiva , las contradicciones y errores del Informe de Autopsia y del realizado por la Brigada de la policía científica. Por lo que considera la parte que la precipitación del Sr. Mateo no es de etiología suicida, sino accidental. Que la infracción de normas de prevención de riesgos laborales es absoluta, por lo que estima que se ha de situar en lo dispuesto en los art. 316 y 317 del CP . Las lesiones que sufre el cuerpo del trabajador no se corresponden con una caída de pie, constatándose por el video de las cámaras de seguridad de la Comisaría de Policía, que no cae de pie sino golpeando el piso con todo el lado derecho', por lo que no parecen existir los indicios típicos de una etiología suicida. Entiende que la presunción debe ser que la muerte del Sr. Mateo , se debe a una precipitación accidental y no suicida, sin que se haya realizado por parte del juzgado instructor, ninguna labor de investigación tendente a averiguar cuales eran las circunstancias que rodeaban al fallecido. El Acta de Informe de accidente de trabajo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, descarta el suicidio y se constata que existe una infracción de normas de prevención de los riesgos laborales. Estima que debió haberse citado al coordinador de mantenimiento de la empresa Arción S.A y al Técnico de Prevención de la empresa Umivale Prevención que lleva los asuntos de prevención de riesgos laborales de la empresa, ni tampoco se ofició a la Servicio de Prevención o Centro de Prevención a efectos de emitir informe previa autorización judicial para poder entrar en la comisaría. Solo se han practicado parcialmente las diligencias interesadas en el escrito de denuncia, no se ha tomado declaración a los policías que intervienen en las primeras actuaciones, ni a la denunciante, ni a los policías que acompañan a la inspectora , ni a los anteriormente citados, ni se ha llevado a cabo la ratificación en sede judicial de los informes periciales , ni se investigan las circunstancias personales y económicas del finado, sus antecedentes médicos y bajas laborales, ni se ha ordenado la práctica de un nuevo informe forense, ni un informe pericial o técnico de la caída, por lo que entiende que procede realizar las oportunas diligencias y actos de investigación para determinar los posibles y presuntos responsables de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, tanto en el ámbito de la empresa contratada, como si fuera el caso, de la empresa titular del centro de trabajo , de la empresa que tenía encomendada la prevención y de la empresa principal.



SEGUNDO.- Planteada la cuestión en los términos anteriores se ha de recordar que el el artículo 779 de la L.E.Crim obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones si considera que los hechos no son constitutivos de infracción criminal o que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en los artículos 637.2 y 641.1 de la L.E.Crim igualmente la conocida sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28.9.1987 señala que quien ejercita una acción en forma de denuncia o de querella no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la Constitución Española , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora, sobre la calificación jurídica del hecho, expresando, en su caso, las razones por la que inadmite su tramitación o archiva, libre o provisionalmente, las actuaciones. Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo o que los hechos no son constitutivos de infracción penal, el Juez de Instrucción esta obligado a archivar, sobreseer libre o provisionalmente la causa. Precisamente lo que ha hecho el instructor en el presente caso, en que ha realizado las diligencias instructoras que ha considerado necesarias, en concreto, Acta de Inspección ocular y reconocimiento fotográfico, informe de autopsia, grabación de la cámara de video de seguridad de la Comisaría de Policía de Almería relativa a la caída del finado, dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, testimonio del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº Uno de Almería, en materia de prestaciones de seguridad social, Acta de la Inspección de Trabajo relativa al siniestro acaecido en fecha 25 de junio de 2013, Testimonio del Servicio de Administración Laboral - Sanciones Laborales de la Delegación Territorial de Almería de antecedentes en relación con el siniestro y Expediente abierto al efecto, así como reconocimiento judicial, además de los informes y documentación aportados por la parte recurrente, sin que se revele la existencia de ninguna pendiente de practicar que pueda conllevar por el momento al dictado de una resolución distinta, habida cuenta, de que no cabe olvidar que nos encontramos ante un sobreseimiento provisional, que puede determinar su reapertura en el caso de que existieran nuevos datos u elementos objetivos que lo aconsejen o hagan preciso, pero que por ahora, se ha de compartir con el juzgador 'a quo' que no concurren, teniendo en cuenta además que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no se traduce en un derecho absoluto e ilimitado a ella, en todos los procesos y en cualquiera de sus fases , sea cual sea el medio propuesto y lo que se pretenda probar. En éste sentido el Tribunal Constitucional, declara que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que solo la prueba necesaria , o sea, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC 149/1987 , 155/1988 , 290/1993 y 187/1996 ).



