Auto SOCIAL Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 1, Rec 953/2016 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 01 de Barcelona

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FAX: 938844920

E-MAIL: social1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420168045245

Seguridad Social en materia prestacional 953/2016-3

Materia: Varios en seguridad social

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5201000000095316

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 01 de Barcelona

Concepto: 5201000000095316

Parte demandante/ejecutante: Felisa

Abogado/a: JOSE PASTOR FERNANDEZ RODRIGUEZ

Graduado/a social:

Parte demandada/ejecutada: INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)

Abogado/a:

Graduado/a social:

A U T O

Magistrado que lo dicta:Carlos Antonio Vegas Ronda

Lugar:Barcelona

Fecha:8 de junio de 2020

Antecedentes

Primero.- En fecha 07/12/2016 se presentó demanda por parte de Felisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en adelante INSS).

Resumen de los hechos (que no son controvertidos):

1. La Sra. Felisa, había accedido a la prestación de jubilación el día 06/09/2016 por la vía del art. 208 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante TRLGSS), que se denomina 'Jubilación anticipada por voluntad del interesado'.

2. La Sra. Felisa dio a luz dos hijos antes de la fecha de jubilación, concretamente en 1984 y 1991.

3. La Sra. Felisa reclama (entre otras cuestiones) el denominado 'Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de Seguridad Social'

4. El INSS se opone entendiendo que en la modalidad de jubilación de la Sra. Felisa dicho complemento está excluido legalmente de manera expresa.

A los efectos de completar los hechos, es notorio que las mujeres que adelantan de manera voluntaria su jubilación lo es por tres motivos notorios (no necesariamente excluyentes):

a. El primero es porque ya no encuentran empleo y no es posible su incorporación al mercado de trabajo.

b. Porque se encuentran física y emocionalmente agotadas de haber compatibilizado trabajo y cuidado de hijos. En no pocas ocasiones durante esta etapa de jubilación se encargan del cuidado temporal de los nietos.

c. Por razones de enfermedad, que no tiene un grado tal como para que las autoridades reconozcan una discapacidad pero con una falta de indemnidad física que hace muy gravosa y difícil la búsqueda y obtención de un nuevo empleo (y de hecho los servicios públicos de empleo tampoco hacen esfuerzos o planes específicos en este personal)

Segundo.- Por auto del Juzgado de lo Social 1 de Barcelona de fecha 28/05/2018 se acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto al apartado 4 del art. 60 del TRLGSS, en cuanto excluye del denominado 'complemento de maternidad de las pensiones contributivas'...'en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada...a los que se refieren....los artículos 208'; afectando por tanto a toda referencia que se hace en el precepto cuestionado a la exclusión de dicho complemento a los supuesto de acceso a la jubilación por parte de las interesadas.

No se cuestionaba, ni la exclusión de los hombres a dicho tipo de complemento, ni tampoco en supuestos de jubilación parcial, puesto que no forman parte del supuesto de hecho ni tampoco del ámbito de decisión de este órgano jurisdiccional.

Este magistrado entendía que dicho precepto contraviene la cláusula general de igualdad del primer inciso del artículo 14 de la Constitución .

Se señalaba que la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 41/2013 de 14 de febrero resume la doctrina constitucional en relación con dicha cláusula general de igualdad en el FJ 6:

'Examinada la cuestión desde la perspectiva de la cláusula general de igualdad, se hace necesario recordar que, como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio (recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

De esta suerte, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En suma, el principio de igualdad en la Ley no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, F. 3; 49/1982, de 14 de julio, F. 2; 2/1983, de 24 de enero , F. 4; 23/1984, de 20 de febrero, F. 6; 209/1987, de 22 de diciembre, F. 3; 209/1988, de 10 de noviembre, F. 6; 20/1991, de 31 de enero , F. 2; 110/1993, de 25 de marzo, F. 6; 176/1993, de 27 de mayo, F. 2; 340/1993, de 16 de noviembre, F. 4; 117/1998, de 2 de junio, F. 8; 200/2001, de 4 de octubre, F. 4; y 39/2002, de 14 de febrero, F. 4, por todas).'

Se debe, en consecuencia, determinar si la diferencia de trato entre formas de acceso a la prestación contributiva de jubilación para percibir el complemento de prestación contributiva previsto en los artículos 60.1 y 60.4 TRLGSS, responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada.

El actual artículo 60 del TRLGSS, tiene como antecedente el artículo 50 bis del Real Decreto Legislativo 1/1994 (Texto Refundido de 1994 de la Ley General de Seguridad Social), que fue introducido por la disposición final 2.1 de la Ley 48/2015 de 29 de octubre y para prestaciones nacidas a partir del 01/01/2016. La exposición de motivos de dicha norma no dice nada acerca de las razones que han llevado al legislador para excluir a dicha modalidad de jubilación del complemento por maternidad.

A partir de ahí hay que valorar diferentes situaciones que justificaran ese trato desigual desde una óptica de finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada.

La propia norma ya señala cual es la finalidad de dicho complemento. Cuando el apartado 1 señala que el complemento es 'por su aportación demográfica a la Seguridad Social', está indicando que hay un elemento objetivo para su concesión 'la aportación demográfica'. Y sin necesidad de abordar un debate en relación a si la desigualdad se extendería a los jubilados de género masculino (ya que 'su aportación demográfica' es idéntica) el precepto parece excluir razones de superación de inveteradas discriminaciones (directas e indirectas) sufridas por las mujeres, pues el precepto está dirigido exclusivamente al colectivo femenino. Por tanto, si se atiende a la finalidad, no hay razón que justifique dicha desigualdad de trato.

En cuanto a que no estaríamos ante situaciones iguales pues en un caso nos encontraríamos ante jubilaciones 'forzadas', tampoco superaría el canon de igualdad predicado. Por una parte, hay que señalar que no se excluye a todas las jubilaciones ni anticipadas ni 'por voluntad del interesado'. Así, las del art. 207 del TRLGSS que hace referencia a jubilación anticipada por causa no imputable; ni las anticipadas por razón de la actividad o en caso de discapacidad, ni tampoco las ordinarias (art. 204 y 205 TRLGSS) donde el elemento de voluntariedad es presente (con los matices establecidos por la STJUE 28/02/2018 (C-46/17) -Asunto John-). En otro orden de cosas, el complemento se extiende a las prestaciones contributivas de viudedad e incapacidad permanente, donde también el elemento de voluntariedad es presente; e incluso la compatibilidad con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena (que se excluye en las prestaciones de jubilación). Por tanto, esta diferenciación sería del todo artificiosa, o, en cualquier caso, no superaría un análisis de justificación racional y de proporcionalidad que se debe efectuar.

