Auto Penal Nº 803/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 955/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
AUTO: 00803/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MDH
Modelo: 662000
N.I.G.: 10037 41 2 2015 0087416
RT APELACION AUTOS 0000955 /2017
Delito/falta: INSOLVENCIA PUNIBLE
Recurrente: Benjamín , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVAL,
Abogado/a: D/Dª ,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
A U T O NÚM. 803/17
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO
MAGISTRADOS
DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
DON CASIANO ROJAS POZO
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ROLLO Nº: 955/17
CAUSA: 10/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N. 7 DE CÁCERES
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En Cáceres, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Primero.- Por Auto 12 de julio de 2017, se acordó desestimar el recurso de reforma interpuesto por Benjamín contra el auto de sobreseimiento provisional y archivo de 20 de febrero de 2017, interponiéndose contra indicada resolución por la representación del mismo recurso de apelación, del que se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, acordándose remisión de las actuaciones a esta Sección.

Segundo.- Que recibido que fueron las actuaciones en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, quedando pendiente de señalamiento de votación y fallo.

Tercero.- Se señala votación y fallo el 30 de octubre de 2017, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente para resolver.

Cuarto.- Las formalidades legales se han respetado en este trámite.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don CASIANO ROJAS POZO.

Fundamentos

PRIMERO. - Se somete a nuestra consideración, por la vía del recurso de apelación planteado con carácter subsidiario, el Auto, de fecha 12/07/2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres, en sus DILIGENCIAS PREVIAS 10/2016, que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto, de fecha 20/02/2017, que acordó el sobreseimiento y archivo de las presentes actuaciones que se iniciaron por querella, presentada el 23/12/2015, por los delitos de frustración en la ejecución, insolvencia punible, estafa y falsificación de documento público como consecuencia de las deudas contraídas con el querellante, abogado en ejercicio, derivadas de su actuación profesional en favor de los querellados, si bien las deudas fundamentalmente derivan del procedimiento de división judicial de herencia de los padres de la querellada (autos de división judicial de herencia 223/2011 y 211/2011) y de distintos procedimientos ordinarios contra sus hermanos, existiendo un solo procedimiento de jura de cuentas contra el esposo querellado por actuación en el juzgado contenciosos nº 2 de Cáceres en un expediente sancionador y por importe de minuta de 906 euros.

El auto recurrido en apelación se remite 'a los argumentos que ya fueron expuestos con la suficiente extensión en el auto de 20 de febrero pasado', por lo que habrá que estar a lo fundamentado en él, diferenciando, como así hace, entre los distintos delitos imputados.

Por lo que respecta a los delitos de INSOLVENCIA PUNIBLE Y FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN, después de reconocer la intervención del querellante en calidad de abogado en diversos procedimientos judiciales relativos a la herencia de los padres de la querellada y de la presentación de diferentes reclamaciones judiciales de sus honorarios 'fundamentalmente entre los meses de junio-julio de 2014', las cuales dieron lugar a la incoación de procedimientos de ejecución y diligencias de embargo 'fundamentalmente a partir de julio de 2015', entra a analizar cada uno de los 'actos jurídicos y de disposición' por parte del matrimonio querellado que la querella considera 'hechos en fraude de sus derechos de crédito y con la finalidad de frustrar las diversas ejecuciones incoadas contra los querellados'. En concreto son los siguientes: a) EL OTORGAMIENTO DE UNA ESCRITURA DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES (obrante al folio 257 de la causa), de fecha 03/10/2014, en la que se limitan a estipular que a partir de su otorgamiento el régimen matrimonial se regirá por lo señalado en el art 1435 y siguientes del Código Civil.

