Auto Penal Nº 717/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 937/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46190-41-1-2016-0002415
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 000937/2019-
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] núm. 000289/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PATERNA
Apelante/s: Gaspar , Germán y FICOMSA SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.
Procurador: PONS FONT, PASCUAL, BLASCO ALABADI, ANTONIO y ORTIZ SEGARRA, SERGIO
Letrado: FERNANDEZ GARCIA, CRISTOBAL
Apelado/s: GEDESCO SERVICES SPAIN S.A.U y MINISTERIO FISCAL
Procurador: BIFORCOS SANCHO, RAMON ANTONIO
AUTO NÚM. 717/2019
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª. MARTA ESPUNY SANCHIS
===========================
En Valencia, a tres de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuestos todos en fecha 10 de diciembre de 2018 y por el
investigado Gaspar , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. Pascual Pons
Font, y asistido de Letrado, en la persona de D. Álvaro Rodríguez-Hesles; por la investigada FICOMSA
SERVICIOS FINANCIEROS S.L. , representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. Sergio

Ortiz Segarra, y asistida de Letrado, en la persona de Dª Sonia García Galiano; y por el investigado, Germán
, representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. Antonio Blasco Alabadí, y asistido de
Letrado, en la persona de D. Cristóbal Ernesto Fernández García; contra el auto de fecha 20 de noviembre
de 2018 dictado en la causa de P.A. 289/2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna .
Han sido parte recurrida el MINISTERIO FISCALy la acusación particular asumida por la entidad
GEDESCO SERVICES SPAIN S.A.U. , representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de D.
Ramón Antonio Biforcos Sancho, y asistido de Letrado, en la persona de D. Antonio Félix de Saz Ortiz.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el día 1 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 20 de noviembre de 2018 se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado en los autos de P.A. 289/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna . En los Hechos dice: '
PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella interpuesta en fecha de 6 de mayo de 2016 por el Procurador de los Tribunales Sr. Biforcos Sancho en representación de Gedesco Services Spain SAU, contra Gaspar , Germán y la mercantil Ficomsa Servicios Financieros S.L. por la presunta comisión de un delito relativo al mercado y los consumidores. Que se dictó auto de incoación en fecha de 6 de junio de 2016; que en la meritada fecha se dicto providencia por la que con carácter previo a la admisión de la misma se recabase testimonio de las Diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción n.º 10 de Valencia en las DDPP n.º 326/2011 PALO n.º 89/2015 a efectos de si procedía la acumulación a las actuaciones seguidas en ese Juzgado. Que en fecha de 29 de julio de 2016 por el este Juzgado se dictó Auto de inhibición n.º 142/2016 para ante el Juzgado de instrucción n.º 10 de Valencia y la acumulación al PALO n.º 89/2015 seguido ante ese órgano .Que en fecha de 11 de octubre de 2016 por el Juzgado de Instrucción n.º 10 de Valencia se dictó auto por el que se rechazaba la inhibición interesando se devolvieran las Actuaciones a este Juzgado. En fecha de 2 de diciembre se dictó providencia por la que se acordaba la práctica de las siguientes diligencias de prueba: ratificación del querellante, declaración de los querellados y declaración en calidad de testigo de Severiano para el día 12/01/2017. Se solicitó la suspensión de la práctica de las declaraciones acordadas que fue pospuesta para el el 23 y 28 de febrero de 2017. Que en fecha de 5 de diciembre transcurrieron los 6 meses previstos para la instrucción del artículo 324 de la LECRim . Que en fecha de 12 de junio de 2017 se acordó por este Juzgado la práctica de diligencias interesadas por la representación de GEDESCO SAU. Contra la citada providencia se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación que fue desestimado en fecha de 12 de noviembre de 2017. Que en fecha de 6 de noviembre de 2018 por la Sección 5ªde la Ilma. APV se dictó auto n.º 1102/2018 por el que se estimaba el recurso interpuesto por la representación Gaspar dejando sin efecto las diligencias acordadas con posterioridad a la expiración de los 6 meses de los plazos de instrucción .



SEGUNDO.- En el presente caso de las actuaciones de instrucción llevadas a cabo, concretamente: declaración y ratificación del querellante, declaración de los querellados, declaración testifical del Sr.