Si se mirara desde la óptica de acceso 'no natural' a la prestación, hay que llegar a la misma conclusión. Cumpliendo todos los requisitos legalmente establecidos, tan ordinario es un acceso a una modalidad de jubilación como otro. Y en cualquier caso la distorsión que se pudiera causar en el carácter contributivo de la prestación, ya vendría justificado con los requisitos adicionales, así como con los coeficientes reductores que se aplican. Añadir un nuevo coeficiente reductor (no acceder al complemento pese a haber aportado a la demografía), sería desproporcionado a dicho fin, ya que se reiteraría de manera injustificada.

Algo similar se diría si se concluyera que el sistema quiere desincentivar las jubilaciones voluntarias anticipadas, pues en este caso, tanto el coeficiente reductor, como los requisitos, ya serían factores suficientes, sin que sea necesario añadir uno más por vía indirecta que no afecta directamente ni a la sostenibilidad ni a su carácter contributivo.

Por último, no se aprecian razones en cuanto a los hijos como carga adicional a la prestación, pues no se puede olvidar que en ambos supuestos nos encontramos con hijos nacidos antes del hecho causante y que tal y como señala la STC 41/2003 'resulta indiferente para el acceso a la pensión regulada por la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 que esos hijos sean menores o mayores de edad, su convivencia o no con sus progenitores, su dependencia económica del supérstite, o incluso si sobreviven al causante o han fallecido. Dicho de otro modo, lo relevante para el legislador en el precepto cuestionado no es que sobrevivan hijos comunes de la pareja de hecho que dependan económicamente del progenitor superviviente, sino, exclusivamente, que la pareja de hecho haya tenido descendencia en común.' En el presente caso, lo que es relevante para el legislador es que hayan nacido hijos, por el aporte demográfico que suponen al sistema de Seguridad Social, sin que sea relevante la situación actual o si realmente resultan ser un aporte demográfico al sistema.

Todas estas razones, llevaban a concluir que el artículo 60.4 del TRLGSS en tanto en cuanto incluye como excluidas del 'complemento por maternidad' del artículo 60.1 del TRLGSS a las jubiladas que accedieron a la jubilación por la vía del artículo 208 del TRLGSS, es contraria la cláusula general de igualdad del primer inciso del artículo 14 de la Constitución al no existir una diferencia objetivamente justificada, razonable y proporcionada debiendo ser declarada inconstitucional y por tanto, nula.

Tercero.- Por auto del Tribunal Constitucional de 16/10/2018 (Boletín Oficial del Estado 20/11/2018) inadmitó la cuestión planteada con el siguiente argumento:

'3. Entrando ya a resolver la duda planteada, a partir de la doctrina sobre el artículo 14 CE que hemos sintetizado en el fundamento jurídico anterior y, para verificar si el artículo 60.4 LGSS es conforme al principio de igualdad del artículo 14 CE, será preciso analizar si las situaciones que se ponen en relación son iguales (juicio de comparabilidad); en caso afirmativo, si concurre una finalidad objetiva y razonable que legitime el trato desigual (juicio de razonabilidad, en clave de legitimidad y funcionalidad para el fin perseguido); y, por último, si las consecuencias jurídicas a que conduce la diferencia de trato son proporcionadas, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (juicio de proporcionalidad).

a) En primer lugar, debemos constatar que, desde el punto de vista de su 'aportación demográfica a la Seguridad Social', la situación de una madre trabajadora que accede a la jubilación de forma anticipada y voluntaria, al amparo del artículo 208 LGSS, es igual que la de aquella que, con el mismo número de hijos, lo hace una vez cumplida la edad legalmente establecida, o de forma anticipada, pero por las causas involuntarias que se recogen en el artículo 207 del citado texto legal ('jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador').

b) Ahora bien, como argumenta la Fiscal General del Estado, si bien es cierto que el complemento de maternidad se reconoce a las madres por su aportación demográfica, también lo es en razón a que su 'carrera de seguro' se ve acortada, por las dificultades para la conciliación laboral derivadas de la maternidad.

Desde este punto de vista, no resulta arbitrario ni irracional excluir del complemento de referencia a aquellas madres que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, acogiéndose a la posibilidad que les brinda el artículo 208 LGSS, opten por acortar su 'carrera de seguro', es decir, su período de cotización.

Expresado en otros términos, como el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores, parece razonable no reconocerlo a quien, pudiendo haber cotizado más años, se acoge a la jubilación anticipada voluntaria del artículo 208 LGSS. Así pues, desde la óptica de la finalidad de la norma enjuiciada, la diferencia introducida entre quien se jubila anticipadamente de forma voluntaria y quien intenta agotar su período de cotización obedece a un criterio objetivo y razonable.

Tanto la recurrente en el proceso a quo como el órgano judicial aducen que la jubilación anticipada del artículo 208 LGSS no debería tener un tratamiento distinto, a efectos del complemento que la 'jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador' del artículo 207 del texto refundido reconoce a las trabajadoras que se hallen en esta última situación. Insisten, en particular, en que la jubilación que, en concreto aquí se examina, se ha producido tras la finalización de un contrato temporal, lo que, a su juicio, también sería una causa involuntaria, toda vez que la trabajadora no cesó en su relación laboral, a instancia suya y por su propia voluntad, pues el cese fue consecuencia de la extinción de su contrato temporal.

Sin embargo, es el propio Auto de planteamiento el que hace una previa calificación de la situación de hecho sometida a su enjuiciamiento y llega a la conclusión de que la jubilación a la que se acoge la demandante en el proceso judicial, tras el cese de su contrato temporal, no puede asimilarse al supuesto del artículo 207 LGSS, previsto para quien haya perdido su empleo por alguna de las siguientes razones objetivas: i) despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; ii) extinción del contrato por resolución judicial conforme al artículo 22 de la Ley concursal; iii) fallecimiento, jubilación o incapacidad del empresario individual; o iv) fuerza mayor. Y que, además, como condición adicional, para acogerse a aquella jubilación anticipada, deba figurar inscrito como demandante de empleo durante, al menos, los seis meses anteriores a la solicitud de la jubilación. Este régimen legal previsto en el artículo 207 LGSS, denota, pues, que se trata de un sistema previsto para casos en los que haya una expectativa de continuación en el empleo que se ve frustrada por alguno de los motivos citados, unido al interés acreditado del trabajador de permanecer en el mercado laboral.

