Auto Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 768/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00078/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MAA
Modelo: 662000
N.I.G.: 24115 41 2 2014 0067903
RT APELACION AUTOS 0000768 /2017
Delito/falta: DELITOS SOCIETARIOS
Recurrente: Eloy , Esther , Lázaro , Rosa
Procurador/a: D/Dª , MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO , MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO ,
Abogado/a: D/Dª , AMPARO VIDAL GAGO , AMPARO VIDAL GAGO ,
Recurrido: Virgilio , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANDRES CUEVAS GOMEZ,
Abogado/a: D/Dª ,
Apelación Autos núm. 768/2017
D. Previas de Instrucción núm. 234/2014
Juzgado de Instrucción núm. 7 de Ponferrada
AUTO Nº 78/18
Iltmos. Sres.:
D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.-PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ.-MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen,
habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente
resolución en el Rollo nº 768/2017, habiendo sido partes apelantes, Don Eloy , Doña Esther , Don Lázaro ,
y Doña Rosa , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA PILAR FERNÁNDEZ BELLO

y asistidos por la Letrada Doña AMPARO VIDAL GAGO; y partes apeladas, Don Virgilio

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 9 de noviembre de 2017 se dictó en las presentes actuaciones, Auto en cuya parte dispositiva se decretaba la formación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO en la presente causa, por delito societario del art. 295 del Código Penal , delito que se imputaba a Don Lázaro , Don Eloy , Doña Esther y Doña Rosa ; ordenándose verificar los traslados oportunos al Ministerio Fiscal y partes acusadoras, en su caso, para que, en el plazo común de diez días, solicitasen la apertura del juicio oral, formulando en tal caso acusación, o bien interesasen el sobreseimiento provisional que fuese procedente, o bien, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias .

Notificada dicha resolución a las partes se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña PILAR FERNÁNDEZ BELLO por medio de escrito presentado en la oficina judicial 21 de noviembre de 2017 en el que, tras exponer las razones de hecho y de Derecho que estimaba pertinentes, terminaba suplicando se revocase la resolución impugnada y dictase nueva resolución decretando el sobreseimiento de las actuaciones por no ser constitutivos de delito alguno y además, respecto de Don Eloy y Doña Rosa , por no haberse dirigido la querella frente a los mismos en calidad de querellados.



SEGUNDO . Admitido el Recurso de Apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 20 de abril de 2017, escrito de alegaciones en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

Por su parte la representación de Don Virgilio presentó escrito del 25 de abril de 2017 solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada y efectuando el correspondiente señalamiento de los particulares que debían remitirse a esta Audiencia para la resolución del recurso.



TERCERO . Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO . Contra el Auto del Juzgado instructor de 9 de noviembre de 2016 por el que se decreta la formación de Procedimiento Abreviado se alzan los querellados referenciados en el encabezamiento de esta resolución, los cuales postulan se decrete el sobreseimiento de las presentes actuaciones.

En el antecedente de hecho segundo de la recurrida se declaraba indiciariamente acreditado a través de las diligencias practicadas en la instrucción, que '.....con fecha 10 de diciembre de 2008, Virgilio y Lázaro constituyeron, mediante escritura pública, la entidad ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L. cuyo objeto social era el desarrollo y comercialización de un producto que era considerado como residuo en las fábricas de azúcar, y del que obtendrían un fertilizante.

La entidad se constituyó con un capital social inicial de 3.020 €, distribuidos en 302 participaciones de 10 € de valor nominal cada una de ellas. El domicilio social de la empresa radicaba en el domicilio particular de Lázaro y familia. Ambos socios serían los únicos socios, al 50 % cada uno de ellos; si bien pocos días antes de la firma Lázaro puso a nombre de su hija Esther todas sus participaciones sociales. Siendo Virgilio y Esther administradores solidarios. A pesar de lo anterior Lázaro fue, quien siempre se encargó de todo lo referente a la sociedad; habiéndole otorgado su hija plenos poderes el día 8 de noviembre de 2010.

Durante el año 2009, Virgilio previo requerimiento de Lázaro , aportó a ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L., la cantidad de 90.600 €, de los que solo aparecen reflejados en la contabilidad 50.600 €.