Severiano y documental que se aporta a la querella, se desprende que los querellados Germán y Gaspar , trabajaban en relación contractual de Directivos para la mercantil querellante Gedesco, cuya relación contractual quedó extinguida en fechas de 12 de septiembre de 2011 y 24 de septiembre de 2010 respectivamente. En los contratos que se firmaron por los Sres. Germán y Sr. Gaspar en fechas de 28 de febrero de 2007 y 23 de enero de 2008 respectivamente, se indicaba en las cláusulas relativas a las funciones y obligaciones del Directivo, entre ellas que 'El directivo no utilizará para sí o para terceros durante la vigencia del presente contrato ni en los dos (2) años siguientes a la terminación del mismo, ninguna información, cuando tal uso pueda implicar perjuicio o pérdidas directas o indirectas a la sociedad o a cualquiera de las personas o entidades vinculadas a la misma.'

TERCERO.- En fecha de 15 de febrero de 2012 por la querellante se recibió un correo electrónico de un remitente anónimo por medio del cual se le reenviaba a su vez un correo electrónico de fecha de 26 de septiembre de 2011 enviado al Sr. Gaspar desde una dirección de correo electrónico DIRECCION000 cuyo asunto indicaba 'Contrato preliminar venta acciones Ficomsa'. Que de la lectura del correo existen verdaderos indicios y no meras sospechas de que ambos querellados Sres. Gaspar y SR. Germán mantenían relaciones con la empresa Ficomsa. La mercantil FICOMSA era una mercantil constituida en esta localidad en el año 2005 entre cuyas actividades descritas en el objeto social se encuentra el 'descuento de pagarés', actividad a la que se dedica principalmente la mercantil querellante. Que de acuerdo con la documental aportada, se desprende de la misma que los querellados acudían con relativa frecuencia a la mercantil Ficomsa y que se relacionan con empleados de la misma. De igual modo consta que a Abel , hijo del querellado Andrés , se le nombró en fecha de 29 de abril de 2014 administrador solidario de la mercantil Ficomsa servicios financieros S.L. De igual modo queda constancia en virtud del acta Notarial emitida por el Notario de Valencia Ricardo Monllor González en fecha de 5 de marzo de 2014, que se anunció en internet una jornada sobre gestión financiera organizada y celebrada por la mercantil Ficomsa en el mes de febrero de 2014 en la que figuraban como ponentes los querellados. ' En la parte dispositiva se dice: 'Se acuerda la incoación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO respecto de los investigados Germán , Gaspar y Ficomsa Servicios financieros S.L.por la presunta comisión de un delito relativo al mercado y los consumidores.'

SEGUNDO: En escrito presentado en fecha 10 de diciembre de 2018 la postulación de la investigada, Ficomsa Servicios Financieros S.L., interpuso recurso de apelación frente al auto expresado. En el suplico solicita la revocación del auto y la sustitución por el sobreseimiento del procedimiento frente a la mercantil por considerar que del auto no resulta la atribución de actividad alguna a la entidad Ficomsa.



TERCERO: En escrito presentado el 10 de diciembre de 2018 la postulación del investigado Gaspar interpuso recurso de apelación frente al auto del día 20 de noviembre. En el suplico solicitó el sobreseimiento libre de las actuaciones frente a Gaspar en aplicación del principio Non Bis In Idem por existir sentencia absolutoria sobre los mismos hechos y delito, siendo dictada en sede del Juzgado de lo Penal nº 12, de Valencia, o bien, y en defecto de Non Bis In Idem, el sobreseimiento libre de la causa por la prescripción de la conducta en el supuesto de que se estime que los hechos seguidos ante el Juzgado de Instrucción de Paterna gocen de autonomía propia. Y ello con imposición de costas.

A tal objeto de se remite a escrito del recurrente y pendiente de resolución, siendo de fecha 11 de abril de 2017. Y también a la sentencia 512/2018 del Juzgado Penal 12 a efectos de non bis in idem. Agrega la falta de motivación fáctica y jurídica del auto donde siquiera se dice qué hechos se atribuyen de forma indiciaria al recurrente y que puedan integrar un ilícito. Entiende que ello supone una quiebra al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.



CUARTO: En escrito presentado el 10 de diciembre de 2018 la postulación del investigado Germán interpuso recurso de apelación frente al auto del día 20 de noviembre. En el suplico solicitó que se deje sin efecto el auto impugnado por prescripción de los hechos denunciados y con el consiguiente archivo de la causa; que se deje sin efecto el auto impugnado por no ser los hechos constitutivos de delito; y que se restituya al recurrente en el ejercicio de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva en la faceta del derecho a obtener una resolución judicial motivada en derecho y a un proceso con todas las garantías.

