Auto SOCIAL Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 261/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JGH

NIG:28079 24 4 2020 0000267 Modelo: N04150 AUTO TEXTO LIBRE

MCC MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000261 /2020

Procedimiento de origen: / Sobre: ORDINARIO

ILMO. SRA. PRESIDENTE:

A U T O

Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMON GALLO LLANOS

Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIERREZ

En Madrid, a treinta de julio de dos mil veinte

Dada cuenta, examinadas las actuaciones, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Susana María Molina Gutiérrez, a fin de dictar la presente resolución con arreglo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Según consta en autos, el día 27 de julio de 2020, Doña María del Carmen Martí Rivas, Procuradora de los Tribunales y de la ASOCIACIÓN INDEPENDIENTE DE FISCALES (APIF)

presentó demanda de solicitud de medidas cutelarísimas, contra la Fiscalía General del Estado como titular de la administración pública Ministerio Fiscal, solicitando se adopte medida cautelarísima, al concurrir los requisitos legales y se suspenda temporalmente el acuerdo del Fiscal Jefe Inspector firmado a 17 de julio de 2020 en el Expediente Gubernativo 311/2020 de la Inspección Fiscal, determinando que los 108 Fiscales de la 58 Promoción del Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia tienen derecho a disfrutar, en tanto no se resuelva por sentencia definitiva, de los 22 días hábiles de vacaciones ordinarios en el año 2020 y que, en su momento, se dicte sentencia con el mismo fallo que el solicitado para las medidas cautelarísimas

SEGUNDO. - La Sala designó ponente, acordándose por providencia de 28 de julio de 2020 dar traslado a la Abogacía del Estado, a la Fiscalía y ala parte solicitante de las mediadas, por el plazo de una audiencia para alegaciones respecto de la medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 733.1 LEC, así como para que se pronunciara sobre la competencia de la Sala

TERCERO. - El día 29 de julio el Abogado del Estado, en representación de la Fiscalía General del Estado presentó escrito en el que alegó que la competencia para conocer de la pretensión articulada en la demanda no corresponde al Orden Jurisdiccional Social, sino al Contencioso-Administrativo, cuya Ley reguladora atribuye en sus artículos 1 y 3 a los Tribunales de tal Jurisdicción la competencia en materia de personal respecto de los funcionarios públicos. También se opusieron las excepciones procesales de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto; la litispendencia; la falta de legitimación activa así como de manera subsidiaria y para el caso de no prosperar los óbices procesales se negó el carácter urgente de la adopción de la medida interesada oponiéndose a su adopción por cuanto ningún perjuicio se causaría a los Fiscales de la 58 promoción al no concurrir el peligro de la mora procesal al tener reconocido ya el derecho por decreto de la Inspección Fiscal de 24 de julio, de tal suerte que caso de declarase en una eventual sentencia un derecho de disfrute de vacaciones inferior al tiempo interesado y reconocido ningún perjuicio se generaría respecto de un periodo ya efectivamente disfrutado.

CUARTO. - El día 29 de julio el Ministerio Fiscal presentó informe manifestando la falta de jurisdicción de los órganos del orden social para conocer de la medida cautelar interesada por resultar competente a tal efecto, de conformidad con lo prevenido en los artículos 9.4 de la LOPJ y 1 de la LJCA los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa.

QUINTO. - El 29 de julio, tuvo entrada escrito de la parte actora reiterando la competencia de esta Sala en virtud del artículo 2 de la LRJS, añadiendo que en todo caso en puridad sería competente el Juzgado de lo Social

SEXTO.En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se presenta por la ASOCIACIÓN INDEPENDIENTE DE

FISCALES (APIF) demanda solicitando se adopten con carácter cautelarísimo medidas cautelares consistentes en que: a) suspenda temporalmente el 'acuerdo' del Fiscal Jefe Inspector firmado a 17 de julio de 2020 en el Expediente Gubernativo 311/2020 de la Inspección Fiscal, determinando que los 108 Fiscales de la 58 Promoción del Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia tienen derecho a disfrutar, en tanto no se resuelva por sentencia definitiva, de los 22 días hábiles de vacaciones ordinarios en el año 2020 y que, en su momento, y b) se dicte sentencia con el mismo fallo que el solicitado para las medidas cautelarísimas.