Durante el año 2010, Virgilio previo requerimiento de Lázaro , aportó a ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L., la cantidad de 91.200 €, de los que solo aparecen reflejados en la contabilidad 86.700 €. Durante el año 2011, Virgilio previo requerimiento de Lázaro , aportó a ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L., la cantidad de 32.500 €, de los que solo aparecen reflejados en la contabilidad 28.753,44 €. Durante el año 2013, Virgilio tuvo que hacer frente a descubiertos en líneas de crédito, y aportó a ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L., la cantidad de 4.379,52 €. A Virgilio nunca se le citó a una Junta General. Así mismo existen salidas de capital de la entidad ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L., a cuentas de Lázaro , Rosa , Esther y Eloy , sin ninguna justificación documental. En el año 2009 aparecen transferencias a BULLDOG CAN PLUS, que regenta Rosa , mujer de Lázaro , por valor de 5.443, 50 €. Lázaro recibió de ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L., la cantidad de 3.900 €, Esther 3.800 € y Eloy 5.340 €. La mercantil ENDHO PROYECTOS Y PROMOCIONES, S.L., 2 , representado por el Procurador de los Tribunales Don ANDRÉS CUEVAS GÓMEZ y asistido por el Letrado Don JOSÉ RAMÓN GARCÍA GARCÍA, así como el MINISTERIOFISCAL .

cuya administradora era Esther , recibió la cantidad de 2.926 €; y CORPORACIÓN FINANCIERA CLAN, S.L., cuyos administradores son Esther y Eloy , la cantidad de 82.650 €. En el año 2010, Rosa recibió de ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L., la cantidad de 600 €, Lázaro , 44.532 €, Esther 5.650 € y Eloy 3.299,97 €. La mercantil ENDHO PROYECTOS Y PROMOCIONES, S.L., cuya administradora era Esther , recibió la cantidad de 21.450 €; y CORPORACIÓN FINANCIERA CLAN, S.L., cuyos administradores son Esther y Eloy , la cantidad de 12.680 €. En el año 2011, Rosa recibió de ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L., la cantidad de 500 €, Lázaro , 2.570 €, Esther 17.565,35 € y Eloy 3.299,97 €. La mercantil ENDHO PROYECTOS Y PROMOCIONES, S.L., cuya administradora era Esther , recibió la cantidad de 3.412 €; y CORPORACIÓN FINANCIERA CLAN, S.L., cuyos administradores son Esther y Eloy , la cantidad de 13.555,70 €. En el año 2012, Rosa , a través de BULLDOG CAN PLUS recibió de ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L., la cantidad de 100 €, Lázaro , 6.500 €. La mercantil ENDHO PROYECTOS Y PROMOCIONES, S.L., cuya administradora era Esther , recibió la cantidad de 9.022,8 €; y CORPORACIÓN FINANCIERA CLAN, S.L., cuyos administradores son Esther y Eloy , la cantidad de 11.400 €. En el año 2013, Lázaro recibió de ESPUMAS DE AZUCARERÍA, S.L., la cantidad de 43.641 €; y en el año 2014, 5.400 €.' El recurso de apelación interpuesto por la representación de los querellados se sustentaba en los siguientes motivos: 1º. ERRÓNEA REDACCIÓN DEL COMPONENTE FÁCTICO DEL AUTO DE TRANSFORMACIÓN DE DILIGENCIAS PREVIAS EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO , en cuanto se exponía en el mismo que 'antes de la firma (de la escritura fundacional de la sociedad) Lázaro puso a nombre de su hija Esther todas sus participaciones sociales' 2º. ERRÓNEA VALORACIÓN POR EL INSTRUCTOR EN LA VALORACIÓN DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS, al no haberse tomado en consideración las entradas de valor o de dinero, aportaciones, en definitiva, que precedieron a las salidas de dinero que se fijan en el 'factum' de la resolución recurrida y que se reputan, sin fundamento, delictivas.

3º. DOBLE ERROR DE DERECHO en cuanto, en primer lugar, el art. 295 del Código Penal en el cual se han subsumido los hechos que se imputaban a los cuatro querellados, ha sido suprimido por el art. 160 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Y en segundo lugar, el querellante no imputó una conducta propiamente criminal a Doña Rosa y a Don Eloy , a los que reputaba meros partícipes a título lucrativo del art. 122 del Código Penal .

El recurso no puede ser estimado, pues la resolución recurrida reviste la forma de Auto, contiene todas las determinaciones exigidas en el art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cumple con las exigencias de motivación de la resolución que canaliza el tránsito a la fase intermedia del Procedimiento Abreviado y en fin, las diligencias que se han practicado -entre ellas la preceptiva e imprescindible declaración del/los imputado/s- nos colocan ante un material indiciario lo suficientemente sólido como para justificar el acceso a la nueva fase procesal, sin que la argumentación contenida en el escrito impugnatorio, un verdadero escrito anticipado de defensa, pueda llevarnos al sobreseimiento de las actuaciones.



