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Última revisión
07/10/2021
Auto Penal Nº 739/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 46/2021 de 29 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 739/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201585
Núm. Ecli: ES:TS:2021:11448A
Núm. Roj: ATS 11448:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 29/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 46/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: FPP/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 46/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 29 de julio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 181.1, 2 y 4 del Código Penal, 234.1º, 248.1º y 2º y 249 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
- Quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Fructuoso. quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Coello, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
El recurrente considera que el comportamiento del perjudicado revela que no se encontraba inerte o paralizado. Entiende que la relación sexual que mantuvo con el perjudicado fue consentida pues nunca mostró su negativa 'ni con palabras ni con movimientos' (sic).
Considera que la víctima tuvo una participación activa en las relaciones sexuales y, por tanto, fueron consentidas. Asimismo, alega que, en el informe sobre ADN, no se encontraron restos de espermatozoides del recurrente en el lugar de los hechos. En cambio, sí que fueron hallados restos de espermatozoides en la víctima, concretamente, en la parte delantera del calzoncillo lo que revela que tuvo una conducta sexual activa.
Por otro lado, niega haber cogido ningún objeto del domicilio de la víctima. Alega que, en la entrada y registro que se efectuó en su domicilio, no se encontró ningún objeto perteneciente al perjudicado. Considera que en el domicilio de la víctima vivían otras tres personas que pudieron entrar en la habitación del perjudicado y apoderarse de sus objetos.
Asimismo, considera que la extracción del dinero del cajero se realizó con el consentimiento del perjudicado y que la finalidad era destinarlo al consumo de drogas y de alcohol. Alega, asimismo, que el hecho de efectuar varias extracciones de dinero corrobora que no se encontraba en perfectas condiciones por el consumo de sustancias estupefacientes.
Finalmente, a pesar de no haber citado dichos preceptos al formular el motivo, el recurrente considera que se han infringido los artículos 109 y 115 del Código Penal porque la cuantía de la indemnización por daño moral es 'muy elevada' y no ha sido debidamente justificada en las sentencias de las dos instancias precedentes.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que en hora no determinada de la madrugada del día 8 de enero de 2017 Juan Alberto, DNI NUM000, nacido en Madrid, el NUM001 de 1993, sin antecedentes penales, conoció en la discoteca Changó sita en la calle Covarrubias de Madrid a Fructuoso., el cual había acudido a dicho local tras haber estado con unos amigos en otros locales ingiriendo bebidas alcohólicas.
El acusado lo conoció esperando turno en la cola del banño y, tras una breve conversación, se percató del estado que presentaba bajo los efectos de una grave intoxicación por consumo de alcohol u otras sustancias y con la voluntad parcialmente anulada, sin que se haya probado que fuera provocado por el acusado mediante la administración de ninguna sustancia, pero sí que éste se percató de su estado, por lo que decidió permanecer a su lado.
Tras cruzarse ambos con Estanislao., amigo de Fructuoso., al llegar a las escaleras de la discoteca, Estanislao. le pidió a éste último que esperase allí mientras buscaba a Julio., que también era del grupo de amigos con los que había ido Fructuoso a la discoteca. Tras ese encuentro, el acusado, salió del local llevándose a Fructuoso., sin darle tiempo para recoger la cazadora, aprovechando su falta de reacción por el estado en que se encontraba.
Sobre las 05,00 horas del citado 8 de enero de 2017, tomaron un taxi en la calle Luchana y se trasladaron al domicilio de Fructuoso. sito en la CALLE000 núm. NUM002, de Madrid, pagándose la carrera del taxi con la tarjeta de Fructuoso. y marcando su número PIN.