TERCERO.- En materia de accidentes de trabajo, el ordenamiento jurídico español, tiene previstas distintas normas para dar protección a los trabajadores. Por un lado, se recogen normas de carácter laboral y administrativo, las cuales van encaminadas a prevenir los riesgos de las distintas actividades productivas y también la exigencia de su cumplimiento, fundamentalmente a través de las oportunas sanciones a los empresarios que no adopten las medidas de seguridad impuestas por la Administración. También se han establecido normas de naturaleza civil, como la responsabilidad aquiliana o extracontractual recogida en el paradigmático art. 1902 del CC , mediante la cual se pretende el resarcimiento del daño causado por acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia. Junto a ello, el legislador también ha previsto una respuesta penal a supuestos de esta naturaleza, como lo son el art. 316 del CP , creando un delito de peligro contra la seguridad de los trabajadores, adelantando, así, la barrera de protección, y también mediante artículos como el 142 y 152 del CP, en que se castiga el daño ya producido.

Para el supuesto de delitos en que ya se ha producido un resultado, la doctrina y la jurisprudencia mantienen que no siempre que se produce un incumplimiento de las medidas de seguridad impuestas a un empresario, se da, de forma automática, alguno de los delitos expresados; y aún cumpliéndose las medidas impuestas, puede darse el delito que contienen los citados arts. 142 , 152, del C. Penal . Cada supuesto concreto indicará, en función de las circunstancias que concurran, en qué ámbito corresponde dar respuesta a la afectación de los bienes jurídicos protegidos que, entre otros aspectos, vendrá determinada por la entidad de la conducta que ha puesto en peligro el bien objeto de protección, o en qué medida y por qué causas lo ha atacado.

A la vista de los concretos hechos objeto del presente procedimiento, especialmente ilustrativa resulta la STS de 29.7.02 , la cual señala que 'En referencia al tipo penal del art. 316 se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053 ) -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos'... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...''... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...'.

Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C.P . Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a'...

la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...', lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre ( RJ 1998, 7764 ) - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física' la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo.

Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva hemos de concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores'.