El auto fundamenta la ausencia de fraude en que, pese a ser otorgada con posterioridad al inicio de los diversos procedimientos judiciales de reclamación de honorarios instados por el letrado querellante, y, por tanto, con pleno conocimiento de su existencia por los querellados como así han reconocido, su finalidad ' no fue ni el colocarse en estado de insolvencia ni impedir el cobro por parte del ejecutante, en cuanto que en ella no se hacen disposiciones de los bienes', con lo que ' dicha escritura no afecta a los bienes que ya eran gananciales con anterioridad a su otorgamiento, que siguen teniendo tal carácter, motivo por el cual en los actos de disposición realizados sobre dichos bienes con posterioridad por parte del matrimonio, tales como el otorgamiento de hipotecas, se sigue señalando que tiene carácter ganancial, por lo que con relación a dichos bienes no existe frustración de la ejecución, ni tampoco falsedad en cuanto a la declaración de su carácter ganancial, dado que siguen teniendo tal carácter. Únicamente se hace referencia en la escritura de capitulaciones a los bienes que se puedan adquirir en lo sucesivo, o a los que ya eran privativos de cada uno de los cónyuges con anterioridad, por lo que, al no alterarse el patrimonio ganancial, no se frustran los posibles embargos sobre tales bienes que se hubieran podido acordar en los procedimientos instados por el ahora querellante'.

Frente a ello, el querellante pone de manifiesto que los querellados consiguieron hipotecar dos bienes inmuebles (el de la Calle Alemania de Cáceres en escritura pública de 17/07/2015 y el de Don Benito el 22/10/2015) por ocultar la existencia de la escritura de capitulaciones, dando carácter ganancial a bienes que ya no lo eran al haberse otorgado dicha escritura (con apoyo en la Sentencia 178/2017 de la AP de Cáceres), ya de ' de no ser así se habría denegado la inscripción de las mismas en el Registro de la Propiedad (al no haber procedido a la liquidación de los bienes que formaban parte de la sociedad de gananciales), con lo que 'decae la argumentación del Auto recurrido', entendiendo que existe indicios de la comisión de un delito de alzamiento de bienes al menos en la modalidad de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio. A mayor abundamiento expone que solicitado el embargo del salario del marido para las diferentes ejecuciones derivadas de deudas de escasa cuantía, ' la defensa de los investigados en tales procesos de naturaleza civil oponía que no había lugar al embargo al existir una escritura de capitulaciones matrimoniales, razón por la que el Letrado de la Administración de Justicia - inducido por esta treta del investigado- negara los embargos de referencia', lo que hace visible que esta treta pueda suponer un indicio de los delitos que le atribuye la querella.

El Ministerio Fiscal entiende que el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales ' no ha alterado el patrimonio ganancial, al no establecer la liquidación, de modo que el patrimonio que tuviese la consideración de ganancial sigue siendo ganancial, puesto que no se han detectado adjudicaciones fraudulentas que impliquen la sustracción de estos bienes a la acción del acreedor querellante'. A su juicio, criminalizar esta simple acción es contraria al principio de libre elección de las reglas jurídicas que deben regir el matrimonio (1325 CC), significándose que, además, sólo tienen efectos a futuro frente a terceros. Basta recordar que la simple declaración de uno de los cónyuges sobre el carácter ganancial o privativo de un bien, como se achaca en la querella, no perjudica a los acreedores (1324 CC).

b) OTORGAMIENTO DE HIPOTECAS.

1) HIPOTECA SOBRE LA VIVIENDA DE DON BENITO. Sobre ella el auto determina la inexistencia de delito alguno derivada de su otorgamiento, desde el momento que ha quedado acreditado que su importe fue dedicado a abonar otra deuda de los querellados, en concreto los honorarios de la Abogada de la parte contraria, Dª Ramona , en los diversos procedimientos en los que ésta intervino, como consecuencia del cumplimiento del acuerdo alcanzado entre los contendientes que obra al folio 270 del expediente (este acuerdo, que lleva fecha de 28/10/2014, tiende a solventar los distintos procedimientos civiles, penales y administrativos entablados por la hoy querellada frente al resto de sus hermanos, los hermanos Moises y otros) y en virtud del cual la querellada se comprometía a abonarla la cantidad de 67.000 euros. Nos encontramos, por tanto, para al Juzgadora de instancia, y también para el Ministerio Fiscal, en el supuesto de inexistencia de delito de alzamiento de bienes cuando los bienes se emplean para el pago de otras deudas realmente existentes.

2) HIPOTECA SOBRE LA VIVIENDA DE LA CALLE ALEMANIA DE CÁCERES de fecha 17/07/2015, que obra al folio 569 y siguientes de los autos, que tuvo por finalidad garantizar la concesión de un crédito a favor del hijo de los querellados para la adquisición de una vivienda, sostiene la Juzgadora que ' No consta finalidad defraudatoria en el otorgamiento de dicha escritura, ni frustración de las ejecuciones pendientes', al 'ser titular Dª Azucena de otros bienes que pueden ser realizados en dichas ejecuciones '.