A la vista del tenor de lo solicitado acordó la Sala dar traslado a las partes para informe sobre la jurisdicción del orden social para el conocimiento de la demanda anunciada, y en consecuencia de las medidas cautelares interesadas. Y así, el Abogado del Estado alegó:

1. - La excepción de incompetencia de jurisdicción.

2. - Carencia sobrevenida del objeto del proceso o satisfacción extraprocesal por aplicación del artículo 22 de la LEC.

3.- Litispendencia, al encontrarse en tramitación en el Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña con idéntico tenor a la que ahora nos ocupa.

4.- Falta de legitimación activa.

5.- e inexistencia del carácter accesorio o cautelar de la pretensión ejercitada., con infracción del artículo 24 CE y 79 de la LRJS en relación con los artículos 721 y siguientes de la LEC, más concretamente de los artículos 721.1, 726.1 y 727.11 de la LEC.

Concluyó solicitando que, se tengan por efectuadas las alegaciones contenidas en el cuerpo del mismo y resuelva en consecuencia, desestimando la medida cautelar solicitada frente al Ministerio del Interior.

Por su parte, el Ministerio Fiscal alegó que la competencia para conocer de las pretensiones formuladas por el la Asociación del Fiscales APIF corresponde al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, debiendo, de manera subsidiaria ser desestimada la medida cautelar interesada.

SEGUNDO: A pesar de que se ha solicitado la adopción de las medidas cautelares inaudita parte según lo permitido por el art. 733.2 LEC (en cuya virtud No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado), la Sala ha considerado pertinente dar trámite de alegaciones a la Fiscalía General del Estado a través de la Abogacía de Estado, pues no concurre, pese a lo afirmado por el actor, el carácter urgente que impide el agotamiento de dicho trámite. En este sentido resulta relevante señalar que el artículo 52 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal previene que los miembros del Ministerio Fiscal gozarán de los permisos y licencias, y del régimen de recompensas, que reglamentariamente se establezcan, inspirados unos y otros en lo dispuesto para Jueces y Magistrados por la Ley Orgánica del Poder Judicial. A este respecto, añade la Disposición Adicional Primera que, en cuanto a la adquisición y pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades, situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades de los mismos, será de aplicación supletoria lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por consiguiente, hemos de acudir al régimen contenido en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial para el cuerpo de Jueces y Fiscales, cuyo artículo 371 previene que los jueces y magistrados tendrán derecho a disfrutar, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor. A los efectos previstos en este artículo no se considerarán como hábiles los sábados. Asimismo, tendrán derecho a un día hábil adicional al cumplir quince años de servicio, añadiéndose un día hábil más al cumplir los veinte, veinticinco y treinta años de servicio, respectivamente, hasta un total de veintiséis días hábiles por año natural.

Interpretando este precepto, el Consejo General del Poder Judicial emitió Acuerdo de la Comisión Permanente de 1 de febrero de 2010, en cuyo punto tercero se analizaba el derecho al disfrute de las vacaciones de los jueces unipersonales (sujetos mejor equiparables al caso que nos ocupa), concluyendo el órgano de gobierno que 'el permiso de vacaciones de los titulares de los órganos unipersonales se disfrutará en un periodo preferente comprendido entre el 1 de junio y el 15 de septiembre de cada año, salvo circunstancias justificadas que deberá ponderar la presidencia de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia en cada caso'

Por consiguiente, el derecho al disfrute de las vacaciones no se agota en el mes de agosto, como sostiene la Asociación de Fiscales demandante, lo que impide apreciar las razones de urgencia que excepcionan la audiencia al demandado a se refiere el artículo 733.2 de la LEC; no debiendo olvidar en todo caso que afirma el Abogado del Estado que se ha dictado Decreto de 24 de julio de 2020 por parte de la Fiscalía General de Estado que reconoce a los Abogados fiscales el derecho a computar en el permiso de vacaciones anuales, que les corresponde conceder a cada Fiscal Jefe, el tiempo de funcionarios en prácticas en el Centro de Estudios Jurídicos, lo que les permitirá disfrutar de la totalidad de los 22 días hábiles que establece el artículo 371.1 de la LOPJ más arriba transcrito, con lo que la urgencia alegada quedaría en cualquier caso disipada al tener ya reconocido aparentemente el derecho que se persigue.