A tal objeto alegó que ya el 27 de abril de 2017 presentó escrito solicitando el sobreseimiento de los autos sin que recibiese respuesta. Pasa así a reproducir su escrito haciendo mención a que tiene origen en la previa petición formulada en el mismo sentido por la defensa de investigado Sr. Gaspar . Del mismo resulta un primer argumento para el archivo que es la prescripción de la conducta. Se vale a tal fin del tenor de la resolución dictada en sede del Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia cuando se rechazó la inhibición del Juzgado de Paterna. En esa resolución se admite la identidad de los hechos y se rechaza la inhibición porque a lo largo de toda la instrucción de seis años nunca se interesó la imputación del Sr. Germán o de Ficomsa y pese a que la inhibición se haga gravitar en correo electrónico anónimo de 15 de febrero de 2012 que habría dado lugar a se hubiese podido conocer la oportunidad de esa incriminación durante la instrucción seguida ante el Juzgado nº 10.

En el marco de la prescripción prosigue su argumentación señalando que presentada la querella en mayo de 2016, estando presentada la del Juzgado nº 10 en marzo de 2011 y existiendo identidad de hechos, se habría producido la prescripción de la acción penal por el transcurso de más de 5 años, teniendo en cuenta, además, que el cese de la relación laboral del investigado Sr. Gaspar se produjo el 24 de septiembre de 2010.

El recurrente prosigue afirmando la atipicidad de los hechos. En tal sentido indica que no se ha definido en autos la actividad que haya desarrollado el recurrente y que le sea reprochable. En referencia al correo electrónico de 26 de septiembre de 2011 indica que su contenido conocido por Gedesco en febrero de 2012 no fue aportado al procedimiento por despido tramitado a instancia del ahora recurrente y que concluyó por sentencia de 9 de julio de 2012. Además no se ha investigado la procedencia pese a ser posible, y su contenido no ofrece extremos propios de conducta típica de revelación de secretos industriales.

En aras a la ausencia de ilícito penal indica la no causal coincidencia de presentación de la querella -el 10 de mayo de 2016- con el auto de sobreseimiento de causa penal por falso testimonio de fecha 6 de mayo de 2016 y promovida por Gedesco frente al Sr. Germán , con lo que el recurrente entiende que la formalización de nuevo expediente con la querella origen de la causa ante el Juzgado de Paterna responde a una persecución procesal más que a la depuración de responsabilidad penal que carece de base.

En la misma línea sostiene el tenor del auto del Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia que rechazó la inhibición del Juzgado de Paterna y de fecha 11 de octubre de 2016 . En el mismo se dice de forma expresa que en la querella de Gedesco de 10 de mayo de 2016 ' no se identifican los secretos, información, datos, documentos, soportes informáticos o de otra clase de Gedesco SAU descubiertos o de los que se apoderasen los querellados, o el uso no consentido que se les hayan dado, y/o que hayan sido cedidos a terceros, o que hayan sido difundidos, transmitidos o revelados a terceros. Tampoco se menciona qué concretas actuaciones del Sr. Germán y del Sr. Gaspar , y para beneficiar y aprovechar a Ficomsa, fueron llevadas a cabo por parte de aquellos vulnerando ilícitamente secretos, actividad e informaciones empresariales de Gedesco SAU. Ni se presenta informe pericial que identifique presuntas actuaciones de los querellados constitutivas de alguno de los delitos previstos en los arts. 278 y 279 del C. Penal . El tenor literal del correo 'anónimo' de 15-2-2012 no identifica actuación delictiva al respecto en los términos en que se sostiene en la querella. No se puede hablar de 'conexidad' en relación con hechos que no la ponen de manifiesto, y sin que se haya llevado a cabo diligencia alguna de investigación que la hayan puesto en evidencia. ' Y por último se extendió en consideraciones para justificar la imposición de costas a la entidad Gedesco SAU.



QUINTO: Admitidos los a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal y de la acusación particular, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, con reparto a esta Sección el día 17 de junio de 2019, y señalamiento del 1 de julio para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO: Del recurso de Germán .

Tres son los aspectos que cita en el recurso, la prescripción, la atipicidad de los hechos y la imposición de costas a la acusación particular.

En relación a la alegación de prescripción, el óbice principal para su desestimación pasa por la ausencia de referencias incontrovertidas acerca de los plazos. Y ello porque de la lectura del recurso del investigado Sr.