SEGUNDO . VALORACIÓN DE LA SALA SOBRE LAREDACCIÓN SUPUESTAMENTE ERRÓNEA DEL COMPONENTE FÁCTICO DEL AUTO DE TRANSFORMACIÓN DE DILIGENCIAS PREVIAS EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

La parte apelante fundamenta en parte su petición revocatoria del Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, en que en el antecedente de hecho

SEGUNDO de la misma se recoge con error que 'antes de la firma (de la escritura fundacional de la sociedad) Lázaro puso a nombre de su hija Esther todas sus participaciones sociales'.

Pretende la parte apelante poner de relieve que como el relato de los hechos contiene un error lógico y cronológico, no puede servir para impulsar el procedimiento, aduciendo una indefensión que la Sala estima no se corresponde con la realidad, por dos razones. En primer lugar, porque la argumentación que contiene el recurso revela de forma cristalina que los recurrentes conocen perfectamente cuál es el verdadero sentido de la dicción del relato en lo que atañe a la transmisión, por Don Lázaro , de las participaciones sociales a su hija Esther . Y en segundo lugar, porque la resolución que se recurre no tiene como función propia la de determinar con una precisión matemática los hechos objeto del debate procesal, respecto de los cuales tendrían que defenderse quienes aparecen como investigados y ahora, imputados; sino tan sólo direccionar los indicios de responsabilidad criminal encontrados en el curso de la actividad instructora y prefijar un marco fáctico que sirva de referencia tanto a quienes hayan de formular en la fase intermedia del Procedimiento Abreviado las ulteriores imputaciones como acusación pública (Ministerio Fiscal) o particular, como a quienes deban afrontar, como defensa, esas imputaciones provisionales.

La afirmación que contiene el Auto del Juzgado de Instrucción en el sentido de que pocos días antes de la firma de la escritura fundacional de ESPUMAS DE AZUCARERÍA S.L., DON Lázaro puso a nombre de su hija Doña Esther todas las participaciones sociales, es tan insignificante desde el punto de vista de la identificación del marco jurídico punitivo, que no puede producir ninguna confusión ni al Ministerio Fiscal ni a la parte querellante -los cuales ninguna queja han elevado a esta Audiencia- ni tampoco a la defensa de Don Lázaro y de los demás imputados, a los cuales se ha dado puntual conocimiento de la querella y son perfectamente conocedores de los términos de la misma y de los hitos sucesivos, lógica y cronológicamente espaciados, de la constitución de la sociedad en diciembre de 2008 y la -naturalmente- ulterior colocación de las participaciones del fundador Don Lázaro a nombre de su hija. Tal observación no tenía otro objeto que el de poner de relieve que Don Lázaro , que además era socio e impulsor de la mercantil CORPORACIÓN FINANCIERA CLAN S.L., entidad que luego resultaría recipiendaria de distintas atribuciones no justificadas, según el planteamiento de la propia parte querellante, mantuvo, con la aquiescencia y el amplio apoderamiento en su favor de su hija, por escritura de 2010, lo que desde el punto de vista de la autoría de una dinámica delictiva, conocemos en el ámbito forense como ' dominiodel hecho .' Así pues, la relación de hechos que contiene la recurrida, aunque ciertamente incurre en un error material, susceptible de ser rectificado en cualquier momento ( art. 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161.III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no ha originado indefensión a la parte apelante y sí ha cumplido las funciones que le son propias, atribuidas por el art. 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia que le interpreta, y que no son otras que incorporar los elementos fácticos indispensables para que un imputado, acusado o cualquiera lector de la decisión judicial, pueda emitir un juicio de corrección o de razonabilidad acerca de la subsunción de tales elementos en una concreta figura de delito, finalidad que se encuentra plenamente cubierta; sin que podamos tampoco encontrar fundamento para revocar la recurrida por el hecho de haberse remitido el Juez Instructor, en el Auto de transformación, al art. 295 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, en lugar de la figura del art. 253 del Código Penal según la tipificación recogida por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, cuestión de la que nos ocupamos en el Fundamento jurídico

CUARTO.



TERCERO . APRECIACIÓN DE LA SALA SOBRE LA VALORACIÓN SUPUESTAMENTE ERRÓNEA DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS, POR PARTE DEL INSTRUCTOR, al no haberse tomado en consideración las entradas de valor o de dinero, aportaciones, en definitiva, que precedieron a las salidas de dinero que se fijan en el 'factum' de la resolución recurrida y que se reputan, sin fundamento, delictivas.