En definitiva, la vía del artículo 207 LGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del artículo 208 LGSS, en el que el juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el artículo 207 LGSS ven reducida su 'carrera de seguro', la diferencia introducida por el legislador en el artículo 60.4 LGSS tiene una justificación objetiva y razonable.

A todo lo anterior cabe añadir, en línea con lo alegado por la Fiscal General del Estado, que la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que la jubilación anticipada acorta el período de contribución al sistema y amplía el de disfrute de la pensión, por lo que es lógico que el legislador introduzca normas para desincentivarla.

c) Resta, por último, analizar la proporcionalidad de la diferencia, es decir, la cuantía del complemento, que asciende al 5, 10 o 15 por 100 del importe inicial de la pensión, según que la beneficiaria haya tenido dos, tres o cuatro o más hijos, respectivamente.

En relación con esta exigencia de proporcionalidad, la Fiscal General del Estado destaca que, por las cuantías indicadas, estamos, como su propio nombre indica, ante un 'complemento', de tal suerte que las madres que, como la recurrente en el proceso a quo, accedan a la jubilación por la vía del artículo 208 LGSS, renunciando con ello a completar su 'carrera de seguro', quedan simplemente asimiladas a las mujeres que no hayan sido madres de dos o más hijos y a los hombres. Percibirán, por tanto, la pensión que les corresponda según la metodología prevista en el artículo 210 LGSS, sin el complemento del artículo 60.

Además, al enjuiciar la proporcionalidad de la diferencia se debe tener en cuenta el amplio margen de decisión que este Tribunal ha reconocido al legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social, en particular, 'a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas' (por todas, SSTC 65/1987, de 21 de mayo, FJ 17; 134/1987, de 21 de julio, FJ 5; 97/1990, de 24 de mayo, FJ 3; 184/1990, FJ 5; 197/2003, de 30 de octubre, FJ 3, y 41/2013, de 14 de febrero, FJ 4).

A la vista de la limitada importancia del complemento en términos porcentuales y del amplio margen con que cuenta el legislador para regular las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, atendiendo las necesidades existentes con los medios disponibles, la diferencia de trato debe entenderse proporcionada, sin que produzca 'resultados especialmente gravosos o desmedidos' ( STC 167/2016, de 6 de octubre, FJ 5).

Con base en lo expuesto debemos concluir que la cuestión planteada respecto del apartado cuarto, en relación con el apartado primero, del artículo 60 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 ha de considerarse, a los efectos previstos en el artículo 37.1 LOTC, como notoriamente infundada, debiendo acordarse la inadmisibilidad de la misma.'

Cuarto.- Dicho auto cuenta con dos votos particulares que estimaban la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad por los siguientes motivos:

Voto particular 1

'4. Lo anterior razonado, no es impertinente recordar, aunque es obvio, que desde el punto de vista de la aportación demográfica a la Seguridad Social la situación de una madre trabajadora que accede a la jubilación de forma anticipada, al amparo del artículo 208 LGSS, es igual que la de aquella que, con el mismo número de hijos, lo hace una vez cumplida la edad legalmente establecida, o de forma anticipada, pero por las causas que se recogen en el artículo 207 del citado texto legal ('jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador'). El propio Auto lo reconoce explícitamente. Siendo así, es un punto de partida irrefutable que la situación laboral que conduce a unas y otras trabajadoras a la jubilación anticipada no altera nunca la identidad en ese hecho al que está asociada la finalidad de una norma que se declara compensatoria de la aportación demográfica, pues ésta fue realizada por igual por todas las trabajadoras comparadas y, en cambio, diferenciadas en las consecuencias jurídicas del régimen normativo.

Confluyendo en todos los casos el propósito al que la regulación responde, o dice responder, no puede aceptarse cualquier dato de distinción como factor objetivo y razonable de diferenciación que haga desvanecer la identidad en el elemento de la aportación demográfica. Particularmente, siendo la que es la finalidad de la norma y quedando verificada tanto en los colectivos del artículo 207 como en los del artículo 208 LGSS, no parecen razones sólidas para descartar el protagonismo del artículo 14 CE ni la causa que acarreó la falta de empleo precedente a la decisión de jubilación, ni la alusión al acortamiento de la 'carrera de seguro'. En primer lugar porque tanto en un supuesto como en el otro puede producirse y venir fundada la decisión en una frustración de la expectativa de continuidad en el empleo, pues es obvio que en casos como el de autos tampoco fue voluntaria la pérdida del empleo ni era en mayor medida viable a esa avanzada edad el mantenimiento de la contribución al sistema. Y en segundo lugar, y respecto a la carrera de seguro, porque la norma no atiende a la vida laboral de las trabajadoras afectadas, único criterio que permitiría acreditar y comprobar la objetiva afectación de la aportación demográfica en la biografía laboral de cada trabajadora. Ese componente de la vida laboral, y no el que provocó la ruptura de la expectativa del empleo, es el que debería atenderse si a la carrera de seguro se pretende atribuir la misma relevancia en la ordenación a examen.

En lo segundo, juicio de proporcionalidad, no puedo sino traer a colación aquí lo que anteriormente señalé sobre el margen del legislador en materia de Seguridad Social. El Auto hace mención de ese parámetro en unos términos que parecerían convertirlo en una especie de canon de constitucionalidad definidor del principio de igualdad y, en particular, de la proporcionalidad en supuestos en los que esté comprometido el artículo 14 CE en materia de Seguridad Social; esto es, como si la libertad de configuración legal excluyese todo examen ex artículo 14 CE. Tan es así que junto a ello solo se añade que se analiza un complemento que o es de 'limitada importancia' cuantitativa, lo que no deja de resultar un juicio de valor bien discutible. Esos dos planos a los que el Auto alude -la configuración legal y la importancia del complemento- operan en la resolución de este Tribunal, a mi criterio, no como pautas de interpretación sino como premisas que excluyen el debate sobre la proporcionalidad de la diferencia de trato, y no puedo compartirlo.