TERCERO. - Proclama el artículo 725.1 de la LEC que cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, no se admitirá declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el tribunal examinará de oficio su jurisdicción, su competencia objetiva y la territorial. Si considerara que carece de jurisdicción o de competencia objetiva, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante de las medidas cautelares, dictará auto absteniéndose de conocer y remitiendo a las partes a que usen de su derecho ante quien corresponda si la abstención no se fundara en la falta de jurisdicción de los tribunales españoles. Lo mismo se acordará cuando la competencia territorial del tribunal no pueda fundarse en ninguno de los fueros legales, imperativos o no, que resulten aplicables en atención a lo que el solicitante pretenda reclamar en el juicio principal. No obstante, cuando el fuero legal aplicable sea dispositivo, el tribunal no declinará su competencia si las partes se hubieran sometido expresamente a su jurisdicción para el asunto principal, añadiendo el artículo 9.6 de la LOPJ que la Jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente. En el mismo sentido, el artículo 5.1 de la norma adjetiva laboral predica que, si los órganos jurisdiccionales apreciaren la falta de jurisdicción o de competencia internacional, o se estimaren incompetentes para conocer de la demanda por razón de la materia, del territorio o de la función, dictarán auto declarándolo así y previniendo al demandante ante quién y cómo puede hacer uso de su derecho. Partiendo del anterior marco normativo, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal alegaron la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden Social respecto del conocimiento del presente asunto, lo que nos obliga a estudiar la cuestión competencial con carácter prioritario a cualesquiera otras que hubiesen podido plantearse, por afectar al orden público procesal.

Y en este sentido hemos de sentar que parte la Asociación actora del siguiente silogismo: si los Juzgados de lo Social reconocieron el derecho de los fiscales y otros funcionarios públicos a contar con medidas de protección individual durante el estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de abril para combatir la emergencia sanitaria causada por el Covid-19, la competencia para dilucidar la concreción del derecho al disfrute de las vacaciones de los abogados fiscales de la 58 promoción es la propia del mismo orden, al afectar a materia propia de prevención de riesgos laborales (el descanso anual retribuido) de acuerdo con lo prevenido en el artículo 40.2 de la CE. No comparte la Sala este razonamiento por diversos motivos.

En primer lugar, la norma constitucional citada proclama que los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados. La lectura del precepto permite comprobar como el uso de la conjunción copulativa 'y' contempla en un mismo apartado tres obligaciones dispares: la de velar por la seguridad e higiene en el trabajo; la de salvaguardar un adecuado régimen de permisos, licencias y vacaciones retribuidas, y la de promoción profesional.

Reflejo del complejo contenido de la norma es que cada una de estas garantías cuenta con su propia normativa de desarrollo. La prevención de riesgos laborales ha sido objeto de profundo desarrollo normativo a través de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, ocupándose la norma en su artículo cuarto de proporcionar las definiciones de lo que ha de entenderse por 'prevención' (el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo) y por 'riesgo laboral' (la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo).

Como se observa, ninguna referencia a la concreción del disfrute de las vacaciones se contiene en la definición legal de riesgo, como tampoco se contienen en la generalísima descripción de los derechos de seguridad de los trabajadores protegidos definidos en el artículo 14.

Por el contrario, ha sido el Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (respecto de los trabajadores incluidos dentro de su régimen de aplicación) y el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (respecto de los funcionarios públicos) los que han disciplinados el régimen jurídico general de los permisos, licencias y vacaciones. Más concretamente, el artículo 38 del ET y 50 del EBEP respectivamente.

Respecto del concreto colectivo que nos ocupa, de nuevo encontramos una regulación especial en materia de vacaciones contenida en el artículo 371 de la LOPJ (que es la normativa de aplicación por remisión del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal).

Es definitiva, la seguridad y salud en el trabajo no es un concepto jurídico que dé cabida a cualquier pretensión que pueda anudarse a la salud, pues multitud de situaciones propias de nuestro orden jurisdiccional que nada tienen que ver con la normativa propia de prevención de riesgos laborales, o la disciplina de seguridad y salud en el trabajo, encuentran puntos de conexión el derecho a la salud de los trabajadores (así, la materia propia de la Seguridad Social, o los permisos por nacimiento de hijo del artículo 37 del ET a título de ejemplo y entre otro muchos).

