Última revisión
07/05/2024
Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 916/2023 de 20 de marzo del 2024
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Orden: Social
Fecha: 20 de Marzo de 2024
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
Núm. Cendoj: 28079140012024201143
Núm. Ecli: ES:TS:2024:3877A
Núm. Roj: ATS 3877:2024
Encabezamiento
Fecha del auto: 20/03/2024
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 916/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: AGH / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 916/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Ángel Blasco Pellicer
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 20 de marzo de 2024.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Antecedentes
Fundamentos
Acredita un total de 6.650 días cotizados. En el Régimen general el periodo cotizado, con diversas interrupciones, abarca de 10/08/1970 hasta 17/12/1982, fecha de su última relación laboral, y de 11/03/1983 a 10/09/1983 en el mismo régimen como perceptor de prestaciones por desempleo. La suma de días cotizados, descontados los periodos superpuestos, suman 4.484 días incluido ese último periodo. Con posterioridad, y en diversos periodos con interrupciones entre ellos, permaneció en alta y cotizando en el RETA desde 01/02/1984 hasta su baja en dicho régimen el 31/07/2004, sumando en tal régimen las cotizaciones 2.166 días.
Consta que se inscribió como demandante de empleo en fecha 23/09/2009, manteniéndose como tal desde entonces.
La sentencia de instancia parte de que la denegación de la pensión de jubilación al actor por el INSS se basa en a) que no acredita ningún día cotizado en los últimos 15 años; b) que no ha cumplido la edad de 66 años exigida en función de los días de cotización que acredita; c) que en la fecha del hecho causante no se encontraba en situación de alta ni asimilada al alta.
En primer lugar, la sentencia rechaza la aplicación al actor de la DT 4 apartado 5 a) del RDL 8/2015, que hubiera permitido el acceso a la jubilación al actor con los 65 años y 10 días que tenía al solicitarla, porque cuando en esa DT establece que "
A continuación, razona la sentencia de instancia que no se puede considerar al actor en situación asimilada al alta porque transcurrieron los 90 días que establece el art. 29.2 del RD 2530/1970 desde el cese en el RETA, plazo que debe contarse desde el 01/08/2004. Tampoco puede aplicársele la situación de asimilada al alta que prevé la Orden de 13/02/1967 porque el demandante agotó las prestaciones por desempleo el 10/09/1983 y aún no había cumplido 55 años.
Se descarta asimismo que se haya probado por el actor que su baja en el RETA se debiera a la inviabilidad de su negocio y finalmente señala la sentencia que a conclusión contraria se llega teniendo en cuenta el art. 36.1 del RD 84/1996 porque consta que el demandante se inscribió como demandante de empleo el 23/09/2009 y percibió RAI entre el 11/02/2011 y el 10/01/2012.
Finaliza la sentencia con la conclusión de que en los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante el actor no acredita 2 años de cotización. No obstante, admite que se puede admitir el posicionamiento del actor sobre la prueba de su voluntad de trabajar teniendo en cuenta que se inscribió como demandante de empleo en fecha 23 de septiembre de 2009, manteniéndose como tal desde entonces; que se inscribió como demandante de empleo en el Servei Municipal de Promoció Econòmica d'Argentona en fecha 16 de diciembre de 2010, así como en l'Oficina de Treball de Mataró, también como demandante de empleo, en fecha 21 de septiembre de 2011; y que siguió un curso de prevención de riesgos laborales en materia de albañilería en el mes de marzo de 2015, y siguió entre febrero y marzo de 2015 un curso de prevención de riesgos laborales en materia de construcción. En definitiva, el argumento del demandante relativo a que el periodo de 15 años en el que deben constar los dos años de cotización se compute desde el 23/09/2009 hacia atrás se puede admitir teniendo en cuenta la STS 14/03/2012.