El querellante en el recurso de reforma sobre la hipoteca de la vivienda de Don Benito pone el foco en que la Juzgadora no ha tenido en cuenta que la finca fue tasada en 123.000 euros, ' pero la traba se alza por importe de 73.800 euros; todo ello, cuando la deuda con la referida Sra. Ramona se contraía a la cantidad de 65.000 € '. Y respecto de la vivienda sita en la calle Alemania pone de manifiesto que cuando se firma, el 17/07/2015 ' ya se había solicitado por nuestro representado el embargo de esa propiedad, ya que la sentencia de 22 de junio de 2015 le condenaba al pago de 27.000 €, más los correspondientes intereses legales'. Además, insiste en que los denunciados vuelven a señalar en la escritura mencionada, de ' manera artera e indiciaria de su mantenido ánimo defraudatorio- que se rigen por el régimen de gananciales, extinto por la mentada escritura de capitulaciones de 3 de octubre de 2014'.

A este respecto consta acreditado que, efectivamente, la sentencia dictada en los autos 758/2014, de fecha 22/06/2015, condena a la querellada a abonar al querellante la cantidad de 25.744,14 euros (folio 105 de las actuaciones) y que con fecha de 16/07/2015 (esto es, un día antes de la firma de la escritura) el querellante presentó escrito en la oficina judicial de Cáceres presentado demanda de ejecución provisional de dicha sentencia en la que por otrosí se pedía el embargo de la vivienda sita en la calle Alemania de Cáceres (folio 109).

Sobre las dos hipotecas el Ministerio Fiscal sostiene que la 'posposición ilícita', que parece plantear el querellante, está fuera del Derecho Penal, según constata que se haya tipificado de forma específica el favorecimiento de acreedores en el art 260 CP, y la misma conclusión excluyente de la tipicidad se alcanza con la propia redacción del art 257.1. 2º, cuando se refiere a un procedimiento ' iniciado o de previsible iniciación'.

Continúa argumentando que la constitución de las hipotecas es en garantía de ' dos préstamos que son dedicados en su integridad al pago de deudas, como así corroboran las manifestaciones de los querellados en este sentido y la correlación de cantidades con los importes reclamados', destacando que 'en las hojas de los extractos el saldo de la cuenta no presenta en ningún momento haber suficiente para el pago, por lo que era necesario endeudarse para satisfacerlo. Evidentemente los imputados hipotecan los bienes inmuebles precisamente para salvar en lo posible la ruinosa situación y efectivamente abonan deudas pendientes'. Y concluye argumentado que ' Debe indicarse que la constitución de un préstamo hipotecario no implica, por sí sólo, una reducción del patrimonio sino la obligación de su cumplimiento produciéndose solo una disminución patrimonial en el caso de que, producido el impago del préstamo hipotecario, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda y nada de eso se ha acreditado y asimismo recordar que, en todo caso, la realización de actos generadores de obligaciones es una conducta incluida en el nuevo Código Penal, pero que, en todo caso, deber ser estimada cuando se aprecie ánimo defraudatorio, lo que no concurre en el supuesto enjuiciado, porque si bien existía una deuda a favor del letrado querellante y a pagarlo por los querellados como clientes, no se da el elemento de la intencionalidad defraudatoria, ya que la reclamación directa y efectiva del pago de la deuda se hizo por parte del letrado acreedor después de haberse realizado la operación crediticia como se reconoce en la querella, por lo que mal puede hablarse de relación de causalidad entre este acto dispositivo y la pretendida situación de insolvencia en perjuicio del acreedor'.

Pues bien, planteado así la primera controversia del auto, debe tenerse en cuenta que nos encontramos en el trámite de decidir sobre el sobreseimiento de la causa, lo que supone constatar la inexistencia de elementos indiciarios que se consideren una base mínima y suficiente desde el punto de vista racional y lógico para seguir el proceso por delito a fin de evitar una innecesaria pena de banquillo, en este trámite debe realizarse un sucinto análisis de la suficiencia de la imputación, de una parte desechando aquellos elementos o datos que resulten racionalmente insuficientes por sí mismos, o cuya inveracidad resulte patente, y de otra valorando hasta qué punto los hechos que se imputan pueden ser constitutivos de una infracción penal.