Una vez en el domicilio de Fructuoso., se despertó sobre las 8 de la manñana, desnudo, en estado de shock, dándose cuenta de que el acusado estaba tumbado a su lado en la cama. Se levantó desorientado, desubicado, fue al banño donde se mareó y al volver a la cama se acostó nuevamente, con un gran malestar, a los pocos minutos el acusado encendió la luz se puso a registrar sus armarios, se puso varios jerséis y se acostó tras él y le penetró analmente, pese a que Fructuoso. le dijo que no lo hiciera porque se encontraba muy mal, tras unos 20 segundos cesó la penetración como consecuencia de hacer un movimiento para quitarle, pero el acusado lo volvió a intentar, pero al iniciar nuevamente la penetración se marchó y le dijo que fuera al banño a lavarse, en ese momento Fructuoso. se negó a hacer lo que pedía el acusado y éste no insistió, cesando en su actitud.
Al abandonar la vivienda, el procesado se llevó consigo un teléfono móvil marca BQ modelo Acuarius E5, una cartera de la marca Quicksilver y diversa documentación de Fructuoso. entre ella una tarjeta del BBVA, una tarjeta de la Seguridad Social, su DNI y una tarjeta de Ibercaja, todo ello valorado en 214 euros así como 145 euros en efectivo y un ordenador portátil de la marca HP valorado en 300 euros.
El procesado, a continuación, haciendo uso de la tarjeta de débito número NUM003 de Ibercaja cuyo titular es Fructuoso., con ánimo de obtener un ilícito beneficio, entre las 10,43 y las 10,49 horas del día 8 de enero de 2017, marcando el número pin que obtuvo aprovechándose del estado de Fructuoso., efectuó en el cajero núm. 1707 de la entidad Bankia, sita en la calle Luis de Hoyos Sainz núm. 50 de Madrid, cinco reintegros por importes, respectivamente, de 100, 400, 100, 150, y 200 euros ascendiendo el importe total de las cantidades sacadas a 950 euros.
No ha quedado acreditado que Fructuoso. sufriera lesión alguna por estos hechos, reclamando ser indemnizado por los efectos y dinero sustraído y por los danños morales sufridos.
Los efectos sustraídos y no recuperados han sido pericialmente tasados en 514 euros, la cazadora tipo bomber valorada en 25 euros no ha sido recuperada pero no consta que el acusado se la haya apropiado.
Juan Alberto padece una discapacidad psíquica leve - moderada y un trastorno del comportamiento y emociones que no le priva de las cualidades volitivas e intelectivas necesarias para controlar sus impulsos y conocer el alcance de sus actos.
El
D) En primer lugar, analizaremos las alegaciones del recurrente basadas en la existencia de
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).
Las alegaciones no pueden ser admitidas.
En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula
En segundo lugar, porque el recurrente efectúa alegaciones en manifiesta contradicción con el
Y, en tercer lugar, porque en el relato histórico constan todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de abuso sexual, hurto y estafa por los que ha sido condenado.
En cuanto al delito de abuso sexual, consta en el
En relación con el delito de hurto, consta en el
Finalmente, respecto del delito de estafa, consta que el recurrente utilizó la tarjeta de débito del perjudicado y marcó el número pin que obtuvo aprovechándose del estado de la víctima para realizar entre las 10:43 y las 10:49 horas del día 8 de enero de 2017 'cinco reintegros por importes, respectivamente, de 100, 400, 100, 150 y 200 euros, ascendiendo el importe total de las cantidades sacadas a 950 euros'.
E) En segundo lugar, examinaremos las alegaciones del recurrente sobre la indebida aplicación de los artículos 109 y 115 del Código Penal al considerar que la cuantía de la indemnización fijada es 'muy elevada' y no está debidamente justificada en las sentencias de las dos instancias precedentes.
Esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del
Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos;
Las alegaciones no pueden prosperar.
En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula
Y, en segundo lugar, porque la Audiencia Provincial entendió que debía fijarse una indemnización por daño moral por importe de 10.000 euros en los términos interesados por el Ministerio Fiscal. La sentencia rechazó la pretensión de la acusación particular que solicitó la cantidad de 25.000 euros al entender que no se había acreditado que los hechos hubieran provocado una afectación psicológica de tal magnitud que justificara dicho importe.