Y se concluye señalando que por todo lo indicado se desestima la demanda. Disconforme con la misma, en suplicación el demandante alegó tres motivos, citando como infringidos:
1) La Disposición Transitoria 4ª, apartado 5, del vigente Texto Refundido de la LGSS, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 8/2015, en la redacción dada por la D. Final 1 del RDL 18/2019, en lo relativo a la interpretación de la expresión "
2) La inaplicación del párrafo c) del apartado 2 del artículo 35 del RD 2530/1970, por el que se regula el Régimen especial de la seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos
3) La inaplicación del articulo 161 apartado 1, letra a) del RDL 1/1994 por el que se aprueba el TRLGSS como normativa reguladora de la jubilación anterior a la reforma introducida por la Ley 27/2011, que le es de aplicación en virtud de la D.T 4 apartado 5º letra a del RDL 8/2015. Conforme a dicho precepto, se exigía la edad de 65 años para acceder a la jubilación y el actor tenía en la fecha del hecho causante 65 años y 10 días.
Señala la Sala que los argumentos en este tercer motivo enlazan con el primero de los motivos del recurso ya que solo si prospera efectivamente la norma que señala (la D.T. 4º) sería la de aplicación al caso. Entiende el recurrente que habiendo cumplido los requisitos para acceder a la RAI, (entre otros de constar inscrito como parado involuntario por el plazo de 12 meses consecutivos), así como que, agotada aquella, ha permanecido inscrito como demandante de empleo sin solución de continuidad, ha de aplicársele la teoría del paréntesis, de forma que retrotrayendo el cómputo de la carencia especifica al 23/09/2009 hacia atrás y partiendo de la consideración de su situación como de asimilada al alta, cumpliría también con ese requisito.
La Sala analiza los tres motivos de suplicación conjuntamente y parte de que la Disposición Transitoria 4ª, apartado 5, de la LGSS (RDL 8/2015), vigente en el momento de la solicitud de la prestación, le era aplicable al demandante porque cumple los requisitos previstos en la letra a) de dicho apartado: su solicitud de noviembre de 2020 es anterior a 01/01/2021; su relación laboral se ha extinguido con anterioridad al 1 de abril de 2013, concretamente el 17/12/1982 fecha de su última relación laboral, siendo desde 11/03/1983 hasta 10/09/1983 perceptor de prestaciones por desempleo. También consta alta en el RETA del demandante y cotizaciones al mismo, pero tanto el alta como posterior baja en el mismo son muy anteriores a 01/04/2013, en concreto tras su baja en dicho régimen el 31/07/2004 no consta ninguna otra cotización, ni a ese ni a ningún otro régimen de la seguridad Social.
Como consecuencia, no resulta de aplicación el artículo 205.1.a) de la LGSS vigente, sino que le son de aplicación los requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011 , lo que lleva al artículo 161 de la LGGSS en su texto vigente a 31/12/2012. Y razona la Sala que el INSS, en la resolución que impugna judicialmente el actor, indica como uno de los motivos de denegación de la prestación el no hallarse en alta o situación asimilada a la misma el demandante en el momento del hecho causante.
Así, son también requisitos de acceso a la prestación de jubilación en el régimen general, aparte de la edad y tener más de 15 años cotizados, el cumplir la general exigida en el apartado 1 del artículo 124 de ese mismo texto, que establece
No es un hecho discutido que el último periodo cotizado del demandante termina el 31/07/2004, y que desde entonces no consta ninguna otra cotización ni alta en ese ni en ningún otro régimen de la Seguridad Social. Sostiene el recurrente que su situación es la de asimilada al alta, y entonces ese periodo de dos años deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, fecha que sitúa por aplicación de la doctrina del paréntesis y retroacción del cómputo de la carencia especifica en el 23/09/2009 hacia atrás, por cuanto desde esa fecha quedó inscrito sin interrupción como demandante de empleo hasta la su solicitud de la prestación de jubilación.
La Sala, después de recoger la doctrina de la Sala IV del TS al respecto, concluye que no procede aplicar la doctrina flexibilizadora y humanizadora atenuadora del requisito de alta y aplicación de la doctrina del paréntesis para considerar que se acredita la carencia específica de los 2 años en los términos que se requieren en la norma. La misma solo es aplicable cuando el demandante esté en alta o en situación asimilada al alta.