Sin duda esas entradas de dinero deben ser tomadas en consideración a los efectos del enjuiciamiento criminal, momento en el cual el órgano competente para el mismo deberá disponer de una perspectiva contable de largo alcance, que le ha de ser suministrada por las acusaciones; mas lo cierto es que la mayor parte de las disposiciones realizadas, mencionadas en el hecho segundo de la resolución recurrida, nos remiten, no a un problema de equilibrio contable, sino de falta de causa o justificación económico social, siendo así que su número y entidad, y su direccionamiento hacia los querellados o hacia entidades en las que los querellados tienen importantes intereses económicos, justifican se cuestione la presunción de existencia y licitud de causa que contiene el art. 1277 del Código Civil , configurando un potente cuerpo de indicios materiales que determina el acierto de fondo de la resolución judicial en sus condicionamientos o aspectos sustantivos, mas allá de la función de mero impulso que corresponde a la resolución prevista en el art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tales consideraciones nos determinan a rechazar el motivo, no sin advertir que la tarea de impulso procesal y función de cierre de la instrucción que la ley y la jurisprudencia atribuyen al Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, no autoriza a que sea conceptuado como una sentencia ni obliga a esta Sala a asumir una verdadera labor analítica de enjuiciamiento de una inexistente actividad probatoria , pues lo único que se nos reclama en esta sede es un mero juicio de valor acerca de los indicios disponibles, que es lo que la jurisprudencia, en esencia, viene exigiendo en este trámite y para aquella concreta resolución judicial.



CUARTO . VALORACIÓN DE LA SALA SOBRE LA MENCIÓN, EN LA RECURRIDA, DEL ART. 295 DEL CÓDIGO PENAL , DEROGADO EN LA ÚLTIMA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL .

Se exponía en efecto en el escrito de apelación que el art. 295 del Código Penal que se menciona en la resolución recurrida en el cual se han subsumido los hechos que se imputaban a los cuatro querellados, ha sido suprimido por el art. 160 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

En relación con esta cuestión, hay que decir que, por una parte, la mención en el Auto de formación de Procedimiento Abreviado de una concreta figura de delito, en este caso el art. 295 del Código Penal , no constriñe la libertad de las acusaciones de mantener en sus escritos de conclusiones la calificación que estimen procedente, para la conducta o conductas objeto de imputación, siempre que se cumpla la exigencia del art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de que se haya recibido declaración sobre los hechos incardinables en tales figuras, a quienes finalmente podrían recibir el estatuto jurídico de acusados.

Y es que el Auto por el que se acuerda la formación de Procedimiento Abreviado no puede en modo alguno lesionar el principio de presunción de inocencia que asiste al imputado, pues no entra en la valoración de una verdadera actividad probatoria. En esta fase intermedia del procedimiento, solo se pretende constatar la existencia de unos indicios que establecen la mera probabilidad de la implicación del sujeto o sujetos formalmente inculpados, aunque no excluyan la posibilidad de que no exista tal implicación o exista y no determine una responsabilidad criminal.

Más, por otro lado, no podemos dejar de mencionar que no existe en la causa ningún elemento fáctico que ponga de manifiesto lo erróneo de tal calificación, que no tendría la significación que se pretende, de incriminación por una figura que hubiera sido objeto de despenalización. Pues, en realidad tal despenalización nunca se produjo.

Antes bien, el mantenimiento de la calificación de la conducta de los querellados como un delito del art. 295 del Código Penal supondría la incriminación de una conducta que ya era delito con anterioridad a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, y que lo sigue siendo, si bien la norma formalmente incriminadora ha sido desplazada a otro lugar, con repercusiones sobre su interpretación, por razones de literalidad y orden sistemático, pero sin que se haya producido despenalización en ningún aspecto.

En efecto, el art. 295 ha sido suprimido, y traspasado su contenido al nuevo art. 252, bajo el nomen iuris de una Sección que se intitula 'DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL'. Este nuevo precepto castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Se comprenden en el mismo toda clase de administradores, y no solamente los sociales, como en el derogado art. 295, que infrinjan el deber de lealtad con su principal, excediéndose de sus facultades, esto es, actuando antijurídicamente, y de esa manera causen a dicho administrado un perjuicio de naturaleza patrimonial. La Ley de Sociedades de Capital ofrece pautas para determinar el vínculo de lealtad que se quebranta, pero no tipifica el delito.

El perjudicado por este delito no debe ser un tercero a la sociedad, pues si lo fuera el tipo aplicable debería ser el art. 253, tras la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, es decir, constituiría una apropiación indebida. (Cfr.