Germán , en relación a su vez con el clausulado de los contratos de los Srs. Germán y Gaspar y la fecha de cese de sus relaciones con Gedesco, no queda absolutamente despejado que en los cinco años previos a la admisión a trámite de la querella origen de esta causa y dirigiendo la acción frente a los investigados recurrentes, no realizasen prácticas de colaboración con Ficomsa que tuviesen expresamente prohibido por el contrato que les unía con Gedesco. Más en concreto, si la relación laboral de los Srs. Germán y Gaspar con Gedesco concluyó en fechas respectivas de 12 de septiembre de 2011 y 24 de septiembre de 2010, añadidos los dos años de inhibición de toda relación con el sector en que trabajaba Gedesco -en particular en el descuento de pagarés- según el contrato que tenían suscrito, no queda netamente definido en autos que no se les impute esa actividad de cooperación con Ficomsa en periodo concurrente entre los cinco años hacia atrás desde la fecha de presentación de la querella -6 de mayo de 2016- y ulterior admisión frente a los ahora recurrentes y el transcurso de los dos años posteriores a la extinción de la relación laboral con Gedesco -con vencimientos respectivos de 12 de septiembre de 2013 y 24 de septiembre de 2012- Y ello es así porque lo que resulta del auto de P.A. es el detonante del descubrimiento de esa colaboración de los Srs. Germán y Gaspar con Ficomsa; se trata de un correo electrónico de 26 de septiembre de 2011 comunicado a Gedesco de forma anónima en fecha 15 de febrero de 2012. En ese momento, 26 de septiembre de 2011, sin transcurso de 5 años hasta el 6 de mayo de 2016 -fecha de presentación de la querella- se sitúa un iter de un proceso de traslado de información secreta de Gedesco a Ficomsa en que los investigados aún estaban sujetos a cláusula de reserva. De ese correo no resulta un instante concreto de comisión del ilícito sino un momento de un proceso con fechas no determinadas ahora.

Por tanto, si la inhibición en la competencia mercantil con Gedesco afectaba a los Srs. Germán y Gaspar hasta, de manera respectiva, el 12 de septiembre de 2013 y el 24 de septiembre de 2012, los cinco años de prescripción de ilícito alcanzarían al 12 de septiembre de 2018 y 24 de septiembre de 2017, fechas en que la causa seguida ante el Juzgado de Paterna ya estaba en marcha frente a ambos y además con citación previa para declarar como investigados en providencia de 2 de diciembre de 2016.

Pero es que a su vez y tomando como referencia esta providencia, las actividades reprochables se podrían remontar hasta el 2 de diciembre de 2011, fecha plenamente insertada dentro del periodo en que los investigados no podrían colaborar con Ficomsa en actividades concurrentes con Gedesco y fecha que no aparece descrita por el recurrente como momento a partir del cual no se ha investigado posibles actividades de ilícita colaboración con Ficomsa. Y se insiste, el auto de P.A. no cierra un concreto momento de comisión de ilícito sino que deja abierta la actividad de colaboración sin definir concretas prácticas. Y en tal sentido y tras hacer valoración sobre el correo electrónico de fecha 26 de septiembre de 2011 y lo que trasluce de su contenido, afirma el auto de P.A. ' Que de acuerdo con la documental aportada, se desprende de la misma que los querellados acudían con relativa frecuencia a la mercantil Ficomsa y que se relacionan con empleados de la misma. De igual modo consta que a Abel , hijo del querellado Andrés , se le nombró en fecha de 29 de abril de 2014 administrador solidario de la mercantil Ficomsa servicios financieros S.L. De igual modo queda constancia en virtud del acta Notarial emitida por el Notario de Valencia Ricardo Monllor González en fecha de 5 de marzo de 2014, que se anunció en internet una jornada sobre gestión financiera organizada y celebrada por la mercantil Ficomsa en el mes de febrero de 2014 en la que figuraban como ponentes los querellados.

' Es decir, en modo alguno contempla que la actividad de colaboración investigada no sea posterior al 26 de septiembre de 2011.

Y existe un segundo argumento para rechazar la solicitud de prescripción y que en parte está vinculado a la competencia objetiva que corresponde al Juez a quo. Se trata de que el uso de la técnica de apelación directa frente al auto de P.A. en que no se ha tratado la prescripción siquiera de forma implícita -no se hace alusión a respuesta a petición alguna de sobreseimiento de los investigados- representa el traslado directo de su valoración a una única instancia, omitiendo el papel de revisión que en principio es el propio del tribunal de apelación. Ello implica que salvo que la prescripción sea palmaria ante los propios argumentos fácticos del auto impugnado y que por error en técnica de derecho no haya sido estimado de oficio por el Juez a quo, el órgano de la segunda instancia no debe entrar a acoger la pretensión salvo que se ofrezca absolutamente evidente. Y como se ha indicado arriba, tal no es el supuesto.

Ello no implica que en efecto pueda proceder, pero cuando se haya obtenido del Juez a quo la definición temporal de las conductas atribuidas a los investigados.