El último argumento, relativo a la desincentivación de la jubilación anticipada desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, sencillamente no merece indicación añadida a la propia comparación entre los artículos 207 y 208 LGSS, pues si hay algo obvio en este asunto es que en un caso se incentiva y en otro se desincentiva el acortamiento del período de contribución al sistema y la ampliación del disfrute de la pensión. La diferente duración del periodo de tiempo que legalmente se prevé entre la terminación de la relación laboral y la solicitud de la jubilación anticipada, ilustra de manera ejemplar esta aseveración; mientras que la duración para las trabajadoras con derecho al complemento para maternidad es de cuatro años [ art. 207.1 a) LGSS], para aquellas otras madres a las que no se les reconoce ese derecho es de dos años [ art. 208.1 a) LGSS].

Para examinar este complejo núcleo de cuestiones desde una comprensión conforme con el contenido esencial del principio de igualdad del artículo 14 CE, debería haberse dictado una sentencia, al no ser suficientes para descartar la vulneración del derecho fundamental ni para mostrar que la cuestión de inconstitucionalidad es notoriamente infundada las razones ofrecidas por el Pleno en el Auto de inadmisión

A la luz del artículo 14 CE y el necesario examen de su posible infracción, la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad era la respuesta que correspondía.'

Voto particular 2

'2. Expuesto lo anterior, paso a argumentar por qué entiendo que el juzgado promotor de la cuestión tenía razón en su planteamiento. El artículo 60 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre reconoce el complemento de pensión 'por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente'. Se trata, en definitiva, como se justificó al introducir este complemento en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de presupuestos generales del Estado para el año 2016, de reconocer, mediante una prestación social pública, la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad. Es más, según la justificación de la enmienda núm. 4242 del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, a través de la cual se introdujo este complemento en el proyecto de Ley de presupuestos para 2016 (mediante la adición del art. 50 bis al texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social a la sazón vigente), el complemento de maternidad perseguía además la consecución de los siguientes objetivos:

'- Valorar la dimensión de género en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres.

- Eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones, cumpliendo en este sentido también las Recomendaciones de la Unión Europea.

- Finalmente, dar concreción a los objetivos generales que atienden a las familias y al entorno en el que se desarrolla la vida familiar, en cumplimiento del Plan Integral de Apoyo a la Familia (PIAF) 2015-2017'.

Es decir, que se trataba de compensar el mayor esfuerzo que ha supuesto a las mujeres compatibilizar su actividad laboral, y, por tanto, su condición de cotizantes al sistema de Seguridad Social, con la maternidad y la consiguiente aportación de nuevos posibles cotizantes a dicho sistema, de intentar moderar, por vía de este complemento, la reconocida discriminación histórica que han sufrido las mujeres trabajadoras y madres, de reducir una evidente brecha, que no sólo se manifiesta en el ámbito salarial sino también en el de las pensiones, y, por último, de establecer una medida concreta de apoyo a las familias. Lo que no explica la enmienda que introduce el complemento en la regulación del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social es el motivo por el que se priva de este a quienes se jubilen voluntariamente de manera anticipada. En cualquier caso, lo que interesa destacar es que, por encima de todo, en el establecimiento de esta prestación subyace una dimensión de género, un reconocimiento de una histórica situación de desigualdad, que el Auto del que disiento no ha apreciado ni ha abordado con el detenimiento que la cuestión demandaba.

El artículo 14 CE, en su dimensión de igualdad en la ley, impide al legislador establecer distinciones entre supuestos de hecho que, desde el punto de vista de la finalidad perseguida por la norma, deban ser considerados iguales, de manera que su diferenciación sea tenida por arbitraria y discriminatoria. Es cierto que, cuando se trata de derechos prestacionales, la rigidez a la que se enfrenta el legislador es menor, por lo cual, la configuración legal de un derecho de prestación se considerará discriminatoria no sólo por establecer diferencias de trato entre distintos grupos, sino cuando, además, esas diferencias de trato carezcan de justificación razonable o sean desproporcionadas. Sin embargo, a pesar de resultar menos estricto ese canon, considero que, en este caso, el artículo 60.4 LGSS no lo supera.

Como se reconoce en el Auto del que discrepo, desde la perspectiva de la primera finalidad de la norma, esto es, el reconocimiento que a través de esa prestación pública se efectúa de la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad, la situación de la madre trabajadora que ha tenido dos o más hijos es la misma, con independencia de si se jubila al cumplir la edad establecida en el artículo 205.1 a), de si lo hace en los supuestos de los artículos 206 y 207, o de si se jubila anticipadamente de manera voluntaria cumpliendo los requisitos del artículo 208 LGSS. Pero también es la misma desde el punto de vista de las otras finalidades perseguidas por el establecimiento del complemento de maternidad, porque la discriminación histórica respecto de la mujer trabajadora y madre, la brecha de género en las pensiones y el apoyo a las familias son circunstancias comunes a todos los supuestos de jubilación, y, por tanto, atendidas las finalidades que la regulación persigue, no cabe hacer distinciones entre esos diversos supuestos, siempre que se trate de mujeres que han contribuido con dos o más posibles futuros cotizantes al sistema de Seguridad Social, y que, al mismo tiempo que han ejercido su condición de madres, hayan desarrollado una carrera laboral.

Partiendo de esta premisa, me parece absurdo que se diga en el Auto que el complemento de maternidad se reconoce a las madres también porque su 'carrera de seguro' (el período de cotización) se ve acortada por las dificultades para la conciliación laboral derivadas de la maternidad, de manera que no es arbitrario ni irracional excluir del complemento a las que, por optar a la jubilación voluntaria anticipada, deciden acortar esa 'carrera de seguro', o que la medida no es desproporcionada, habida cuenta de la limitada importancia del complemento en términos porcentuales, o el amplio margen de decisión que se reconoce al legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social. Esos argumentos son, cuando menos, desalentadores, porque muestran que, a pesar de los objetivos que la introducción del complemento decía perseguir, la discriminación histórica, la brecha en las pensiones y el desconocimiento de la realidad social y de las necesidades de las mujeres y de las familias, por desgracia, persisten aún.

Mi visión del asunto es muy distinta. A mi modo de ver, la exclusión del abono del complemento de maternidad a las mujeres que se jubilen anticipadamente al amparo de lo previsto en el artículo 208 LGSS, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60.4 de la misma Ley, es irrazonable y desproporcionada, y, por ende, discriminatoria y contraria al artículo 14 CE.

Hay que comenzar por señalar que el acceso a la jubilación voluntaria anticipada está sujeta a unas condiciones muy estrictas, de acuerdo con el artículo 208 LGSS: Hay que tener cumplida una edad que, como máximo, sea inferior en dos años a la edad de jubilación que corresponde en virtud de lo establecido en el artículo 205.1 a) LGSS, edad de jubilación que, según los casos, y de acuerdo con la escala gradual que establece la disposición transitoria séptima LGSS, supondría en el año 2018 tener cumplidos sesenta y cinco años o sesenta y cinco años y seis meses, según se hayan cotizado treinta y seis años y seis meses o más, o menos de treinta y seis años y seis meses. Además es necesario tener acreditado un período mínimo de cotización efectiva de 35 años. El acortamiento de la 'carrera de seguro' no es, por lo expuesto, un criterio válido. Pero la irrazonabilidad del argumento se muestra aún más evidente cuando comparamos estas exigencias con las del derecho a la obtención de la pensión de la jubilación 'normal' del artículo 205 LGSS. El derecho a la pensión se producirá al cumplir las edades reseñadas, siempre que, en el primer caso (sesenta y cinco años en 2018 y sesenta y siete a partir de 2027) se tenga cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho, o bien a los sesenta y cinco años y seis meses (sesenta y cinco años a partir de 2027), cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización. Quiere ello decir que una mujer que se haya jubilado a los sesenta y cinco años en 2018, con quince de cotización, tendrá derecho al complemento de pensión, pero otra que se haya jubilado voluntariamente de manera anticipada en ese mismo año, con treinta y cinco o más años de cotización, pierde el derecho a ese complemento, y se equipara a las que no hayan tenido hijos o sólo uno, y a los hombres. De este modo, puede darse el caso de que pierda esta prestación aun teniendo, incluso, una cotización superior a la exigida para generar el derecho a pensión conforme al artículo 205.1 a) y la disposición transitoria séptima LGSS, por el solo hecho de haberse jubilado voluntariamente de manera anticipada.

Por otra parte, la regla del artículo 60.4 LGSS es, en mi opinión, desproporcionada, porque supone penalizar doblemente a las mujeres que solicitan la jubilación voluntaria anticipada. En el caso del artículo 208 LGSS se reduce la pensión aplicando un coeficiente por cada trimestre que falte para cumplir la edad legal de jubilación, en función del número de años cotizados (apartado segundo). A ello se uniría la privación del complemento de pensión que, aunque para el Auto del que discrepo sea de escasa importancia en términos porcentuales, en las circunstancias socioeconómicas actuales, para muchas familias puede suponer una valiosa ayuda que les permita vivir algo más desahogadamente. No podemos olvidar que ese complemento se ha establecido a favor de mujeres que han contribuido demográficamente al sistema de Seguridad Social teniendo dos o más hijos, por la mayor dedicación a las tareas domésticas que, tradicionalmente, ello les ha supuesto, al mismo tiempo que han desarrollado su carrera laboral. Quiere ello decir que, a pesar de la mayor actividad que han tenido que desplegar, por haber compaginado el trabajo en el hogar y fuera de él, no se ha considerado siquiera el mayor desgaste que esa situación ha supuesto; circunstancia que puede hacer pensar en el deseo e, incluso, en la necesidad de optar por la jubilación anticipada. Antes al contrario, a pesar de su aportación al sistema, y de todos los objetivos que, presuntamente, trata de cumplir el complemento por maternidad, se les penaliza la posibilidad de jubilarse anticipadamente cuando reúnan las condiciones para ello, porque eso implica, aparte de las reducciones generales, la renuncia a percibir el complemento de pensión. Y en eso el precepto hace tabla rasa, prescindiendo de cualquier consideración de índole personal, a pesar de que cada caso presentará tintes propios. Los atavismos sociales que persisten hoy en día muestran una realidad social en la que quienes han de hacer frente a las cada vez más exigentes necesidades familiares (cuidado de los mayores o de los descendientes) son las mujeres, que en muchos casos se verán obligadas a jubilarse anticipadamente de manera voluntaria en tales casos, y que por esas circunstancias, se verán penalizadas.

Es decir, que el precepto cuestionado sería intrínsecamente discriminatorio, porque, de manera incoherente con las justificaciones que se ofrecieron para introducir el complemento por maternidad, al establecer las condiciones para su percepción no habría tenido en cuenta ni las circunstancias sociales ni, en último término, cuál es la lógica que alienta el establecimiento de ese complemento de pensión, imponiendo una restricción que resulta a todas luces irrazonable y desproporcionada. Una necesaria perspectiva de género en el ámbito de la actividad interpretativa de las normas jurídicas, pone de manifiesto como normas aparentemente neutrales producen situaciones tan injustas que atentan contra el derecho a la igualdad, produciendo discriminaciones veladas o indirectas que obligan al intérprete constitucional a una actividad que supere el contenido literal

3. El Auto trata de respaldar la decisión refiriéndose al supuesto de la trabajadora demandante en el procedimiento a quo con un argumento que me parece desconocedor de la realidad social y del mercado de trabajo actual, a pesar de que esa realidad es un elemento hermenéutico de primer orden, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código civil . Una mujer que, en el momento de solicitar la jubilación anticipada voluntaria, contaba sesenta y tres años de edad, difícilmente podría pensar en conseguir un nuevo trabajo (el Auto presume que no lo había buscado, aunque este dato no consta en los antecedentes). La decisión venía prácticamente impuesta por las circunstancias, pues las consecuencias le resultaban más favorables en un supuesto que en otro. Y, por tratarse de una situación vinculada al género, parece generalizable a la inferior posición de todas las mujeres en el mercado de trabajo, carece de toda justificación privar a las que se jubilan anticipadamente de manera voluntaria del complemento por maternidad, a pesar de haber cumplido con la misión de contribuir demográficamente al sistema de Seguridad Social siendo mujeres trabajadoras, que es la realidad que esa prestación persigue reconocer, junto con un intento de mitigar las tradicionales situaciones discriminatorias que sufren las mujeres.

Por las razones hasta aquí expuestas, estimo que la cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 60.4 LGSS no podía considerarse notoriamente infundada, y que lo procedente habría sido admitirla a trámite para examinar en profundidad en sentencia la problemática de género que en la misma se suscitaba.'