Sentado ello, queda constatado que se ha otorgado una escritura de capitulaciones matrimoniales, que ha puesto fin a una sociedad de gananciales, sin haber procedido hasta la fecha a su liquidación, lo que no deja de ser, al menos, una anomalía y una anormalidad, y su existencia ha sido ocultada a la hora de constituir hipotecas sobre dos bienes inmuebles, carga que indudable perjudica las posibilidades de que el acreedor pueda obtener la satisfacción de su crédito, con lo que, en el superficial análisis que ahora realizamos, no consideramos que estemos ante el supuesto de total ausencia una base mínima y suficiente como para no seguir la causa por delito, no siendo éste el momento de estudiar y decidir sobre las cuestiones civiles subyacentes, que es lo que hacen tanto el Ministerio Fiscal como la Instructora llegando a conclusiones rotundas que nos parece prematuras.

Por otra parte, y respecto al argumento de que el importe de las cantidades obtenidas por los préstamos ha sido dedicada a abonar otras deudas, no hace modificar nuestra conclusión, puesto que, en cuanto a la hipoteca de la vivienda de Don Benito, existe un sobrante de unos 9.000 euros, después de pagar a otra acreedora, que no consta se hayan dedicado a minorar el crédito con el querellante. Y en cuanto a la hipoteca sobre el piso de Cáceres se olvida que la intervención de los querellados en la escritura pública de fecha 17/07/2015, no es para percibir cantidad alguna en concepto de préstamo con el que abonar deuda alguna, sino la de garantes del préstamo que el banco concede a su hijo y su esposa para adquirir una vivienda unifamiliar adosada en Parla y en ella consta expresamente que 'son propietarios con carácter ganancial' de dicho piso, cuando desde octubre habían otorgado capitulaciones matrimoniales, como queda suficientemente expuesto.



SEGUNDO. - Por lo que respecta a la ESTAFA PROCESAL, puesta de manifiesto como hecho nuevo ampliatorio de la querella en escrito de fecha 21/01/2016, sustentada en la escritura de liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia de los padres de la querellada de 06/03/2015, a la que se achacan defectos formales (carece de protocolo, falta de papel timbrado o sello de la notaria autorizante) y faltar a la verdad en su redacción (por no indicar que ya se había realizado judicialmente la liquidación y adjudicación de la herencia del padre de la querellada y por no mencionar los legados que dice existían en el testamento de la madre), la Instructora rechaza la existencia de delito acudiendo al ejemplar de dicha escritura que consta a los folios 703 y siguientes que en efecto es una copia autorizada y al acuerdo de fecha 28/10/2014 en el que las partes se comprometían a firmar cuantos documentos públicos y privados fueran necesarios para formalizar tal acuerdo, y también, añadimos nosotros, a presentarlo en los distintos procedimientos entre las partes (entre otros los de división de herencia 211/2011 y 223/2011).

Frente este argumentario, el recurso de reforma y subsidiario de apelación se limita a recordar el contenido de la prueba testifical de la notaria autorizante, que es inocua a estos efectos desde el momento que existe el mismo documento sin defecto alguno en el folio 703 y siguientes como queda dicho, y a la apodíctica contravención del derecho fundamental la tutela judicial efectiva sin justificación alguna.

Rechazamos tajantemente que la Instructora haya realizado 'un acto de fe' como se le imputa, sino que, al contrario, estamos ante una decisión motivada. Procede el sobreseimiento por esta imputación.



TERCERO. - Sobre la INEXISTENCIA DE UNA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA en la querellada, el auto recurrido expresa que ' En la citada escritura pública consta que Dª Azucena recibió arte de la herencia en dinero, que a su vez utilizó para pagar las costas de la parte contraria en los distintos procedimientos judiciales entablados, tal y como consta en el acuerdo de 28 de octubre de 2014, fol. 785, y además le fue adjudicada una tierra el sitio Morrón, actualmente al paraje Quebrada, en el término de Montánchez, y una cuarta arte indivisa de un trozo de terreno o solar de la Cuesta del Cura, en el término de Montánchez. De ello se deduce asimismo que no consta una situación de insolvencia en la querellada, dado que ha percibido bienes en herencia con los que hacer frente al pago de las deudas. Consta que tales bienes le fueron ofrecidos por Dª Azucena en el procedimiento de ejecución nº 700/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2, fol 479, por lo que ninguna ocultación de bienes existe o intención de frustrar la finalidad de las ejecuciones por parte de la querellada '.