El demandante, al cesar en su última ocupación cotizada, que lo fue en el RETA el 31/07/2004, si bien es cierto que estuvo inscrito como demandante de empleo ininterrumpidamente desde 29/09/2009 manteniendo la inscripción, ha estado desvinculado del mundo laboral sin acreditar causa ajena a su voluntad que se lo impidiera desde la fecha en que se cumplieron 90 días naturales a partir de la baja en el RETA el 31/07/2004, esto es, un periodo de 4 años, 10 meses y 29 días (desde 31/10/2004 a 29/09/2009), hasta que se inscribió como demandante de empleo. Al solicitar la prestación no estaba el demandante en situación de alta y tampoco en situación asimilada al alta y no es aplicable la doctrina del paréntesis. Y no siéndolo, no cumple tampoco con el requisito de carencia específica exigido por el artículo 161 de la LGSS RDL 1/1994, norma reguladora de la pensión de jubilación contributiva en el régimen general y los requisitos de acceso a la misma, vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011. Concluyendo la Sala que, "
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 24/03/21 (R. 3907/18). En este caso, la actora solicitó la prestación de IP, que le fue denegada por el INSS por no encontrarse en situación de alta o asimilada y no ser sus lesiones constitutivas de ningún grado de incapacidad. La sentencia de instancia admite que las dolencias de la actora son constitutivas del grado de IPP, pero niega el reconocimiento de la prestación porque no concurre el requisito de alta. Recurre únicamente la parte actora en suplicación -sin que el INSS impugnara el recurso-, para plantear que debe aplicarse la doctrina flexible y humanizadora para considerar que se encuentra en situación asimilada al alta.
La sentencia dictada en suplicación explica que la recurrente interesa en el primer motivo del recurso la revisión del relato de hechos probados para añadir diversas circunstancias de las que, a su juicio, se desprendería que se encuentra en situación de alta o asimilada; y que en el motivo segundo solicita la aplicación de la doctrina flexible y humanizadora para que se tenga por acreditado el requisito de alta. Tras lo que razona que no ha de acoger ninguno de ambos motivos porque las lesiones que padece no son constitutivas del grado de incapacidad permanente parcial, señalando que su patología no le provoca una disminución de su capacidad laboral no inferior al 33% en su rendimiento normal para la realización de las tareas de su profesión habitual.
Se plantea en casación unificadora determinar si incurre en incongruencia la sentencia de la Sala cuando solo recurre la trabajadora demandante, sin haber impugnado el pronunciamiento relativo al grado de IP. Razona la Sala IV que la sentencia recurrida no solo no se pronuncia sobre la única pretensión ejercitada en suplicación, sino que revisa de oficio lo declarado en la sentencia de instancia para establecer que las dolencias de la demandante no son constitutivas de incapacidad permanente parcial. El INSS se aquietó a la sentencia del juzgado que expresamente establecía que las dolencias que padece la actora merecen la calificación de incapacidad permanente parcial, con lo que la sentencia recurrida está alterando un pronunciamiento no combatido en suplicación al hilo del recurso planteado por la parte a quien dicho pronunciamiento beneficiaba, situándose en una posición que provoca una
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
De conformidad con la doctrina expuesta no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas. Es cierto que en ambos casos es solo la parte demandante quien, tras ver desestimada la demanda en la instancia, recurre en suplicación; y en ambos casos el recurso no es impugnado por el INSS.
Sin embargo, no puede apreciarse contradicción con la sentencia de contraste por varios motivos: en primer lugar, porque en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación y no consta en el fallo lo que mantiene la parte: "
Posteriormente, en el tercer motivo del recurso de suplicación, el demandante defiende que concurría en su persona la situación de asimilada al alta cuando solicitó la pensión de jubilación y pretende la aplicación de la teoría flexibilizadora del paréntesis. Por ello, no existe incongruencia cuando la Sala resuelve sobre estas cuestiones, expresamente alegadas en el recurso de suplicación; y de ahí que, aunque la propia Sala concluye que por distintos motivos a los apreciados en la instancia, confirma la desestimación de dicha sentencia, ello no sea equiparable al supuesto referencial porque lo que varía es la aplicación de un precepto al hilo de lo denunciado en suplicación, pero el debate en torno a la situación asimilada al alta fue objeto tanto de la instancia como del recurso de suplicación.