Por último hay una cuestión que a mi juicio no es baladí y que no abordó el Tribunal Constitucional al momento de la inadmisión, el complemento se extiende a las prestaciones contributivas de viudedad e incapacidad permanente, donde también el elemento de voluntariedad es presente, la compatibilidad con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena (que se excluye en las prestaciones de jubilación) y sin necesidad de carrera de cotización previa (viudedad) o carrera de cotización notoriamente inferior (incapacidad permanente que puede ser ninguna o un mínimo de 5 años)

Quinto.- Por providencia de 20/11/2018 se acordó por este Juzgado 'Visto el estado de las actuaciones acuerdo dar audiencia a las partes por plazo de 10 días de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 bis 2 de la LOPJ, sobre eventual necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE respecto de la adecuación al art. 4 de la Directiva 79/7/CEE y art. 21 de la CDFUE del art. 60.4 del TRLGSS.'

Hechas las alegaciones escritas y orales (14/02/2020), quedaron las actuaciones para dictar la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con arreglo a los arts. 19.3 b) del Tratado de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo art. 234 TCE), el Tribunal de Justicia se pronunciará con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales, sobre la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio

1. Mediante demanda presentada el 07/12/2016 la parte demandante Doña Felisa solicita del órgano judicial lo siguiente: '... declare el derecho de la actora a percibir el complemento de Maternidad equivalente al 5% de la Base Reguladora declarad de 1.858,73 euros y con efectos desde el 25-8-2016 y se condene al I.N.S.S., a estar y pasar por tal declaración con todos los efectos legales y económicos que corresponde la misma, pues es de justicia que pido'

2. Los hechos relevantes a los efectos de la resolución del litigio son los señalados en el apartado de hechos de la presente resolución que se dan por reproducidos.

TERCERO.- Disposiciones nacionales aplicables.

El artículo 60 del TRLGSS establece:

Artículo 60. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento.

Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.

3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. En el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia:

1.º A la pensión que resulte más favorable.

2.º Si concurre una pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de jubilación.

En el supuesto de que la suma de las pensiones reconocidas supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de las pensiones y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de las pensiones reconocidas alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la suma de las pensiones concurrentes el importe del límite máximo vigente en cada momento.

6. El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización.'

El artículo 195 del TRLGSS establece respecto a los requisitos de cotización de las prestaciones de Incapacidad Permanente:

'Artículo 195. Beneficiarios.

1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado.

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).

5. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años.'

El artículo 207 del TRLGSS establece:

Artículo 207. Jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador.

1. El acceso a la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador exigirá los siguientes requisitos:

a) Tener cumplida una edad que sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 205.1.a) sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el artículo anterior.

b) Encontrarse inscrito en las oficinas de empleo como demandante de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación.

c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

d) Que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral. A estos efectos, las causas de extinción del contrato de trabajo que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes:

1.ª El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

2.ª El despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 52.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

3.ª La extinción del contrato por resolución judicial, conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

4.ª La muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o la extinción de la personalidad jurídica del contratante.

5.ª La extinción del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral conforme a lo establecido en el artículo 51.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

En los supuestos contemplados en las causas 1.ª y 2.ª, para poder acceder a esta modalidad de jubilación anticipada, será necesario que el trabajador acredite haber percibido la indemnización correspondiente derivada de la extinción del contrato de trabajo o haber interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva.

El percibo de la indemnización se acreditará mediante documento de la transferencia bancaria recibida o documentación acreditativa equivalente.

La extinción de la relación laboral de la mujer trabajadora como consecuencia de ser víctima de la violencia de género dará acceso a esta modalidad de jubilación anticipada.

2. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este artículo, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el artículo 205.1.a), de los siguientes coeficientes en función del período de cotización acreditado:

1.º Coeficiente del 1,875 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización inferior a treinta y ocho años y seis meses.

2.º Coeficiente del 1,750 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a treinta y ocho años y seis meses e inferior a cuarenta y un años y seis meses.

3.º Coeficiente del 1,625 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a cuarenta y un años y seis meses e inferior a cuarenta y cuatro años y seis meses.

4.º Coeficiente del 1,500 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a cuarenta y cuatro años y seis meses.

A los exclusivos efectos de determinar dicha edad legal de jubilación, se considerará como tal la que le hubiera correspondido al trabajador de haber seguido cotizando durante el plazo comprendido entre la fecha del hecho causante y el cumplimiento de la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el artículo 205.1.a).

Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán períodos completos, sin que se equipare a un período la fracción del mismo.

Art. 208 del TRLGSS:

'Artículo 208. Jubilación anticipada por voluntad del interesado.

1. El acceso a la jubilación anticipada por voluntad del interesado exigirá los siguientes requisitos:

a) Tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el artículo 206.

b) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

c) Una vez acreditados los requisitos generales y específicos de dicha modalidad de jubilación, el importe de la pensión a percibir ha de resultar superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad. En caso contrario, no se podrá acceder a esta fórmula de jubilación anticipada.

2. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este artículo, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el artículo 205.1.a), de los siguientes coeficientes en función del período de cotización acreditado:

a) Coeficiente del 2 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización inferior a treinta y ocho años y seis meses.

b) Coeficiente del 1,875 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a treinta y ocho años y seis meses e inferior a cuarenta y un años y seis meses.

c) Coeficiente del 1,750 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a cuarenta y un años y seis meses e inferior a cuarenta y cuatro años y seis meses.

d) Coeficiente del 1,625 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a cuarenta y cuatro años y seis meses.

A los exclusivos efectos de determinar dicha edad legal de jubilación, se considerará como tal la que le hubiera correspondido al trabajador de haber seguido cotizando durante el plazo comprendido entre la fecha del hecho causante y el cumplimiento de la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el artículo 205.1.a).

Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán períodos completos, sin que se equipare a un período la fracción del mismo.'

Respecto a los requisitos de cotización de la prestación de viudedad señala el art. 219 TRLGSS

'Artículo 219. Pensión de viudedad del cónyuge superviviente.

1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente de alguna de las personas a que se refiere el artículo 217.1, siempre que si el sujeto causante se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha de su fallecimiento hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que esta se cause desde una situación de alta o de asimilada a la de alta sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.

También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años.

2. En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el artículo 221.2, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.'

Jurisprudencia española

El compendio de jurisprudencia española se encuentra resumida en el auto del TC señalado, que consta en las actuaciones y que ha sido resumido en un apartado anterior al que me remito para evitar reiteración.

