Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4339/2022 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Recurre en casación unificadora la viuda del trabajador.

Del relato de hechos probados se desprende que el trabajador percibía una pensión por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional (por exposición al amianto) reconocida en vía administrativa. Además, a su instancia, le fue reconocido un recargo de prestaciones del 40% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de su enfermedad profesional. El trabajador dirigió el expediente de recargo de prestaciones frente a las siguientes mercantiles: Uralita SA, Fribotubo Bonna Uralita Productos y servicios SA, Fibrocementos NT SL y Euronit SA, pero la Dirección Provincial del INSS solamente determinó la responsabilidad de Uralita SA (actualmente denominada Coemac SA). La Resolución solamente fue impugnada por la empresa, el trabajador se aquietó a la misma.

La demanda presentada por Uralita concluyó con sentencia desestimatoria en el Juzgado de lo Social (7/2/2019) y, por lo tanto, con confirmación del recargo de prestaciones impuesto en vía administrativa. La empresa recurrió en suplicación y el recurso, igualmente, fue desestimado. Interpuesto recurso de casación unificadora fue inadmitido quedando firme la sentencia de instancia.

Uralita ingresó en la TGSS 99.336,98 euros como capital coste con el que le fue abonado al trabajador el recargo de prestaciones sobre su incapacidad permanente absoluta hasta su fallecimiento.

Tras el fallecimiento del beneficiario, a su esposa le fue reconocida la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, pero el INSS y la TGSS no le abonan recargo alguno porque entienden que el capital coste que ingresó Uralita solamente financia el pago de la prestación por IPA, siendo así que la empresa debe ingresar un segundo capital coste para financiar el recargo sobre la pensión de viudedad, momento hasta el cual, las entidades gestoras no abonarían a la recurrente ningún recargo de prestaciones.

Ante esta circunstancia, y agotada la vía administrativa, la viuda presentó demanda reclamando que el recargo de prestaciones se impusiera de manera solidaria frente a todas las mercantiles citadas en párrafos precedentes, que le fuera abonado el recargo de la pensión de viudedad a cargo del sobrante del capital coste ya ingresado por Uralita y que, en caso de insolvencia de las empresas, se declarase la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS.

Pero la demanda fue desestimada y en suplicación se dictó la sentencia ahora recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, Valladolid, de 25 de julio de 2022 -Rec. 2371/2021 - con la que, de nuevo, se vuelve a desestimar todas las pretensiones de la recurrente.

Es por ello por lo que, disconforme con la solución alcanzada por la sala de suplicación formaliza recurso de casación unificadora planteando seis motivos de recurso.

El primer motivo de recurso es el relativo a si existe caducidad, prescripción o extinción de la acción de responsabilidad solidaria de la empresa Euronit Fachadas y Cubiertas SL y Coemac SA.

Argumenta la sentencia recurrida que el trabajador fallecido se aquietó a la resolución administrativa con la que se declaró la responsabilidad de Uralita y con la que se le imponía el recargo de prestaciones, siendo así que los hechos determinantes de la responsabilidad solidaria ya estaban presentes cuando se dictó aquella resolución, por lo que devino firme en vía administrativa, no siendo posible plantear un nuevo expediente para reclamar responsabilidad solidaria de nuevas empresas.

Para el contraste se ha seleccionado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 -Rec. 3594/2008 -.

En materia de recargo, la Sala IV parte del carácter prestacional de aquel con sujeción al plazo de cinco años. Por lo que se refiere a las causas de interrupción de la prescripción, analiza la del expediente que tramita la Inspección de Trabajo que no exige que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo. Al efecto se establece que la acción ejercitada por primera vez para exigir la responsabilidad solidaria de una tercera empresa derivada de la posible infracción de normas de prevención de riesgos laborales que pudieran dar lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS no cabe entenderla prescrita, caducada o extinguida por el agotamiento de una anterior vía previa administrativa, y posteriormente la judicial impugnatoria, exclusivamente frente a la directa empleadora a la que se impuso el recargo, sin haber sido parte en la referida tercera empresa ni en el expediente previo ni haberse intentado en el mismo ni en la vía judicial posterior, en su caso, extender la responsabilidad contra la citada empresa tercera; pudiendo iniciarse un nuevo expediente administrativo de no haber prescrito la correspondiente acción, art. 43 LGSS.

De lo relacionado se desprende que no existe contradicción entre los fallos enfrentados porque en la sentencia recurrida consta un dato de insoslayable relevancia jurídica que no concurre en la sentencia referencial y que obsta a la contradicción y es que el trabajador se aquietó a la Resolución administrativa por la que se declaraba la responsabilidad de Uralita, cuando ya se había producido la segregación de ésta última y existían Euronit Fachadas y Cubiertas SL siendo así que, a juicio de la sala de suplicación, la resolución devino firme en vía administrativa y ahora no es atacable.