En definitiva, el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala pues hemos declarado que 'los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico' y que tampoco es preciso' que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas'. En cuanto a la cuantía de la indemnización, 'tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4 de febrero).
Y, en el caso de los delitos sexuales, hemos declarado que 'se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP' ( STS 368/2018, de 18 de julio).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Para apoyar este motivo, el recurrente designa los siguientes documentos:
1.- Informe del Hospital Universitario Gregorio Marañón, de 27 de noviembre de 2015, que acreditan la discapacidad intelectual del recurrente.
2.- Informe del SAJIAD que acredita la adicción grave del mismo a las drogas ((folios 237 al 243).
3.- Resumen de la historia clínica del recurrente de 25 de enero de 2017 (folios 160 y 161).
4.- Informe emitido por el CAID de Vallecas con fecha 29 de mayo de 2019 que acredita la adicción grave a cocaína y cannabis por parte del recurrente (folios 135 y siguientes).
En el desarrollo del motivo, el recurrente considera que la prueba documental acredita que padece un trastorno mental y una adicción grave a la cocaína y el cannabis.
Por tal motivo, considera que tales extremos no han sido tenidos en cuenta pues 'debieron haberse considerado como atenuantes muy cualificadas de la pena' (sic).
B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
En primer lugar, los documentos indicados por la parte recurrente no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.
Y, en segundo lugar, el Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente al considerar, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, los siguientes extremos: (i) el médico forense manifestó en el plenario que el recurrente no tiene una enfermedad mental, sino un trastorno de la conducta y un retraso leve que no afecta a sus capacidades volitivas e intelectivas; (ii) en el informe forense se indicaba que el consumo de cocaína y cannabis no afectaba a sus capacidades volitivas e intelectivas en hechos como los enjuiciados en el presente procedimiento; y (iii) no existía ninguna documentación médica que acreditara que el recurrente sufriera brotes psicóticos en fechas próximas a los hechos.
Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto hemos manifestado que 'las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal' ( STS 645/2018, de 13 de diciembre).
Finalmente, también hemos declarado que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes' ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo válida que enerve la presunción de inocencia.
En relación con la incredibilidad subjetiva, el recurrente considera que el perjudicado 'posiblemente no se hubiera acostado con el acusado si no hubiera estado por la noche ebrio y/o drogado y porque después de que mi representado abandona el domicilio, aquél advierte que le faltan algunas de sus pertenencias, entre ellas su cartera y teléfono' (sic). Alega que dicha situación creó en el perjudicado 'no solo un estado de angustia, sino de rabia e importancia' (sic).
Asimismo, el recurrente destaca que el perjudicado tardó cuatro días en interponer la denuncia.
Respecto de la persistencia en la incriminación, el recurrente considera que el perjudicado ha incurrido en contracciones sustanciales. Entiende que el perjudicado dijo en su primera declaración que, cuando vio al recurrente tumbado en la cama, se percató de que es la misma persona con la había estado caminando de madrugada por la calle. Posteriormente, en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid relató que se sorprendió al ver a otra persona que no conocía ni recordaba haber estado con ella en la discoteca Chango. Finalmente, en el juicio oral expuso 'con todo lujo de detalles' (sic) cómo le había conocido y que en la cola del baño habló con el recurrente.
Sostiene que, en la declaración sumarial, el perjudicado dijo que 'estando en la cama acostado el denunciado le bajó los pantalones y le penetró sin preservativo'. Sin embargo, en el juicio oral relató que 'estaba desnudo cuando se acostó'.