A diferencia de lo que manifiestamente sucede en la sentencia referencial, en el caso de autos no se puede diferenciar una pretensión ejercitada en suplicación distinta de la resuelta por la Sala, sino que la pretensión gira en torno al mismo asunto que es decidido por la Sala - si su situación es la de asimilada al alta, y el periodo de dos años debe estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar que sitúa por aplicación de la doctrina del paréntesis, y retroacción del cómputo de la carencia especifica, en el 23/09/2009-, aunque la Sala atienda a una fundamentación jurídica distinta de la que en la instancia sirvió para desestimar la misma pretensión.
Sin embargo, en el caso de referencia se pueden diferenciar dos cuestiones claramente separadas en torno a la IP reclamada: por un lado, el cuadro clínico y limitaciones funcionales y si ello es constitutivo del grado de IP que se solicita; y, por otro lado, el requisito de hallarse en alta o situación asimilada al alta. Y solo una es la pretensión ejercitada en suplicación, y no solo es que la sentencia no se pronuncia sobre esa, sino que revisa de oficio la otra, referida claramente a otro debate. Así, en la sentencia de contraste se pretende el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente y la sentencia de instancia había razonado expresamente que las dolencias eran tributarias de la IPP, por lo que la actora recurre exclusivamente para sostener que debe considerarse cumplido el requisito del alta o situación asimilada al alta.
Esa es la única pretensión ejercitada en suplicación, que no es resuelta por la Sala, la cual además niega que la actora sea tributaria del grado de IPP. De ahí que La Sala IV concluya que lo expuesto provoca una
En cualquier caso, el recurrente incurre en este motivo en un incumplimiento de un requisito insubsanable, al no exponer la fundamentación de las infracciones legales que se denuncian a través del correspondiente motivo de casación ( artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 207 de la misma Ley y con el artículo 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . El recurrente alega como infringido el artículo 24 de la Constitución, único en relación con el cual realiza algunas referencias a lo largo de su escrito, en orden a fundamentar, sucintamente, esa infracción legal denunciada. Sin embargo, en lo demás, se limita en su escrito de interposición a alegar como infringidos los artículos 9 de la Constitución, 97.2 LRJS, 465.5 LEC, 218.1 LEC y 11.3 LOPJ, pero sin razonar la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con las infracciones objeto de denuncia, lo que no es suficiente para dar por cumplido el requisito del art. 224 de la LRJS.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( SSTS, entre otras, de 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 22 de julio de 2020, R. 418/2018; 23 de julio de 2020, R. 2389/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018, 10 de diciembre de 2021, R. 2849/2020; 18 de enero de 2022, R. 4532/2019; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/20019; 9 de febrero de 2022, R. 170/2020; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019 y 19 de abril de 2022, R. 2827/2018). Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Ahora bien, sin necesidad de analizar la contradicción, y de conformidad con la doctrina expuesta en el fundamento anterior, este motivo debe ser inadmitido por incumplimiento de un requisito insubsanable al no exponer la fundamentación de las infracciones legales que se denuncian a través del correspondiente motivo de casación ( artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 207 de la misma Ley y con el artículo 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
El recurrente se limita en su escrito de interposición a alegar como infringidos los artículos 161.1 y 124.1 del RD Legislativo 1/1994; el art. 36.1. 1º del RD 84/1996; el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1972; y el artículo 22 del RD 1646/1972 pero sin razonar la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con las infracciones objeto de denuncia, lo que no es suficiente para dar por cumplido el requisito del art. 224 de la LRJS.
Fallo
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