SEGUNDO.- Con el segundo motivo de recurso la recurrente insiste en la inexistencia de firmeza de actos administrativos en materia de prestaciones de Seguridad Social.

Para este segundo motivo de recurso se ha seleccionado de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 4 de marzo de 2003 -Rec. 2186/2002 - que resuelve que la falta de reclamación previa en materia de prestaciones de SS o su presentación extemporánea por inobservancia de plazo de 30 días no afecta al derecho material sino que implica la caducidad de la instancia pudiendo ejercitarse de nuevo la acción de conformidad con el art. 71.4 LRJS si el derecho no está prescrito o caducado.

Tampoco concurre contradicción entre los fallos enfrentados porque en la sentencia de contraste se debate acerca de la posibilidad de ejercitar la acción en materia de prestaciones de SS si no está prescrito o caducado el derecho; mientras que en la sentencia recurrida se está discutiendo la posibilidad o imposibilidad de atacar, vía judicial, una Resolución administrativa que fue aceptada por el beneficiario y que, solamente fue impugnada por la empresa sancionada, circunstancia ésta que no acontece en la sentencia referencial.

TERCERO.- Respecto del tercer motivo de recurso la recurrente plantea la responsabilidad solidaria en el pago del recargo de prestaciones de Coemac Building Materiales SL por ser resultante de la segregación patrimonial de Uralita SA (Coemac SA) que es la empresa infractora y, por lo tanto, que estamos ante una modificación de una sociedad mercantil que supone la sucesión en la responsabilidad sancionadora e indemnizatoria por incumplimientos conforme a la doctrina vertida en la STJUE de 5 de marzo de 2015 asunto C-343/13 que cita de contraste y en la que se examina si, conforme a la Directiva 78/855, una multa impuesta tras la fusión por absorción de una sociedad por infracciones cometidas antes de la fusión, forma parte del patrimonio pasivo de esa sociedad.

Razona la sentencia que por lo que atañe al contexto en el que se inscribe el concepto de "patrimonio pasivo", el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 78/855 una fusión por absorción implica ipso iure y, por tanto, de modo automático, no sólo la transmisión universal de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente sino también, en virtud de dicha disposición, letra c), que la sociedad absorbida deja de existir. De ello se desprende que, si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría.

Pero tampoco concurrirían en este caso los requisitos exigidos por el art. 219 LRJS porque la sentencia de contraste se está refiriendo a la responsabilidad en el pago de una multa impuesta tras la fusión por absorción de una sociedad pero por infracciones cometidas antes de la fusión que, resuelve la sentencia, debe ser considerada como parte del patrimonio pasivo de esa sociedad, mientras que la sentencia recurrida resuelve en base a la existencia de una Resolución del INSS en materia de recargo de prestaciones de SS derivadas de enfermedad profesional por exposición al amianto, siendo responsable la empresa Uralita SA (actualmente Coemac SA) cuando dicha resolución, al no haber sido impugnada por el beneficiario sabedor de que existían Euronit Fachadas y Cubiertas SL por segregación de Uralita , devino firme.

CUARTO.- Con el cuarto motivo de recurso la recurrente pretende que se determine que existe efecto positivo de cosa juzgada porque la sentencia recurrida, cuando la recurrente pretendió la revisión de hechos probados para sostener la sucesión de empresas de Eurolit Fachadas y Cubiertas SA respecto de Coemac SA, determinó al final del FD 7 que resultaba una adición irrelevante e innecesaria porque tal sucesión no era controvertida.

En este caso se seleccionó de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2013 -Rec. 2294/2012 - dictada en un procedimiento sobre reclamación de una indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional. El actor en este caso había sido declarado en situación de incapacidad permanente total por sentencia firme y en otra se le reconoció un recargo del 50% en las prestaciones a cargo de la administración de Cataluña. La sala de suplicación desestimó la demanda sobre indemnización adicional al no apreciar una relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el padecimiento de un síndrome de sensibilidad química y ambiental múltiple por el contacto con el benceno o el alquitrán. La Sala Cuarta estima el recurso del demandante que denunció la infracción del art. 222.4 LEC, porque el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad propia del efecto negativo y en el presente caso la resolución que decidió sobre el recargo tuvo que decidir también sobre la existencia de nexo causal entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención. La sala acuerda devolver las actuaciones al órgano de suplicación para que resuelva el recurso del trabajador.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque la sentencia de contraste decide sobre el efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso de recargo en las prestaciones respecto de la que se dictó en el procedimiento sobre indemnización por los daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional padecida por el trabajador; mientras que en la sentencia recurrida no se plantea esta cuestión procesal, lo que supone que la recurrente está planteando en casación para la unificación de doctrina una cuestión nueva que no suscitó en suplicación y sobre la que no pudo pronunciarse la sentencia ahora impugnada.