CUARTO.- Normativa de la Unión Europea aplicable.

Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social

Artículo 4

1 . El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo , ya sea directa o indirectamente , en especial con relación al estado matrimonial o familiar , particularmente en lo relativo a :

- el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos ,

- la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones ,

- el cálculo de las prestaciones , incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo , y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones .

2 . El principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad.

CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA

Artículo 21

No discriminación

1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

QUINTO.- Razones para preguntar sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea.

El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y el contenido de los votos particulares han ofrecido una perspectiva de eventual duda sobre si la normativa en cuestión contiene una discriminación indirecta en contra de las mujeres en este complemento que a todos los efectos tiene la consideración de prestación.

Respecto a la exclusión de hombres ya se manifestó el TJUE en la Sentencia de 12/12/2019 (asunto C-450/18) en los apartados 35 a 37:

'35. En cambio, el complemento de pensión controvertido está comprendido en el ámbito de aplicación de esta última Directiva, por cuanto forma parte de un régimen legal de protección contra uno de los riesgos enumerados en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 79/7, a saber, la invalidez, y está directa y efectivamente vinculada con la protección contra ese riesgo (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de diciembre de 1999, Taylor, C-382/98,EU:C:1999:623, apartado 14, y de 22 de noviembre de 2012, Elba Moreno, C- 385/11, EU:C:2012:746, apartado 26).

36. En efecto, tal complemento de pensión tiene por objeto proteger a las mujeres que han tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y que perciben una pensión de invalidez, garantizando que puedan disponer de los medios necesarios con respecto, en particular, a sus necesidades.

37. En estas circunstancias, procede entender que la cuestión prejudicial planteada pretende, esencialmente, que se dilucide si la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que, debido a la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, establece el derecho a un complemento de pensión para aquellas que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema nacional de Seguridad Social, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.'

Concluyendo que en ese caso la exclusión de los hombres era una discriminación directa por razón de sexo:

'57. Pues bien, en el caso de autos, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto.

58. En particular, se concede dicho complemento a las mujeres que hayan adoptado dos hijos, lo que indica que el legislador nacional no pretendió limitar la aplicación del artículo 60, apartado 1, de la LGSS a la protección de la condición biológica de las mujeres que hayan dado a luz.

59. Además, como señaló el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones, esta disposición no exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad. Este es el caso, concretamente, cuando una mujer ha dado a luz antes de acceder al mercado laboral.

60. Por consiguiente, procede declarar que un complemento de pensión como el controvertido en el litigio principal no está comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7.

61. En segundo lugar, según el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 79/7, esta no obstará a la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos.

62. A este respecto, es preciso señalar que, en cualquier caso, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social.

63. Por consiguiente, el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 79/7 no se aplica a una prestación como el complemento de pensión controvertido.

64. Por último, debe añadirse que el artículo 157 TFUE, apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

65. Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse a una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, dado que el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, EU:C:2001:648, apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13, EU:C:2014:2090, apartado 101).

66. Por consiguiente, debe señalarse que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7.

67. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.'

Ciertamente este no es el supuesto planteado, pero sirve para adelantar que dicho complemento entraría (a juicio de este promotor) en el ámbito de aplicación de la directiva. Las dudas surgen respecto a si una vez establecido el complemento y ante igualdad de condiciones (haber tenido hijos), se pueda excluir una modalidad específica de prestación sin que exista una razón objetiva y proporcional que lo justifique, y que incida en un colectivo que ya reconoce el propio Estado que sufre una desventaja inveterada.

Así en la señalada sentencia, cuando se hace referencia a las alegaciones del Gobierno Español y del INSS se dice:

'48. Sin embargo, en respuesta a una pregunta escrita formulada por el Tribunal de Justicia, el Gobierno español señaló que el objetivo perseguido por el mencionado complemento de pensión no consiste únicamente en recompensar a las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos por su aportación demográfica a la Seguridad Social. Dicho complemento fue concebido también como una medida destinada a minorar la brecha de género existente entre las pensiones de las mujeres y de los hombres, que se produce como consecuencia de las distintas trayectorias laborales. El objetivo perseguido consiste en garantizar el reconocimiento de pensiones adecuadas a las mujeres que han visto reducida su capacidad de cotización y, con ello, la cuantía de sus pensiones, cuando por haber tenido dos o más hijos, y haberse dedicado a su cuidado, han visto interrumpidas o acortadas sus carreras profesionales.

49. Además, el INSS, en sus observaciones escritas, sostiene que el complemento de pensión controvertido está justificado por razones de política social. A tal fin, el INSS aporta numerosos datos estadísticos, que revelan una diferencia entre los importes de las pensiones de los hombres y los de las mujeres, así como, por un lado, entre los importes de las pensiones de las mujeres sin hijos o que han tenido un hijo y, por otro lado, los de las mujeres que han tenido al menos dos hijos.

50. A este respecto, en cuanto al objetivo consistente en reducir la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y las de los hombres mediante la atribución del complemento de pensión controvertido, procede señalar que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS tiene por objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor.'

Por tanto, a estos efectos el propio Gobierno Español y el INSS consideran que esta medida está orientada a la disminución de la brecha de género en razón a las diferentes carreras profesionales y el nacimiento de hijos.

En este sentido, el TC no admitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad al entender que existía una razón objetiva que justificaba la diferencia entre dos mujeres que con idéntico número de hijos una de ellas no accedía al complemento por haberse jubilado de manera anticipada voluntariamente, la carrera de cotización, entendiendo que era superior en el caso de jubilación no voluntaria.

En este sentido se vuelve a reiterar lo que señaló el voto particular 1:

'Particularmente, siendo la que es la finalidad de la norma y quedando verificada tanto en los colectivos del artículo 207 como en los del artículo 208 LGSS, no parecen razones sólidas para descartar el protagonismo del artículo 14 CE ni la causa que acarreó la falta de empleo precedente a la decisión de jubilación, ni la alusión al acortamiento de la 'carrera de seguro'. En primer lugar porque tanto en un supuesto como en el otro puede producirse y venir fundada la decisión en una frustración de la expectativa de continuidad en el empleo, pues es obvio que en casos como el de autos tampoco fue voluntaria la pérdida del empleo ni era en mayor medida viable a esa avanzada edad el mantenimiento de la contribución al sistema. Y en segundo lugar, y respecto a la carrera de seguro, porque la norma no atiende a la vida laboral de las trabajadoras afectadas, único criterio que permitiría acreditar y comprobar la objetiva afectación de la aportación demográfica en la biografía laboral de cada trabajadora. Ese componente de la vida laboral, y no el que provocó la ruptura de la expectativa del empleo, es el que debería atenderse si a la carrera de seguro se pretende atribuir la misma relevancia en la ordenación a examen.'