Sentencia del Tribunal Supremo nº 719/2015 de 10 de noviembre, dictada en el Recurso de Casación nº 328/2015 ) En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 476/2015 de 13 de julio , ha declarado que la diferencia entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal con arreglo a los criterios jurisprudenciales, se ha de cifrar en lo siguiente: Cuando el acusado dispone con carácter definitivo del dinero que se le entregó en administración, actuando con vocación de permanencia y sin visos de retorno, ha de aplicarse el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción ( art. 252 del Código Penal ). Se aplica el delito societario del art. 295 del Código Penal cuando el administrador incurre en un abuso fraudulento en el ejercicio de sus facultades por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva del mismo en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce. La misma doctrina se mantiene en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 719/2015 de 10 de noviembre, dictada en el Recurso de Casación nº 328/2015 .

En el caso enjuiciado, la instrucción ha explorado las distintas posibilidades típicas de incardinación de la conducta de los querellados en las normas vigentes a fecha de los hechos, principalmente en la figura del delito societario de administración social desleal, del art. 295 del Código Penal , cuyo contenido antijurídico se encuentra hoy distribuido en las normas de los arts. 252 y 253 del Código, sin que se haya dejado en el limbo de la impunibilidad ninguna conducta o parcela de actividad humana que antes de la reforma de 2015 estuviera penada en la extinguida figura de delito societario.

De ahí que no pueda admitirse el motivo de apelación, que tenía como base la infundamentada afirmación de que se estaría acordando la prosecución de actuaciones penales por un delito desaparecido de nuestro sistema penal.



QUINTO . VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA CONDICIÓN DE IMPUTADOS QUE SE ATRIBUYE A LOS QUERELLADOS DON Eloy y DOÑA Rosa .

Se sustentaba el recurso de apelación, por último, en que 'Ni siquiera el querellante entendía que Doña Rosa y Don Eloy fueran autores en la modalidad de cooperadores necesarios, la querella se interpuso contra ellos no como querellados sino como partícipes a título lucrativo del art. 122 del Código Penal .

El motivo parece partir de la premisa de que la conceptuación o condición que se atribuya en la querella a una persona es vinculante para el Juez de Instrucción, para el órgano sentenciador y para las demás partes que puedan comparecer como acusadores o acusadas. Nada más alejado de la realidad de nuestro sistema normativo. La querella es un vehículo de la 'notitia criminis' y, cuando la Ley no le atribuye la función de requisito de procedibilidad, no es más que eso. No puede tener la virtualidad de erigir un estatuto jurídico incontrovertible, cuando no se ha producido todavía ninguna actuación jurisdiccional tendente a la averiguación de la '...naturaleza y circunstancias del hecho..' y '...las personas que en él hayan participado...' (Cfr. art.

777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , por lo que es obvio que la querella no produce ningún atamiento de las partes ni del aparato jurisdiccional en relación con el número, la identidad y la calidad de quienes han de comparecer ante la justicia como posibles criminalmente responsables.

Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que la cuestión del llamamiento de estas personas en calidad de investigados ya fue zanjada por esta Audiencia Provincial con ocasión del recurso de apelación interpuesto por Don Virgilio contra el Auto del Juzgado de Instrucción de 8 de mayo de 125 por el que se decretaba el sobreseimiento y el archivo de las actuaciones.

En la parte dispositiva de esa resolución, ( Auto de esta Audiencia de 8 de junio de 2016, dictada en el Rolo de Apelación nº 1167/2015 ) , se acordaba la citación al Juzgado de DON Eloy y Doña Rosa para recibirles declaración en calidad de investigados, lo que obviamente no sería necesario si su estatuto jurídico fuese de meros participes a título lucrativo en un delito en el que no hubiesen tenido participación criminal, según el contenido asignado por la jurisprudencia a la figura prevista en el art. 122 del Código Penal .

En la sustanciación de ese recurso ya tuvieron los ahora recurrentes ocasión de exponer sus motivos y la resolución judicial adversa para los mismos, pasó en autoridad de cosa juzgada formal, 'debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella.' (Cfr. art. 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

SEXTO. De conformidad con los arts. 123 del Código Penal , y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declararán de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos 252 , 253 del Código Penal , 295 en su última redacción, anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, 239, 240, 777.1, 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Eloy , Doña Esther , Don Lázaro , y Doña Rosa contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Ponferrada de 9 de noviembre de 2016 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN , declarando de oficio las COSTAS de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.