QUINTO.- Para el quinto motivo de recurso consistente en el INSS pague el recargo de prestaciones de la pensión de viudedad con cargo al capital coste ingresado por Uralita en la TGSS- se eligió de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 31 de octubre de 2012 -Rec. 1439/2012 - que estima el recurso de suplicación formulado por la actora y, revocando la sentencia de instancia, en autos promovidos por la indicada parte recurrente contra el INSS, la TGSS y la empresa Mega Andamiajes, S.L., sobre recargo de prestaciones en pensión de viudedad, condena al INSS ("único de los codemandados con respecto a quien se formula una pretensión") al abono del recargo de prestaciones en la cuantía mensual de 596,66 € hasta la compensación de la cantidad ingresada en concepto de capital coste por la empresa por el accidente de trabajo del causante.

En tal supuesto la actora formuló solicitud para el percibo de pensión de viudedad con referencia al causante, fallecido el 16-9-2009, por la que se reconoció una prestación del 52% de la base reguladora de 795,55 € en cómputo mensual. El causante, padeció en 1998 un accidente de trabajo cuando prestaba servicios en la empresa Mega Andamiajes, S.L., a cuya consecuencia fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y con posterioridad en gran invalidez y se declaró por resolución del INSS de 26-7-2005 un recargo del 50% en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo con cargo exclusivo a la referida empresa. Con fecha 30-4-2008 el INSS comunicó al trabajador fallecido que una vez ingresado por la empresa el capital coste necesario para el recargo del 50% por falta de medidas de seguridad, se procede al cálculo y abono de la prestación a razón de 596,66 €/mes (incluido en suplicación). La actora presenta demanda reclamando el derecho de esta a percibir el recargo del 50% de la prestación de viudedad a cargo del INSS, una vez que la empresa ha desaparecido.

Parte la sala de suplicación de que la demandante, respecto de las pensiones por muerte y supervivencia, tendría derecho al percibo del recargo del 50% que tuvo su origen en el accidente laboral del causante y que iba aparejo a la prestación de incapacidad permanente absoluta primero y, Gran Invalidez, después.

Al acoger la modificación fáctica, pone de relieve el Tribunal que la empresa es la única responsable del recargo como expresamente determina el art. 123 LGSS, y a la misma se reclama la pertinente cantidad como capital coste a la que hace frente de manera directa; asumida tal condición por la empresa responsable, corresponde al INSS el abono de la cantidad reflejada, como expresamente reconoce y asume en la resolución obrante a los autos; sin que ello suponga, en ningún caso otorgar la responsabilidad directa del recargo al INSS. Y entrando en el debate del mantenimiento o no del pago de las cantidades determinadas como mensualidades que viene abonando el INSS como consecuencia de la responsabilidad derivada de la aplicación del art. 123 LGSS sobre la empresa infractora y el abono del correspondiente capital coste, considera que deben realizarse las siguientes apreciaciones: de un lado, concretar la transmisibilidad del recargo calculado sobre la situación de incapacidad permanente sobre la prestación de viudedad resultante y, de otro, precisar si el INSS resulta obligado al pago de las cantidades señaladas una vez que la empresa ha desaparecido o que esta hizo frente al desembolso de la cuantía calculada como capital coste, para concluir que, en cuanto a la transmisibilidad del recargo de prestaciones, resulta de justicia material que si existe un excedente respecto de lo ingresado a resultas de la incapacidad permanente, se efectúe el pago en relación a la prestación por viudedad hasta el montante de aquel excedente, extinguiéndose, en ese momento, la obligación del INSS de seguir efectuando más abonos mensuales. En cuanto a la obligatoriedad del INSS de hacer frente a los pagos, no se discute la responsabilidad directa del empresario como expresamente indica el art. 123 LGSS lo que conlleva que si se ha exigido el capital coste a la empresa responsable y esta lo ha satisfecho, dicho recargo está vinculado a las prestaciones presentes y futuras, lo que no supone reconocer una responsabilidad subsidiaria del INSS en el abono del recargo por insolvencia.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, no obstante tratarse en ambos casos del reconocimiento de pensiones de muerte y supervivencia y del recargo de prestaciones de Seguridad Social en atención al accidente de trabajo sufrido en su día por el causante, los hechos acreditados en cada caso, así como las pretensiones de las actoras no son coincidentes, por lo que tampoco lo son las razones de decidir de las resoluciones comparadas, lo que obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia de contraste la actora ha visto reconocido por el INSS su derecho a la pensión de viudedad derivada de accidente de trabajo, y presenta demanda reclamando el derecho a percibir el recargo de prestaciones en cuantía del 50% de la pensión de viudedad a cargo (exclusivo) del INSS, una vez que la empresa ha desaparecido; lo que analiza el Tribunal Superior, dada dicha circunstancia, es la transmisibilidad del recargo calculado sobre la situación de incapacidad permanente a las posteriores prestaciones de viudedad, y si el INSS resulta obligado al pago una vez que la empresa ha desaparecido, para concluir reconociendo el derecho al abono a la actora de la cantidad que venía siendo abonada al causante como consecuencia del reconocimiento del recargo de prestaciones en la cuantía mensual de 596,66 € hasta la compensación de la cantidad ingresada en concepto de capital coste por la empresa por el accidente de trabajo del causante. Pero la discusión en la sentencia recurrida se ciñe a si debe ser entendido que en el capital coste del recargo de prestaciones por IPA impuesto a la empresa Uraliata y que ésta ingresó en cuantía de 99.336,98 euros debe incluir el referido a la pensión de viudedad, resolviendo la sala de suplicación que la pensión de viudedad reconocida tras el fallecimiento del pensionista de IPA "recargada" responde a una contingencia diferente con efectos diferentes que deben ser abonados, a su juicio, con capitales diferentes por lo que no puede entenderse ingresado el capital coste correspondiente a la prestación de viudedad devengada por la viuda recurrente.