Y el voto particular 2:

'3. El Auto trata de respaldar la decisión refiriéndose al supuesto de la trabajadora demandante en el procedimiento a quo con un argumento que me parece desconocedor de la realidad social y del mercado de trabajo actual, a pesar de que esa realidad es un elemento hermenéutico de primer orden, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código civil . Una mujer que, en el momento de solicitar la jubilación anticipada voluntaria, contaba sesenta y tres años de edad, difícilmente podría pensar en conseguir un nuevo trabajo (el Auto presume que no lo había buscado, aunque este dato no consta en los antecedentes). La decisión venía prácticamente impuesta por las circunstancias, pues las consecuencias le resultaban más favorables en un supuesto que en otro. Y, por tratarse de una situación vinculada al género, parece generalizable a la inferior posición de todas las mujeres en el mercado de trabajo, carece de toda justificación privar a las que se jubilan anticipadamente de manera voluntaria del complemento por maternidad, a pesar de haber cumplido con la misión de contribuir demográficamente al sistema de Seguridad Social siendo mujeres trabajadoras, que es la realidad que esa prestación persigue reconocer, junto con un intento de mitigar las tradicionales situaciones discriminatorias que sufren las mujeres.'

En cuanto a la 'carrera de cotización', y volviendo a hacer mías las palabras del voto particular 2 señala a mi juicio de manera certera:

'Hay que comenzar por señalar que el acceso a la jubilación voluntaria anticipada está sujeta a unas condiciones muy estrictas, de acuerdo con el artículo 208 LGSS: Hay que tener cumplida una edad que, como máximo, sea inferior en dos años a la edad de jubilación que corresponde en virtud de lo establecido en el artículo 205.1 a) LGSS, edad de jubilación que, según los casos, y de acuerdo con la escala gradual que establece la disposición transitoria séptima LGSS, supondría en el año 2018 tener cumplidos sesenta y cinco años o sesenta y cinco años y seis meses, según se hayan cotizado treinta y seis años y seis meses o más, o menos de treinta y seis años y seis meses. Además es necesario tener acreditado un período mínimo de cotización efectiva de 35 años. El acortamiento de la 'carrera de seguro' no es, por lo expuesto, un criterio válido. Pero la irrazonabilidad del argumento se muestra aún más evidente cuando comparamos estas exigencias con las del derecho a la obtención de la pensión de la jubilación 'normal' del artículo 205 LGSS. El derecho a la pensión se producirá al cumplir las edades reseñadas, siempre que, en el primer caso (sesenta y cinco años en 2018 y sesenta y siete a partir de 2027) se tenga cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho, o bien a los sesenta y cinco años y seis meses (sesenta y cinco años a partir de 2027), cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización. Quiere ello decir que una mujer que se haya jubilado a los sesenta y cinco años en 2018, con quince de cotización, tendrá derecho al complemento de pensión, pero otra que se haya jubilado voluntariamente de manera anticipada en ese mismo año, con treinta y cinco o más años de cotización, pierde el derecho a ese complemento, y se equipara a las que no hayan tenido hijos o sólo uno, y a los hombres. De este modo, puede darse el caso de que pierda esta prestación aun teniendo, incluso, una cotización superior a la exigida para generar el derecho a pensión conforme al artículo 205.1 a) y la disposición transitoria séptima LGSS, por el solo hecho de haberse jubilado voluntariamente de manera anticipada.'

Insistiendo en que es notorio que las mujeres que adelantan de manera voluntaria su jubilación lo hace por tres motivos notorios (no necesariamente excluyentes):

a. El primero es porque ya no encuentran empleo y no es posible su incorporación al mercado de trabajo.

b. Porque se encuentran física y emocionalmente agotadas de haber compatibilizado trabajo y cuidado de hijos. En no pocas ocasiones durante esta etapa de jubilación se encargan del cuidado temporal de los nietos.

c. Por razones de enfermedad, que no tiene un grado tal como para que las autoridades reconozcan una discapacidad pero con una falta de indemnidad física que hace muy gravosa y difícil la búsqueda y obtención de un nuevo empleo (y de hecho los servicios públicos de empleo tampoco hacen esfuerzos o planes específicos en este personal)

Y manifestando que uno de los requisitos de esta jubilación -207.1 b) TRLGSS- es una pura formalidad, pues los servicios públicos de empleo no cumplirían su función de facilitar el empleo a estas mujeres.

Si la justificación para excluir a ciertas mujeres de este complemento se relaciona con los años de cotización, hay que señalar que siempre se exigirá a la parte actora más años de cotización para acceder a la prestación que a otras prestaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva (incapacitados permanentes), o de otras no incluidas (viudas), en que los requisitos de cotización son notoriamente inferiores.

Por tanto, existen, a mi juicio, razones para entender que la regulación que se cuestiona contiene una discriminación indirecta por razón de sexo que se opone al contenido de la directiva.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

EL MAGISTRADO DEL JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE BARCELONA

Fallo

1.- Plantear la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal (art. 60.4 TRLGSS), que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de jubilación, mientras que otras mujeres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de su pensión de jubilación porque hayan accedido a una jubilación anticipada y voluntaria, que cuenta legalmente con mayores requisitos de cotización que una ordinaria, idénticos o muy similares de edad y con idénticas dificultades de mantenimiento en el mercado de trabajo derivadas de su condición de mujer?

2.- Suspender el trámite del procedimiento mientras se resuelve la cuestión prejudicial.

3.- Remítase copia certificada de la presente resolución y de los autos 953/2016 de este Juzgado mediante correo certificado dirigido a la 'Secretaría del Tribunal de Justicia, L-2925 Luxemburgo', junto a la identificación de los representantes de las partes, en especial fax y correo electrónico.

4.- Remítase copia simple de la presente resolución mediante fax al Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial -Fax: 91 7006 350- (REDUE -Red del CGPJ de Expertos en Derecho de la Unión Europea-)

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiendo que es firme y contra la misma no cabe recurso alguno

Así por esta mi resolución, la pronuncio, mando y firmo