En relación al segundo argumento del Sr. Germán aparece, de nuevo, el óbice de la ausencia de recurso de reforma. Es verdad que el auto de P.A. resulta muy generalista pero el recurrente no ha tratado de obtener del Juez a quo pronunciamiento más concreto para conocer en qué comportamientos definidos se observa la posible comisión de los ilícitos contra el mercado y los consumidores. Es manifiesto que introducirse a discernir el extremo que compete al Juez a quo implica abrir una segunda instrucción en caso de asumir, ahora, la iniciativa de delimitación fáctica del substrato reprochable a los investigados. Pero es razonable que ese substrato tenga cabida en los adjetivos que utiliza el Juez a quo que por sí también pueden representar la asunción de comportamientos con entidad penal. Y así dice el Juez a quo en el auto de P.A: ' Que de la lectura del correo existen verdaderos indicios y no meras sospechas de que ambos querellados Sres. Gaspar y SR. Germán mantenían relaciones con la empresa Ficomsa. La mercantil FICOMSA era una mercantil constituida en esta localidad en el año 2005 entre cuyas actividades descritas en el objeto social se encuentra el 'descuento de pagarés', actividad a la que se dedica principalmente la mercantil querellante. Que de acuerdo con la documental aportada, se desprende de la misma que los querellados acudían con relativa frecuencia a la mercantil Ficomsa y que se relacionan con empleados de la misma. De igual modo consta que a Abel , hijo del querellado Andrés , se le nombró en fecha de 29 de abril de 2014 administrador solidario de la mercantil Ficomsa servicios financieros S.L. De igual modo queda constancia en virtud del acta Notarial emitida por el Notario de Valencia Ricardo Monllor González en fecha de 5 de marzo de 2014, que se anunció en internet una jornada sobre gestión financiera organizada y celebrada por la mercantil Ficomsa en el mes de febrero de 2014 en la que figuraban como ponentes los querellados. ' Es posible que mantener relaciones con Ficomsa, que acceder con más o menos frecuencia a sus instalaciones, que contar con un hijo en empresa que supuestamente es de la competencia y que participar como ponentes en una jornada de trabajo promovida por Ficomsa, definen un entorno de colaboración o contacto en que caben una amplísima variedad de comportamientos que nada tengan que ver con materia punible, pero tampoco queda por ello excluida -la actividad de revelación de secretos de empresa-. Y se añade que la falta de rigor en la descripción de los comportamientos a fin de conocer exactamente el alcance de las conductas en que hayan participado los investigados acaso pudiera representar motivo de nulidad por la indefensión derivada de la falta de adecuado traslado de los extremos en el seno del cual se pueda formular acusación frente a los investigados y para, desde ahí, saber hasta qué punto se les ha dado ocasión de defensa en Instrucción, comenzando por su declaración como investigados a propósito de tales conductas.

Pero la nulidad demanda petición al respecto conforme al art. 240-2 de la LOPJ .

Por otra parte véase que es más relevante la concreción de conductas en el auto de apertura de Juicio Oral si en efecto el Juez a quo estimase, tras la escucha de las acusaciones, que procediese remitir la causa a enjuiciamiento y una vez que las defensas de los investigados, a través de los recursos de apelación, han insistido en la falta de detalle en las conductas susceptibles de calificación como ilícitos y en tanto persistan en esa posición pues, como se ha indicado arriba, el actual relato fáctico del P.A da oportunidad a hechos no solo sin trascendencia penal sino que incluso puedan ser lícitos y siquiera reprochables en vía civil o mercantil. Y en el sentido expuesto sobre posibilidad de ampliación del relato fáctico sin alteración sustancial de los hechos, véase la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): ' (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene 'la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal ', añadiendo que ' el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas , no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor', y que con 'la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada'.

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que ' una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa '. Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real , por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que '... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada', después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa , tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que 'esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda '.

No obstante y a la vista del auto impugnado, en su relato tiene cabida la que se puede sobreentender práctica de entrega de información confidencial de Gedesco a un concreto competidor -Ficomsa- por quienes estando o habiendo estado vinculados a Gedesco tienen obligación de reserva sobre información relevante en el marco de los arts. 279 y 280 del C. Penal . Y el conocimiento de esa concreta incriminación durante el proceso de instrucción resulta del interrogatorio a los recurrentes. Así se preguntó acerca de los hechos de la querella y realizan declaraciones escuetas que en un caso resulta explicita en cuanto a que se le interroga sobre los hechos de la querella -declaración de Germán al f. 1019-, en otro se acoge a su derecho a no declarar manifestando que los hechos forman parte de la causa del Juzgado de Instrucción número 10 - declaración de Gaspar , al f. 1020-, y en otro sostiene que no desea declarar sobre los hechos, sin que en el acta se hagan distingos -declaración de la representante de Ficomsa al f. 1124, también del tomo V y de la que llama la atención que el acta levantada se titula como de testigo pero lo hace asistida de su letrado y se le permite acogerse al derecho a no declarar-. Y en efecto en la querella se les viene a atribuir una labor de participación en la gestión de Ficomsa sin llegar a asumir la condición formal de socios y con la consiguiente aportación de sus conocimientos profesionales derivados de su actividad en Gedesco con la finalidad de ' enriquecerse a costa de los medios y secretos empresariales de mi mandante. ' -sic página 18 de la querella, párrafo 2º, última línea-.