Fracturada esa errónea equiparación entre seguridad y salud y vacaciones, procede analizar en quien reside la competencia para enjuiciar la pretensión que se somete a nuestro juicio, pues descartada la materia preventiva no resultaría, a nuestro juicio, de aplicación el artículo 2.e de la LRJS (en cuya virtud el orden social conocerá del cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones), y por consiguiente el artículo 8 de la norma adjetiva laboral que atribuye a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la competencia para La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional conocer en única instancia, de los procesos sobre las cuestiones a que se refieren las letras f), g), h), j), k) y l) del artículo 2 cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma o tratándose de impugnación de laudos, de haber correspondido, en su caso, a esta Sala el conocimiento del asunto sometido a arbitraje.

CUARTO:Y así, como punto de partida hemos de tomar el acto que se cuestiona por la Asociación demandante que no es otro que la Resolución de la Inspección Fiscal dictada por delegación de la Fiscalía General del Estado. Y a este respecto resulta que de conformidad con lo prevenido en el artículo 2 del Real Decreto 139/2020 de 28 de enero por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales establece que el Ministerio de Justicia se estructura en los siguientes órganos superiores y directivos: A) La Secretaría de Estado de Justicia, de la que dependen los siguientes órganos directivos: 1.º La Secretaría General para la Innovación y Calidad del Servicio Público de Justicia, con rango de Subsecretaría, de la que dependen los siguientes órganos directivos: a. La Dirección General para el Servicio Público de Justicia. Y por su parte el RD 453/2020 de 10 de marzo por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia, y se modifica el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio previene en su artículo 4.g) que Corresponde a la Dirección General para el Servicio Público de Justicia, bajo la dirección de la Secretaría General para la Innovación y Calidad del Servicio Público de Justicia, las siguientes funciones: el ejercicio de las competencias en materia de gestión del personal funcionario o del personal laboral al servicio de la Administración de Justicia que estén atribuidas al Ministerio de Justicia y no se encuentren encomendadas a otros órganos.

Por consiguiente, el acuerdo del Fiscal Inspector que se impugna en materia de vacaciones no es otra cosa que resolución adoptada en materia de personal, incardinada por tanto en competencia propia de la Dirección General para el Servicio Público de Justicia, siendo competencia atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa en virtud de lo previsto en el artículo 10.1 i) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, esto es la relativa a los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa.

En este sentido, resulta relevante referirnos al Auto de 12 de diciembre de 2018 dictado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo donde se analizaba la competencia entre el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia respecto de un Decreto del Fiscal Inspector dictado en delegación del Fiscal General del Estado en materia de personal, donde la competencia se atribuye por la vía del artículo 10.1.m) y 14.1.Primera de la LJCA a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, con lo que la Jurisdicción de este orden contencioso para conocer de la medida que nos ocupa resulta incuestionable. En conclusión, declarando el artículo 5 de la LJCA que la Jurisdicción Contencioso-administrativa es improrrogable, procede acoger la excepción de falta de jurisdicción del orden social aducida por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal dejando imprejuzgada la solicitud de medidas cautelares que nos ocupa, pudiendo acudir las partes ante los Tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS la excepción de incompetencia del Orden Jurisdiccional Socialalegada por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, para conocer de las MEDIDAS CAUTELARISIMAS INAUDITA PARTE, así como de la demanda, formuladas por la ASOCIACIÓN INDEPENDIENTE DE FISCALES (APIF), contra la FISCALIA GENERAL DEL ESTADO, dejando imprejuzgada dicha solicitud, pudiendo acudir las partes ante los Tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo.

Contra la presente resolución se puede interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días a partir del siguiente a la recepción de la notificación, ante este mismo órgano previa constitución de un depósito por importe de 25 euros, que deberá ingresar en la cuenta que esta Sala tiene abierta en el Banco de Santander, sucursal de la calle Barquillo, núm. 49, con el núm. 2419 0000 00 0000 0261 20, excepto en los casos previstos en la Ley.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con el artículo 261 de la LOPJ, la presidente firma por el Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos, quien votó en sala y no pudo firmar.