Por otro lado, considera que la declaración de la víctima carece de corroboraciones periféricas. En este sentido, considera que en el informe médico del Hospital Fundación Jiménez Díaz no consta que el motivo de la visita fuera una 'penetración inconsentida' ni tampoco que tuviera ninguna lesión externa. Alega, además, que el informe de ADN acredita su versión de los hechos dado que los únicos restos de espermatozoides que se encontraron en el lugar de los hechos fueron en la parte delantera del calzoncillo de la víctima lo que acredita que tuvo una participación activa en el momento de los hechos.
Finalmente, considera que las declaraciones de los testigos de referencia no pueden desvirtuar la presunción de inocencia habida cuenta de que las mismas carecen de veracidad, son contradictorias y no han sido persistentes en el tiempo.
B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En concreto, el Tribunal Superior de Justicia entendió, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser consideraba prueba de cargo válido que enervara la presunción de inocencia.
(i) Respecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia concluyó que el recurrente y la víctima no se conocían antes de ocurrir los hechos y, por tanto, no existía ningún atisbo de enemistad o rencor.
(ii) En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial entendió que la declaración prestada en el plenario era sustancialmente idéntica a las manifestaciones efectuadas en sede policial (folios 18 a 22) y en fase sumarial (folios 355 y 356).
El Tribunal Superior de Justicia concluyó que no existían modificaciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por el perjudicado que se ajustaban al núcleo esencial de su relato. De igual manera, entendió que existían algunas variaciones menores en el relato carentes de trascendencia como, por ejemplo, si llevaba el calzoncillo puesto o no cuando el recurrente le penetró o sobre si habló o no vociferando con el recurrente cuando el recurrente se dio cuenta de que la persona tumbada en su cama no era su amigo Estanislao.
(iii) Respecto de la verosimilitud del testimonio, la Audiencia Provincial consideró que el relato del perjudicado venía avalado por las siguientes corroboraciones periféricas:
En primer lugar, por la declaración testifical de Julio quien manifestó en el plenario que Estanislao le dijo que se había encontrado a la víctima por las escaleras de la discoteca con 'una persona un poco chunga' (sic) y, al ir a buscarle ambos, ya no estaba allí. El testigo manifestó que intentaron llamarle, pero no les cogía el teléfono lo que les extrañó aún más dado que el perjudicado no solía hacer esas cosas.
En segundo lugar, por la declaración testifical de Jeronimo quién relató en el juicio oral que fue el taxista que recogió a dos chicos en la calle Luchana cerca de una discoteca y que, a su juicio, parecía que iban a otro sitio donde supuestamente habían quedado con más gente.
En tercer lugar, por los fotogramas de la entidad bancaria en los que se aprecia al recurrente, sin que esté acompañado por ninguna otra persona, efectuando disposiciones del cajero el día 8 de julio de 2017.
En cuarto lugar, por el extracto bancario en el que se acreditan los cargos efectuados en la tarjeta del perjudicado.
En quinto lugar, por la declaración de los testigos que, al día siguiente de los hechos, apreciaron a la víctima afectada. En este sentido, Estanislao manifestó que notó que el perjudicado no estaba bien, desconocía si era algo físico, psicológico o ambas cosas. De igual manera, Julio relató que fueron a las dos de la tarde a casa de la víctima y que lo vieron muy raro, la mirada perdida y se asustaron muchísimo, no solo por su aspecto, sino también porque dijo que se había despertado con un desconocido en su cama. Por su parte, Santiaga, compañera de piso de la víctima, manifestó que aquél estaba aturdido y, al principio, no era muy consciente de lo que había pasado porque decía que le habían robado y que no encontraba sus pertenencias.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la valoración probatoria efectuada en la instancia se ajustaba a las reglas de las lógica, la razón y las máximas de la experiencia.
En relación con la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben inadmitirse las alegaciones del recurrente. En efecto, las dos instancias precedentes han concluido que no existía ningún elemento que permitiera dudar de la sinceridad del relato del perjudicado por cuanto no constaba ningún ánimo espurio dado que las partes se conocieron el mismo día de los hechos.
Tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre el retraso en interponer la denuncia por cuanto solo transcurrieron tres días desde que ocurrieron los hechos. Este lapso temporal en modo alguno puede erigirse en un elemento que reste verosimilitud al relato del perjudicado. Sobre esta cuestión, hemos declarado que 'el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que en estos casos de delitos sexuales no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que concurren circunstancias relevantes, tales como que se trata de un familiar que es el que comete el delito de naturaleza sexual, el temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer; además, en estos casos suelen existir amenazas por el autor para que no cuente los hechos' ( STS 351/2018, de 11 de julio).
Por otro lado, deben inadmitirse las alegaciones sobre la persistencia de la incriminación. En efecto, las dos instancias precedentes entendieron que el relato del perjudicado había sido claro, espontáneo y categórico al explicar el suceso. El Tribunal Superior de Justicia entendió, además, que las contradicciones aludidas por el recurrente versaban sobre extremos secundarios que no afectaban al núcleo esencial del relato que se había mantenido uniforme en sede policial, judicial y en el plenario.
No se aprecian, por tanto, graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En efecto, esta Sala ha declarado que 'la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).
Finalmente, tampoco pueden admitirse las manifestaciones sobre la ausencia de corroboraciones periféricas. Como hemos manifestado
El hecho de que la víctima no presentara ninguna lesión externa en el ano como consecuencia de la penetración no consentida no puede interpretarse como una prueba de descargo. Para la realización de los hechos descritos en el
Tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre la prueba pericial de ADN al considerar el recurrente que sus conclusiones avalarían que el perjudicado tuvo una participación activa en la relación sexual. En efecto, ni la ausencia de restos de espermatozoides del recurrente ni la presencia de los mismos en el calzoncillo del perjudicado desvirtúa la eficacia incriminatoria de la declaración del perjudicado que se ha visto corroborada por las testificales de referencia antes aludidas.
En definitiva, el recurrente pretende, a través de este motivo, efectuar una revalorización
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que la sentencia no ha resuelto la cuestión relativa a la grave adicción a sustancias estupefacientes que, a su juicio, determinaría la apreciación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal.
B) Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 298/2021, de 8 de abril).
Asimismo, es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores).
Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero.) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ( STS 626/2019, de 18 de diciembre con cita de la STS 290/2014, de 21 de marzo).
C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.
La Audiencia Provincial analizó, en el Fundamento Jurídico I, el informe emitido por el SAJIAD y el informe del Hospital Universitario Gregorio Marañón y concluyó que no constituían prueba suficiente para acreditar la existencia de ninguna circunstancia atenuante. Asimismo, en el Fundamento Jurídico IV, la sentencia entendió que no se había probado que, en la noche de los hechos, el recurrente estuviera afectado por el consumo de alcohol o de drogas de forma relevante, ni que la adición a éstas últimas pudiera entenderse como la causa que impulsara la realización de los hechos.
El Tribunal Superior de Justicia ratificó dicho planteamiento en el Fundamento Jurídico IV, al considerar, en síntesis, que en el informe forense se indicaba que el consumo de cocaína y cannabis no afectaba a sus capacidades volitivas e intelectivas en hechos como los enjuiciados en el presente procedimiento.
En consecuencia, las dos instancias precedentes se han pronunciado de forma expresa sobre la solicitud formulada por el recurrente de aplicar una atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.
En definitiva, el recurrente pretende a través de este motivo discutir la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia a los efectos de que se recojan determinados aspectos en los hechos probados. No pueden prosperar estas alegaciones dado que el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho, es decir, a la inclusión narrativa de determinados aspectos que los recurrentes quieren ver reflejados en la sentencia.
Todo ello sin perjuicio de resaltar que el recurrente, como exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre el éxito del quebrantamiento de forma denunciado, no instó el complemento de la sentencia ante el órgano
En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.