Y precisamente y de los escritos de impugnación a los distintos recursos de apelación, lo que Gedesco reprueba es que los Srs. Germán y Gaspar estarían tras la compra de la empresa Ficomsa realizada en 2011, que tendría en buena medida el mismo objeto social de Gedesco -descuento de papel-, y a la que los Srs. Germán y Gaspar habrían cedido información confidencial de Gedesco sin poder hacerlo. Es decir, aunque el auto de P.A. peque de genérico, da pie a la lectura que realiza la acusación particular a través de las impugnaciones a las apelaciones y lectura conocida por los investigados en función del contenido de los interrogatorios a los que fueron citados en esa condición, y conducta que de ser cierta es manifiesto que ofrecería tintes de ilícito penal.

Dentro de este punto de la atipicidad no se entra ahora en la existencia o no de indicios del ilícito y no de meras sospechas. Y ello por cuanto que dentro de la naturaleza del auto de P.A. es asumible que como resolución interlocutoria sea mero instrumento para escucha de las acusaciones en la fase intermedia. De esta manera y tras lo que estimen las acusaciones, se podrá resolver con mayor conocimiento en función de los detalles de incriminación que puedan aportar las acusaciones y los indicios obrantes en autos para ello.

Será entonces cuando se pueda realizar un ejercicio de prognosis más acertado que en la fase del art. 779-1 de la Lecr sobre la viabilidad de la acción penal acerca de la posibilidad de que recaiga o no una sentencia condenatoria dictando, de forma respectiva, auto de apertura de juicio oral o de sobreseimiento, en este caso para no infringir de manera gratuita una pena de banquillo sobre los investigados.

Y sobre el tercer extremo de imposición de costas, es manifiesto que no procede en tanto la pretensión del recurrente no ha sido acogido por sus fundamentos.



SEGUNDO: Del recurso de Gaspar .

Son dos los extremos que en centra su apelación. El concurso de la cosa juzgada y la prescripción.

Sobre la primera y de manera reducida a la cuestión de autos, se expone el tenor de las siguientes dos resoluciones: Sentencia nº 772/2017 del T.S., Sala Segunda, Sección 1ª, de 29 de noviembre, recurso de casación 753/2017 : '

SEGUNDO.- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar-como decíamos en SSTS 730/2012 del 26 septiembre , 974/2012 de 5 diciembre , que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre)por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11 ).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS.

3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE . , como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien , a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr .) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes .

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7 , ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental , integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal . La material o sustantivaimpide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos , toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento . Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre ; 2/2003, de 16 de enero ; 249/2005, de 10 de octubre ; 23/2008, de 11 de febrero ; 60/2008, de 26 de mayo ; 91/2008, de 21 de julio ).

[...] Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5 -, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem' , y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10- 2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil , se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos . STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 .

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal : 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos , de personas sentenciadas y acusadas .

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente .

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.' Sentencia nº 465/2017 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, 16 de febrero : '... para que opere la cosa juzgada siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son sus elementos identificadores en el proceso penal ; y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros. Carece así de significación , al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos . Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal : i) identidad sustancial de los hechos objeto de la sentencia firme y del segundo proceso.

ii) identidad de sujetos activos del delito en ambos procesos , esto es, de las personas sentenciadas y de las acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso'.

Trasladadas así al supuesto de autos, cabe reproducir en buena medida lo dicho arriba en el recurso de Germán . Como quiera que se ha acudido a la apelación directa, solo en el supuesto de evidencia manifiesta en el cotejo de hechos entre lo juzgado en el Penal 12 y lo recogido en el auto de P.A. de la presente causa puede dar lugar a que se aprecie la excepción en esta segunda instancia. Y a la vista de los hechos de la sentencia y los del auto de P.A. no es posible efectuar esa identidad sustancial en los hechos. De una, porque la sentencia del Juzgado Penal habría juzgado el desvío de información de Gedesco hacia dos empresas, Experta Recuperación de Activos S.A. y Acredisa S.A., de la que serían socios dos extrabajadores de Gedesco con los que Gaspar se habría concertado para cederles bases de datos e información sobre calificación de clientes en la operativa de descuento de papel mientras estuvo trabajando en Gedesco, habiendo empleado por última vez su ordenador de Gedesco en fecha 30 de julio de 2010.