Frente a ello, el único argumento del recurso de reforma y subsidiario de apelación consiste en que ' parece algo desconcertante que se sostenga en apoyo de la decisión de archivo que la investigada Azucena no se situó en la condición de insolvente al haber ofrecido dos bienes que le fueron adjudicados por herencia.

Tales bienes no son susceptibles de ser embargados, al no constar inscritos en el Registro de la Propiedad a su nombre, y así se refleja sin duda de clase alguna en el documento nº 5 de nuestra querella. Así, nuestro representado solicitó el embargo de la finca rústica del sitio del Morrón (Ejecutoria 80/2014, Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cáceres) siendo denegada esta solicitud en virtud de la correspondiente resolución judicial (se acompañan estos escritos como documentos nº 1 y 2). La elocuencia de la resolución judicial es tal, que huelgan más consideraciones al respecto '.

Pues bien, como puede apreciarse el querellante ha abandonado la tesis, sostenida en algún momento a lo largo de la instrucción, de que los bienes en cuestión no eran económicamente suficientes para garantizar la totalidad del crédito, lo que es un factor importante a favor del archivo de la causa por ausencia del elemento esencial de que el deudor sea efectivamente insolvente, reconociendo que los mismos le fueron ofrecidos a los efectos de saldar de deuda. Su impugnación se sustenta, exclusivamente, en considerar que los bienes son inembargables por no estar inscritos a nombre de la querellada en el Registro de la Propiedad, lo que en modo alguno puede ser aceptado, pues esta situación está prevista en nuestro ordenamiento jurídico, estableciendo medidas que garanticen y aseguren el derecho del acreedor, tal y como constata el juego conjunto de los artículos 629.2 y 664.2 de la LEC y art 140 del Reglamento Hipotecario. Ello determina la desestimación del recurso respecto de los delitos de insolvencia punible y frustración de la ejecución.



CUARTO. - En cuanto a la denuncia interpuesta contra Dº Emiliano que ha sido acumulada a la querella, referida al procedimiento de ejecución tramitado en el juzgado contencioso nº 2 de Cáceres por una deuda de 906,72 euros, en la que se imputa la comisión del art 258 CP, la Instructora reconoce que el mencionado presentó una relación de bienes incompleta, pero ello no conllevó dilatar, dificultar o impedir la satisfacción del acreedor, ' en cuanto al mismo tiempo se hizo una consulta integral, y de dicha información patrimonial se dio traslado a la parte actora por diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2016, tal y como consta en el procedimiento, por lo que la omisión de bienes en la declaración del ejecutado no ha producido ningún efecto dilatorio o impeditivo de la ejecución, al haberse practicado simultáneamente consulta integral de patrimonio, de la que se dio traslado al ejecutante' .

Frente a ello, el querellante recurrente no cuestiona en ningún momento este argumentario, sino que se limita a insistir que 'la manifestación de bienes que lleva a término se falsea por omisión', y que supuso una obstaculización flagrante 'ya que, deliberadamente, no se expresa el organismo que abona la pensión'.

Pues bien, la Sala no sólo suscribe el argumentario de la Instructora, que no ha sido combatido, sino que, además, añadimos que no cabe hablar de relación de bienes incompleta cuando, ante la escasa cantidad de la deuda, la única fuente manifestada susceptible de ser embargada (la prestación de jubilación que percibía como trabajador de la Administración) era suficiente (no se ha acreditado lo contrario) para satisfacer al acreedor. Y resulta temerario el argumento de 'obstaculización flagrante' por no manifestar el organismo que abona la pensión cuando el querellante era perfecto conocedor de que era la Dirección General de la Policía, tal y como consta en el escrito de fecha 29/09/2015 que obra al folio 138 de las actuaciones.

Lo expuesto determina, en base a lo argumentado en esta resolución, la desestimación del recurso, confirmando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra el Auto, de fecha 12/07/2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres, en sus DILIGENCIAS PREVIAS 10/2016, que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto, de fecha 20/02/2017, que acordó el sobreseimiento y archivo de las presentes actuaciones que se iniciaron por querella, presentada el 23/12/2015, que CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.