La correcta aplicación de tales previsiones legales y jurisprudenciales al supuesto de autos conduce a mantener y compartir la decisión adoptada por el juzgador 'a quo', la cual resulta especialmente pormenorizada y justificada a través de una razonada y completa argumentación, en cuanto que se constata que el finado de 48 años de edad a la fecha del fallecimiento prestaba servicios con categoría profesional de mecánico de mantenimiento para la empresa Arción S.A Construcciones, en la Comisaría de Policía Nacional de Almería desde hacía más de veinte años. En el Acta emitida por la Inspección Provincial de Trabajo efectivamente consta que el perímetro de la azotea del edificio de la Comisaría de Policía, no estaba protegido por ningún paramento o pared lateral a media altura, ni tenía colocadas líneas de vida donde sujetar un arnés para poder llevar a cabo trabajos en el borde de la azotea, aunque si existen argollas donde dichas líneas de vida se podían colocar. Ahora bien, a lo anterior se ha de unir que nada acredita que se hubiera encomendado al trabajador actividad laboral alguna a desarrollar en la azotea del edificio, ni mucho menos en dicha zona concreta, que además es de difícil acceso como el propio instructor refleja en la resolución impugnada, sin que existiera en dicha zona maquinaria o elemento alguno, a efectos de reparar o mantener y constando asimismo que no se comunicó avería alguna a reparar en la azotea. La misma Inspección de Trabajo en el Acta correspondiente recoge que en relación con la existencia del tubo negro en el lugar desde el que se precipitó el trabajador al vacío, tanto el jefe de gestión económica del Cuerpo Nacional de Policía, como el Secretario general, manifiestan a la inspectora actuante que, 'se trataba de un tubo que proporcionaba agua desde el aseo a la maquinaria de refrigeración existente en la azotea y que está en desuso desde hace bastantes años', sin que se pueda dejar de lado que estamos refiriéndonos a un trabajador con más de veinte años de servicio en el mismo centro, por lo que debía estar al corriente de dicho extremo. Asimismo, el Secretario general de la Comisaría de Policía, remite oficio al juzgado instructor, en el sentido de que se desconoce el motivo por el que el finado accedió al terrado del edificio el día 25 de junio de 2013. En relación con las dos facetas que comprendía la actividad de mantenimiento, en el Acta de la Inspección de trabajo se recoge, que la correctiva, se circunscribe a la actividad cuando hay una avería concreta en Comisaría y en relación a la preventiva, el finado en el desarrollo de su actividad laboral realizaba el mantenimiento de las dependencias de la comisaría y personalmente revisaba las distintas instalaciones de la comisaría. Sin embargo, no consta instalación alguna a revisar o mantener en dicha zona y por el contrario, si que consta que la empresa para la que prestaba servicios el finado, se encontraba en dicha fecha en situación de pre-concurso, llevando el trabajador desde el mes de marzo sin percibir su salario correspondiente, habiendo manifestado el finado al Secretario general de la Comisaría su preocupación por el impago salarial, así como que probablemente la empresa iba a presentar un expediente de regulación de empleo, con el que a principios del mes de julio fuera despedido, como se recoge en el Acta de declaración de las Diligencias policiales nº NUM000 . A ello se une como se refleja en la resolución recurrida la situación final del finado después de la caída, en el patio interior de la Comisaría de policía y la distancia de la fachada por la que cayó, de unos cinco metros, como resulta de la propia diligencia de reconocimiento judicial practicada. Es relevante en último término destacar, que la propia Inspección de Trabajo aplica la presunción de accidente laboral del art. 115 de la LGSS en base a considerar que en el informe de la policía judicial no se establece con precisión que la caída al vacío sea consecuencia de un suicidio al ser el tiempo verbal utilizado el condicional.

En consecuencia y por todo lo expuesto, hemos de concluir en que no se constata la existencia del necesario y adecuado nexo causal entre el incumplimiento de la norma en materia de seguridad y la caída y posterior óbito del Sr. Mateo , básicamente porque el mismo no tenía cometido alguno en dicho lugar, que concurren como el propio instructor refleja en la resolución recurrida y aquí hemos expuesto, suficientes elementos indiciarios de que la caída es perfectamente compatible con la que responde a una etiología suicida y además debiéndose de tener en cuenta que el ámbito ordinario e intenso de la protección de los trabajadores, corresponde sustancialmente al derecho laboral y que la trascendencia penal debe constituir remedio extremo, tal y como declaraba el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de julio de 2000 ( STS 1355/2000, de 26 de julio ). Resultando igualmente de aplicación el principio de intervención mínima, que forma parte del principio de proporcionalidad o prohibición del exceso, cuya existencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) El ser un derecho fragmentario en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose además esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes y b) Ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, opera únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas. Por todo lo cual procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación íntegra del auto dictado, así como aquel del que el mismo trae causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de Tamara contra el Auto dictado por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería de fecha 25 de enero de 2016 , en las Diligencias Previas nº 5566/13, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución, por la que se declaraba no haber lugar al recurso interpuesto, confirmando el Auto dictado con fecha 1 de septiembre de 2015 , declarando de oficio las costas devengadas en la sustanciación del presente recurso.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el rollo de Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. referenciados al margen