Por el contrario el auto de P.A. se refiere a prácticas relacionadas con una empresa llamada Ficomsa y respecto de la que el único extremo recogido en el auto alude a hecho situado el 26 de septiembre de 2011, más de un año después de la ejecución de los comportamientos que se someten a enjuiciamiento en la sentencia del Juzgado Penal 12. Además y por remisión a la querella, el auto de P.A. viene a atribuir a Gaspar la autocesion de información para empresa propia y no de extrabajadores. Por otra parte y con el recurso y la lectura de la sentencia del Juzgado Penal, no se definen posibles vinculaciones de Ficomsa con las empresas Experta y Acredisa.

Y en todo caso, el procedimiento del Juzgado Penal 12 dimana de la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia bajo el nº de P.A. 85/2015 que precisamente y por auto de 11 de octubre de 2016 rechazó la inhibición para acumulación de los procedimientos. Lo hizo reprochando que los hechos conocidos en febrero de 2012 -fecha de recepción del correo electrónico de 26 de septiembre de 2011 que alude a Ficomsa- se podrían haber incorporado antes por Gedesco sin esperar a que lo fuese por inhibición de 2016; y además estima que en la querella de autos no se definen comportamientos concretos a identificar con la causa seguida ante Instrucción 10. En todo caso el Juzgado de Instrucción nº 10 da entidad autónoma y separada a lo ocurrido entre Gedesco y Ficomsa aunque considera tardía la pretensión de incorporación a la casa de Gedesco frente a los responsables de Experta y Acredisa, y, de otra, no ve que los hechos de la querella de Gedesco frente a los ahora recurrentes tengan concreción para situarlos en el marco de la instrucción ya concluida cuando se recibió la causa por inhibición.

Por otra parte y ante el tenor del escrito de petición de sobreseimiento que acompaña el recurrente con su apelación y aunque la petición de cosa juzgada no parece que se funde en las alegaciones de ese escrito sino en el tenor de la sentencia del Juzgado Penal nº 12 de Valencia, de fecha 3 de diciembre de 2018 , véase no obstante que la argumentación empleada en la petición de sobreseimiento en escrito de fecha 11 de abril de 2017 se ciñe al cotejo entre la querella repartida en su momento -en 2011- al Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia y la que lo fue en mayo de 2016 al Juzgado de Paterna. Y si bien es cierto que puede existir identidad y no solo similitud en buena parte de su enunciado, lo que ahora imparta es el bruñido que de los hechos se haya podido realizar durante la instrucción y que se compendia en el auto de P.A. que supone, de forma implícita, la exclusión de cuanto no tenga que ver con comportamientos de Gaspar y Germán con prácticas de revelación de secretos de Gedesco a favor o en el entorno de la actividad de Ficomsa. Y como ya se ha apuntado arriba, nada se dice sobre Ficomsa en la querella repartida al Juzgado nº 10 ni, por lo que se sobreentiende del auto del Juez de Instrucción 10 que rechazó la inhibición del Juzgado de Paterna en auto de 11 de octubre de 2016 , ha aparecido o se ha instruido entonces extremo alguno acerca de la actividad de Gaspar hacia Ficomsa.

Y respecto del argumento de la prescripción, se reproduce también lo dicho arriba con Germán acerca de la dificultad de su acogida directa en segunda instancia, y partiendo para ello, y a la vista del auto de P.A., de la indefinición temporal de las conductas más allá de situarlas hacia el 26 de septiembre de 2011, resultando que en ese momento tanto Gaspar como Germán se encontraban en el periodo de prohibición de competencia con Gedesco tras dejar de trabajar en la mercantil y que la querella origen de estos autos se presentó el 6 de mayo de 2016 y la citación de los investigados se practicó por providencia de 2 de diciembre de 2016. Y si bien es cierto que a tenor del art. 132-2º-2ª del C. Penal podría, acaso, haberse producido entonces la prescripción por tiempo de cinco años, lo cierto es que la indefinición de los comportamientos en el auto de P.A. no se ciñe inexorablemente a conductas anteriores al correo del 26 de septiembre de 2011. Como se dijo para el recurso Germán , no es posible ahora computar el plazo de cinco años de manera inexcusable en cuanto vencido a fecha 2 de diciembre de 2016, y sin perjuicio de que si más adelante se concretan las fechas de las conductas que se pudieran imputar, sí se podría reproducir el examen de la prescripción.

Por otra parte y examinada la prescripción bajo la perspectiva que ofrece el recurrente en su escrito de solicitud de sobreseimiento de fecha 11 de abril de 2017, e insistiendo de nuevo en lo dicho arriba sobre la absoluta nitidez con que debiera aparecer la prescripción para ser asumida en este momento e instancia, resulta que el recurrente computa la prescripción desde un momento que en principio no puede ser asumido.

Dice que el ilícito de autos es de mera actividad y no de resultado y que se comete en fecha 11 de junio de 2010 cuando, según se dice en la querella, el ahora recurrente realiza una copia informática en un USB de información que se sostiene como confidencial en la querella y que con ello realiza una auto-cesión. Agrega, también por remisión a la querella, que en todo caso el acceso a la información se debió cometer antes de la finalización de la relación laboral de Gaspar con Gedesco que se produjo el 24 de septiembre de 2010. Indica que el descubrimiento de la supuesta cesión de información a través del correo electrónico de 26 de septiembre de 2011 remitido de forma anónima el 15 de febrero de 2012 a Gedesco no es el momento de comisión del delito sino el de su descubrimiento. Y entiende el recurrente que la prescripción se habría producido el 11 de junio de 2015.

Con esos datos, agregando la posibilidad de tener como fecha de interrupción de la prescripción el momento de presentación de la querella ante el Juzgado de Paterna, el 6 de mayo de 2016, resulta que el delito del art. 279 del C. Penal no consiste en realizarse copias de información que pueda tener la consideración de secreto de empresa. Lo relevante, lo que catapulta la aparición del ilícito es facilitar la información, en este caso a Ficomsa. Y al menos hacerlo no solo mientras se trabajaba en Gedesco sino también en los dos años desde la expiración de la relación laboral en función del contrato que le vinculaba con Gedesco y cuya eficacia en ese extremo de reserva y que se cita en el auto de P.A. no ha sido puesto en entredicho. Es decir que el ilícito se podía cometer sin duda hasta el 24 de septiembre de 2012. Y en el auto de P.A. no consta que la entrega de secretos de empresa, caso de haberla, se realizase fuera del periodo que discurre entre el 6 de mayo de 2011 -cinco años atrás a la presentación de la querella y fecha en que Gaspar estaba vinculado a la reserva profesional tras la extinción de la vinculación laboral-, y el 26 de septiembre de 2011 en que se constata (a los solos efectos de evaluar la presente prescripción) que Ficomsa podría haber recibido o estar recibiendo información de Gaspar y/o de Germán . Y véase que el tenor del art. 279 del C. Penal alude a que comete el delito ' quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva ', y el recurrente la tenía a la expiración de su vinculación con Gedesco durante al menos dos años.



TERCERO: Del recurso de Ficomsa.

Pide el sobreseimiento porque del relato de hechos del auto de P.A. no se desprende comportamiento alguno atribuible a Ficomsa. Y en este sentido cabe reproducir cuanto se ha apuntado arriba acerca de la falta de detalle del auto de P.A. en ese aspecto pero que no excluye una perspectiva de ilicitud en su proceder y que además está en condiciones de conocer o representarse en función de lo dicho arriba sobre lo observado en los interrogatorios de los investigados.

Por otra parte, la cita genérica al tipo de delito susceptible de reproche -en este caso podría ser la figura del art. 280- apunta, de manera evidente, a la participación de Ficomsa en un posible aprovechamiento malicioso de información que se sabe o se está en condiciones de saber y representarse como obtenida de manera ilegal -la indebida obtención de copias de información que pueda ser secreta- y facilitados por quien se sabe que ha o han trabajado en ese competidor y en puestos directivos. En particular en el caso del Sr.

Gaspar de quien en la sentencia del Juzgado Penal nº 12 se dice en ' Hechos Probados ' que tenía ' un contrato de Alta Dirección para el puesto de DIRECTOR GENERAL de la empresa ', en alusión a Gedesco.



CUARTO: En aplicación del art. 239 de la Lecr , no procede imposición de costas de la acusación particular a los investigados porque el auto impugnado y la presente resolución no ponen término a la causa. Y además este auto no resuelve ningún incidente, teniendo en cuenta la definición que sobre incidente contempla el art. 387 de la Lec , de perfecta aplicación al presente supuesto. Este auto no está resolviendo una cuestión al margen de la principal en los autos y que es la continuación ordinaria de la causa hacia la fase de juicio de acusación.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos en fecha 10 de diciembre de 2018 por el investigado Gaspar , por el investigado, Germán , y por la investigada FICOMSA SERVICIOS FINANCIEROS S.L., contra el auto de fecha 20 de noviembre de 2018 dictado en la causa de P.A. 289/2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, la apertura de la fase intermedia o juicio de acusación dispuesto por el Juez a quo.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a pronunciamiento en costas en este recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/