SEXTO.- Finalmente, para el sexto motivo de recurso - responsabilidad del INSS/TGSS en caso de insolvencia de la empresa deudora del recargo de prestaciones por aplicación de la Directiva 2008/94/CE- se ha elegido de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 -Rec. 3770/2015 -.

Como consecuencia del fallecimiento del trabajador por enfermedad profesional, su viuda solicitó recargo de prestaciones que le fueron reconocidas desde la fecha del hecho causante. En suplicación se fijó la fecha de efectos del recargo en los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, tras declarar la competencia del orden social para fijar la fecha del recargo. Ante la cuestión de si los efectos económicos deben retrotraerse a los tres meses desde la fecha de reconocimiento del recargo o de su solicitud conforme al art. 43.1 LGSS o la fecha de efectos queda vinculada a las prestaciones causadas por la enfermedad profesional, la Sala IV considera: 1) Que a pesar de que no se plantea un motivo específico en el recurso de casación para la unificación de doctrina sobre la cuestión relativa a la competencia del orden social o contencioso-administrativo (la sentencia de contraste entendía que éste era el competente al tratarse de una materia de gestión recaudatoria al referir al capital coste), el competente es el orden social por tratarse de una acción relacionada con daños derivados de enfermedades profesionales, y refiere a la imputación de responsabilidades al empresario respecto de prestaciones de Seguridad Social. 2) Que la fecha de efectos se retrotrae a los 3 meses desde el reconocimiento o solicitud al tratarse de una cuestión relacionada con la Seguridad Social y estar en juego derechos del beneficiario.

No existe contradicción entre los fallos enfrentados porque los debates son diferentes. En la sentencia recurrida se pretende la responsabilidad subsidiaria del INSS por insolvencia de las empresas solidariamente responsables del recargo en aplicación directa de la Directiva 2008/94/CE resolviendo la sala de suplicación que no resulta aplicable la Directiva invocada por la recurrente porque el recargo no es una verdadera prestación de Seguridad Social -el capital coste a ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social no es realmente una cotización-, lo que impide que pueda ser objeto de aseguramiento público o privado y, por tanto, de la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras; circunstancia y normativa éstas que en ningún momento se plantean en la sentencia referencial relativa a la fecha de efectos económicos del recargo de prestaciones y competencia del orden jurisdiccional social que, por otro lado, tampoco se discute en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- En sus alegaciones la parte recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegada, reiterando cuanto ya dispuso en su escrito de formalización del recurso, intentando desvirtuar las apreciaciones realizadas por la sala en la precedente providencia de inadmisión de 13 de abril de 2023 por considerar que concurren las identidades sustanciales legalmente exigidas sin aportar, en cuanto a la contradicción, datos de los que pueda desprenderse algún error de apreciación, al fundarse las alegaciones en una valoración distinta al concepto de identidad, que resultan insuficientes para desvirtuar cuanto ha quedado razonado en los precedentes razonamientos jurídicos, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede declarar la inadmisión del recurso sin imposición de costas, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal.