Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1736/2024 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.-

El artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada:Plantea la trabajadora en su recurso de casación para la unificación de doctrina seis motivos de recurso. En el primero de ellos plantea como núcleo de contradicción los requisitos formales respecto al régimen disciplinario por faltas muy graves regulados en Convenio Colectivo, en relación con lo recogido en el artículo 55.1 del Estatuto de los trabajadores respecto forma y efectos del despido disciplinario. Como segundo punto de contradicción plantea la apertura de expediente contradictorio por la empresa respecto a trabajadores que ostentan la condición de delegados sindicales, para ser oídos el resto de miembros de la representación sindical según establece el artículo 55.1. del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte como tercer punto de contradicción la fecha en la que el alta médica adquiere plenos efectos, si corresponde a la fecha de resolución o a la fecha de notificación; la tolerancia de la empresa respecto al periodo comprendido entre la fecha de resolución y la de notificación; y la concesión de las vacaciones por la empresa (manteniendo el vínculo laboral tras el periodo de incapacidad temporal) cuando ya ha iniciado la apertura de un expediente disciplinario con resolución de despido.

Como cuarto punto de contradicción se plantea la valoración de la causa del despido por absentismo como un acto discriminatorio al tener diagnosticada la trabajadora una enfermedad de larga duración con anterioridad al despido siendo la empresa conocedora de dicho extremo. En el quinto punto de contradicción se invoca el principio de buena fe por parte de la empleadora en su actuación con la situación de la trabajadora. Como sexto y último punto de contradicción se plantea la garantía de indemnidad, al haber realizado la trabajadora con anterioridad al despido reclamaciones y/o tener abiertos procedimientos judiciales sin resolución en el momento del despido.

Sentencia recurrida:Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 31 de octubre de 2023. Rec. Sup. 706/2023, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto.

La actora, que presta servicios para la entidad demandada con la categoría profesional de operadora de equipos de producción, inició un proceso de incapacidad temporal el día 01/07/2021 y, agotado el plazo de duración de 365 días, se cursa su alta médica por curación con fecha 06/07/2022, que le es notificada el 20/07/2022. La actora mostró su disconformidad con dicha alta el día 24/07/2022, dentro del plazo legal de cuatro días naturales, y con fecha 18/08/2022 el INSS dicta Resolución elevando a definitiva tal alta médica de 20 de julio de 2022 y procede a reconocerle la prestación de IT durante un plazo máximo de once días, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 170.2 LGSS. Esta resolución fue comunicada a la actora vía SMS el día 18/08/2022 y puesta a disposición mediante notificación telemática el 19/08/2022 y posteriormente notificada personalmente el 15/09/22 cuando la actora accedió a las dependencias del INSS.

Como la empresa recibió comunicación del INSS en la que se le indicaba que: "La fecha de finalización de la IT es el 31 de julio de 2022, debiendo incorporarse a la empresa el 1 de agosto de 2022. La asegurada recibió un SMS indicándole la fecha de incorporación", y la actora no se personó en su puesto de trabajo en la fecha indicada, se inició expediente sancionador que culminó con la decisión de despido imputando a la misma faltar injustificadamente a su puesto de trabajo los días 5, 6, 7, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de agosto de 2022, y los días 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de septiembre de 2022, sin justificación, al no estar su inasistencia justificada por la disconformidad mostrada frente al alta médica pues estaba especialmente obligada a la reincorporación a partir del día 19 de agosto de 2022, sin haberse reincorporado en momento alguno teniendo la empresa que activar mecanismos del convenio y contrataciones para cubrir su ausencia. En la sentencia de instancia se estima que, dado que el 18/08/2022 recibió SMS del INSS comunicándole la confirmación de su alta médica de 20 de julio de 2022 y que la comunicación de la resolución se produce el 19/08/2022 por vía de notificación telemática, se considera que resulta injustificable su inasistencia a su puesto de trabajo los días 20, 21, 26, 27 y 28 de agosto, así como los días 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de septiembre de 2022, puesto que las ausencias imputadas en la comunicación extintiva en los días 5, 6, 7, 12, 13 y 14 de agosto de 2022 están justificadas pues en tales fechas la actora no conocía su situación real de alta médica al no haberse dictado y comunicado por el organismo competente la resolución al respecto.

En consecuencia, en la sentencia de instancia se considera acreditada la comisión por la demandante de la falta muy grave imputada, pues han sido un total de 11 jornadas laborales completas las que, estando obligada a ello, no ha comparecido a su puesto de trabajo, cumpliéndose los elementos del tipo del art. 82.3 b) del convenio de aplicación (dos faltas injustificadas y consecutivas de asistencia al trabajo) y del incumplimiento contractual del art. 54.2 a) del ET. Frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación.

Se desestimaron los motivos de nulidad de actuaciones invocados. En sede de censura jurídica se plantearon las siguientes cuestiones:

i.- infracción del art. 81.3, expediente, del IV Convenio Colectivo de CMMedia, en relación con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, y doctrina jurisprudencial que se cita, al no haberse comunicado el escrito de cargos a la interesada en el plazo de los diez días hábiles contados a partir de que CMM tenga conocimiento de los hechos.

ii.- infracción del art. 218 LEC por incongruencia de la sentencia recurrida entre los Fundamentos de Derechos y en los Hechos Probados, respecto de la fecha de notificación de la resolución de confirmación del alta médica, así como la vulneración de la garantía de indemnidad, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

iii.- infracción del art. 81.4. del Convenio Colectivo, respecto a la proposición de pruebas para la defensa en su escrito de Descargo frente al expediente sancionador, ya que la empresa que no le habían aportado toda la documentación solicitada creándole indefensión.

iv.- infracción del art. 82.3. b), graduación de faltas, del IV Convenio Colectivo de CMMedia, en relación con el párrafo 1 del art. 6 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, y la vulneración del el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, en relación con el artículo 35 de la Constitución Española, ya que realmente la empresta está sancionando a la trabajadora por un supuesto absentismo laboral por razón de enfermedad, toda vez que la trabajadora reitera a la empresa que se encuentra de baja prorrogada hasta la notificación del INSS con la resolución a su solicitud de prórroga de su baja médica por incapacidad a incorporarse a su puesto de trabajo tras el diagnóstico de enfermedad crónica incapacitante.

v.- infracción del art. 2.1 y del artículo 9 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, por razón de enfermedad, en relación con el artículo 43 de la Constitución Española, y con el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y se considera infringida la jurisprudencia referente a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013.

vi.- infracción del art.6 de Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en relación con el artículo 53.2 de la Constitución Española y se considera infringida la jurisprudencia de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia Nº 286/2017, Unificación de doctrina, Nº procedimiento 3466/2015; por estimar que la recurrente ha sido discriminada por razón de sexo, ya que comunicó a la empresa que iba a iniciar un procedimiento de fecundación artificial.

vii.- infracción del artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el artículo 3.2. del Código Civil, se considera vulnerado el Principio de Proporcionalidad y el Principio de Confianza Legítima. A su vez, se considera infringida la jurisprudencia correspondiente a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de Madrid Nº 90/2022, para la Unificación de Doctrina Nº 2429/2019; ya que la recurrente solicitó de la empresa el disfrute de sus vacaciones pendientes y no disfrutadas, sin obtener respuesta.

viii.- infracción del artículo 93 de la LRJS, por no haberse tenido en cuenta el informe pericial aportado como doc. nº 28, por considerarse que tal informe no había sido ratificado.

En relación con las alegaciones relativas a la violación de derechos fundamentales, en los que se funda la pretensión de nulidad del despido: garantía de indemnidad (apartado ii), por razón de enfermedad (apartados iv y v), por razón de sexo (apartado vi), se resolvió que en la sentencia de instancia (f.j. 3º) se había rechazado la existencia de indicios que permitan atisbar la existencia de trato discriminatorio por razón de sexo, fundado en que la demandante comunicó a la entidad demandada su propósito de iniciar un procedimiento de fecundación artificial en fecha 16 de septiembre de 2022, una vez ya iniciado el expediente disciplinario previo al despido, sin que conste que tal procedimiento se haya llevado a cabo.

Por lo que concierne a la discriminación por razón de enfermedad y a la garantía de indemnidad; en la sentencia de instancia (f.j. 4º), tras el examen de la legislación aplicable y doctrina jurisprudencial interpretativa, se había considerado que se había acreditado la existencia de indicios bastantes que exigirían a la empresa acreditar que su decisión es ajena a toda voluntad discriminatoria. Así, por lo que respecta a la enfermedad, porque la demandante viene de un proceso duradero, superior a un año, de incapacidad temporal que precedió a la decisión extintiva de la empresa y, además, porque los propios informes del servicio prevención de la entidad demandada han calificado a la demandante como apta con restricciones, debido a las patologías y limitaciones que presenta. Lo mismo ocurre con la garantía de indemnidad, en la medida en que consta acreditado que la actora, con carácter previo al despido actual, ha mantenido con la demandada diversos procesos judiciales

Como resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, ha quedado acreditado que la demandante faltó injustificadamente a su trabajo los días 20, 21, 26, 27 y 28 de agosto, así como los días 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de septiembre de 2022, puesto que en fecha 19/08/2022 ya tenía constancia de la Resolución del INSS de fecha 18/08/2022 el INSS elevando a definitiva el alta médica de 20 de julio de 2022. Por lo tanto, se trata de una decisión disciplinaria ajena a todo móvil discriminatorio o ni vinculada a una eventual violación de derechos fundamentales que se alegan en la demanda.

En relación con la concurrencia del principio de proporcionalidad (apartado vii), se concluyó que tal principio se ha respetado, en la medida en que la conducta de la trabajadora constituye un incumplimiento contractual grave y culpable (falta al trabajo durante 11 días consecutivos), que justifica el despido disciplinario según las normas del convenio colectivo de aplicación y el art. 54.2 a) del ET.

En cuanto a la circunstancia de que la demandante tuviera pendiente de disfrutar de parte de sus vacaciones (apartado vii), la propia sentencia de instancia ya refleja que la demandante en ningún momento planteó a la empresa ni solicitó el disfrute de vacaciones pendientes, cuando fue requerida por la empresa para su incorporación (correos electrónicos cruzados entre las partes antes de producirse la decisión del despido, h.p. 7º), sino que solo lo hizo el 15/09/2022, cuando ya conocía la apertura del expediente disciplinario previo al despido (h.p. 3º y f.j. 5º). Por tanto, no se ha vulnerado el principio de buena fe que ha de regir entre las partes en las relaciones laborales ( art. 20.2 in fine del ET ), ni el principio de confianza legitima ( art. 3.1 c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y STS, Sala 3º, de 15/03/2018, rec. 3500/2015, más desarrollado para las relaciones entre particulares y la Administración), pues no existe en este caso una apariencia de permisión del ejercicio de un derecho, conforme a la práctica habitual, que da así lugar a un razonable entendimiento, en los términos que son normales, de haberse concedido el ejercicio del mismo.

En lo relativo a la tramitación del expediente disciplinario previo al despido (apartado i y iii), se alega por la recurrente la existencia de prescripción de la falta imputada, de conformidad con lo prevenido en el art. 85 del convenio de aplicación, así como que no se ha respetado el plazo de diez días hábiles contados a partir de que CMM tenga conocimiento de los hechos, del escrito de cargo. Como se desprende de la resolución de instancia, el expediente disciplinario se inicia el día 13 de septiembre de 2022 por estimar la entidad demandada que la actora ha faltado injustificadamente los días 5, 6, 7, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de agosto de 2022, y los días 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de septiembre de 2022; y el escrito de cargo se concluye el 13 de octubre de 2022, remitiéndose a la actora burofax con su contenido, que lo recibe el 17 de octubre de 2022, por lo que no ha transcurrido el plazo de 60 días antes indicado, teniendo en cuenta que dichos plazos quedan interrumpidos desde el inicio del expediente disciplinario.

En cuanto a los requisitos formales del despido disciplinario, consta acreditado que la demandante ostenta la condición de delegada de la sección sindical del sindicato CSIF en la entidad demandada, constituida por otro trabajador y la propia actora, circunstancia que oportunamente fue comunicada a la demandada (h. p. 9º). Por otra parte, es cierto que en el escrito de cargos se informó a la actora de que, a su opción, el mismo sería notificado a la representación legal de los trabajadores o a la sección sindical a la que pertenezca, tal como exige el art. 81.3 del convenio colectivo, sin que la demandante manifestase opción alguna para que tuviera lugar tal notificación.

El art. 10.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, establece que: "En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo". Se partió de que no se ha acreditado en absoluto que en el caso de la trabajadora demandante concurran las condiciones previstas en el citado precepto, es visto que no se ha producido el defecto formal que se denuncia.

Con relación a la falta de cumplimiento por la demandada de dar conocimiento a la trabajadora del escrito de cargo, con expresión de los hechos que lo motivan y normas cuya infracción se presuma, en el plazo de diez días hábiles contados a partir de que CMM tenga conocimiento de los hechos (art. 81.3 del convenio de aplicación).

Como se desprende de la resolución de instancia, el expediente disciplinario se inicia el día 13 de septiembre de 2022 por estimar la entidad demandada que la actora ha faltado injustificadamente los días 5, 6, 7, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de agosto de 2022, y los días 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de septiembre de 2022; siendo convocada a comparecencia el día 16/09/2022 para ser oída (art. 81.2 del convenio), a la que no asistió, por lo que se dio traslado del acta redactada sobre el motivo de apertura del expediente y dado traslado del mismo a la parte actora para alegaciones (escrito recibido el 05/10/2022) sin que las mismas consten realizadas. El escrito de cargo se concluye el 13 de octubre de 2022, remitiéndose a la actora burofax con su contenido, que lo recibe el 17 de octubre de 2022. Finalmente, con fecha 28 de octubre de 2022 se emite propuesta de resolución, con proposición de sanción de despido con pérdida de todos sus derechos en CMM de la trabajadora. De tal propuesta se hace entrega al Comité de Empresa mediante correo electrónico de la misma fecha, que consta como recibido el 3 de noviembre de 2022, sin que conste que el mismo emitiera informe al respecto (h.p. 3º).

Se resolvió que la actuación de la entidad demandada se ha encaminado, en todo caso, en constatar el alcance de los incumplimientos de la actora, y darle todas las posibilidades para hacer efectiva la defensa de sus intereses, siendo ella la que ha rechazado o dilatado la actuación empresarial, razón por la que, coincidiendo con el criterio del Juez de instancia, no se considera se haya producido defecto formal alguno en la tramitación y resolución del expediente sancionador.

Tampoco se apreció defecto formal en la alegada negativa de la entidad demandada la aportación de elementos probatorios al expediente disciplinario a que se refiere el art. 81.4 del convenio (apartado iii), por referencia a la falta de aportación de un email del departamento de RRHH a diversos jefes con fecha 22 de agosto de 2022 donde se indica, en relación con las faltas al trabajo los días 5, 6, 7, 12, 13, 14, 19, 20 y 21 de agosto de 2022, la necesidad de justificarlas o solicitarlas como vacaciones o libranzas y los contratos de trabajo suscritos para sustituir a la demandante durante los días de inexistencia a su puesto de trabajo; documentos que no aparecen expresamente requeridos en la comunicación de la actora a la demandada, en su comunicación de 18/10/2022, ni resultan relevantes para la resolución del expediente.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina:Recurre la parte actora en casación para la unificación de doctrina planteando seis puntos de contradicción.

Primer motivo:Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018. Rcud. 1950/2016, que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.

Sentencia de contraste:En la referencial, la actora, con categoría profesional de gobernanta, fue despedida disciplinariamente por faltas injustificadas y reiteradas al trabajo, de conformidad con lo previsto en el VI convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. La sentencia de instancia declaró improcedente el despido por incumplimiento de los requisitos formales regulados en el convenio colectivo al no haberse dado trámite de audiencia a la trabajadora para que formulase alegaciones. Dicha resolución fue confirmada en suplicación.

Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina, se resolvió que si son por faltas graves o muy graves el convenio prevé dos requisitos adicionales no contemplados en el Estatuto de los Trabajadores, a saber, que se notifique la sanción al comité de empresa o a los delegados de personal y que para la imposición de las mismas se concedan cinco días al trabajador para que pueda formular alegaciones por escrito.

La empresa ha cumplido el primer requisito, ya que ha comunicado los despidos al Comité de Empresa, sin embargo no ha cumplido el segundo pues, antes de la imposición de la sanción, no dió audiencia por cinco días a los trabajadores que iban a ser sancionados. Este último trámite, no está previsto en el Estatuto de los Trabajadores, sino que han sido los firmantes del Convenio los que, voluntariamente, han querido añadir nuevas exigencias formales a las previstas en el artículo 55.1 de dicha norma legal.

Sin embargo, una vez fijadas estas exigencias devienen tan obligatorias como las contempladas en el precitado artículo 55.1 del Estatuto, acarreando su incumplimiento idénticas consecuencias. En efecto, el apartado 4 de dicho artículo dispone que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1, que señala no solo los requisitos legalmente exigidos -notificación por escrito haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos- sino también la posibilidad de que por convenio colectivo se establezcan otras exigencias formales para el despido. Se concluyó que aun tratándose del VI Convenio Colectivo (no del V) la redacción y su exigencia del art. 60 (en relación con el art. 58 del anterior) es la misma, y su redactado no deja lugar a dudas de su significado al señalar que "Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el trabajador afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de cinco días naturales", por lo que la empresa antes de imponer una sanción al trabajador por falta grave o muy grave lo tenía que comunicar concediéndole el plazo de cinco días de audiencia para que pueda formular las alegaciones que estime oportunas. La empresa lo comunicó, pero no concedió al trabajador el trámite de audiencia de cinco días para formular alegaciones.

Inexistencia de contradicción:No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la referencial, la sentencia de instancia declaró improcedente el despido por incumplimiento de los requisitos formales regulados en el convenio colectivo al no haberse dado trámite de audiencia a la trabajadora para que formulase alegaciones. Dicha resolución fue confirmada en suplicación. Esta Sala IV resolvió que el redactado del Convenio no dejaba lugar a dudas, por lo que la empresa antes de imponer una sanción al trabajador por falta grave o muy grave lo tenía que comunicar concediéndole el plazo de cinco días de audiencia para que pueda formular las alegaciones que estime oportunas. La empresa lo comunicó, pero no concedió al trabajador el trámite de audiencia de cinco días para formular alegaciones.

En la sentencia recurrida, sin embargo, el expediente disciplinario se inicia el día 13 de septiembre de 2022 por estimar la entidad demandada que la actora ha faltado injustificadamente los días 5, 6, 7, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de agosto de 2022, y los días 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de septiembre de 2022; siendo convocada a comparecencia el día 16/09/2022 para ser oída (art. 81.2 del convenio), a la que no asistió, por lo que se dio traslado del acta redactada sobre el motivo de apertura del expediente y dado traslado del mismo a la parte actora para alegaciones (escrito recibido el 05/10/2022) sin que las mismas consten realizadas. El escrito de cargo se concluye el 13 de octubre de 2022, remitiéndose a la actora burofax con su contenido, que lo recibe el 17 de octubre de 2022. Finalmente, con fecha 28 de octubre de 2022 se emite propuesta de resolución, con proposición de sanción de despido con pérdida de todos sus derechos en CMM de la trabajadora. De tal propuesta se hace entrega al Comité de Empresa mediante correo electrónico de la misma fecha, que consta como recibido el 3 de noviembre de 2022, sin que conste que el mismo emitiera informe al respecto. Por ello, se resolvió que, la actuación de la entidad demandada se ha encaminado, en todo caso, en constatar el alcance de los incumplimientos de la actora, y darle todas las posibilidades para hacer efectiva la defensa de sus intereses, siendo ella la que ha rechazado o dilatado la actuación empresarial, razón por la que, no se consideraba que se haya producido defecto formal alguno en la tramitación y resolución del expediente sancionador.

CUARTO.-

Segundo motivo:Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 29 de septiembre de 2023. Rec. Sup. 44/2023, que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste:En la referencial, la trabajadora demandante alegaba que a empresa le había despedido por motivos disciplinarios en diciembre de 2021, imputándole desobediencia a las órdenes de la empleadora por negarse la demandante a hacer uso de la mascarilla en el desempeño de su trabajo; la demandante manifestaba su disconformidad con el despido alegando que padecía una agorafobia incompatible con el uso de la mascarilla, lo cual era conocido por la empresa, y en base a ello afirmaba la demandante que el despido era nulo por ser una discriminación a causa de la enfermedad de la demandante, siendo además la actora representante sindical, afirmando además que no se había cumplido el preceptivo expediente contradictorio porque no se había comunicado el mismo al comité de empresa ni permitido a la demandante aportar pruebas, e igualmente afirmaba que no se había dado la previa audiencia al delegado sindical; aparte de ello reclamaba el pago de cantidades que se le habían descontados en las nóminas, y una indemnización de 15.000 euros por daño moral. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo o subsidiariamente improcedente el despido, y se condenara a la demandada al pago de 593,68 euros con el 10% de intereses de demora, y 15.000 euros de indemnización por daños morales.

La sentencia de instancia declaró la procedencia del despido, frente a dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de suplicación.

Se desestimó el motivo de nulidad formulado. En sede de censura se alegó que no se había tramitado un verdadero expediente contradictorio como exige el convenio colectivo, sino un "expediente disciplinario", sin indicar cual se supone que es la diferencia entre uno y otro. Luego, plantea que no se ha cumplido con el trámite de audiencia previa al delegado sindical del sindicato al que estaba afiliada la demandante, alegato que entremezcla con otro relativo a que no se dio tampoco audiencia previa al comité de empresa, porque a dicho comité no se le entregó el pliego de cargos hasta el 27 de diciembre de 2021, después del despido, y en base a todo ello defiende que el despido debía ser declarado nulo.

Se resolvió que si la audiencia previa a los delegados sindicales no se puede considerar preceptiva, sí lo era, en cambio, la audiencia previa al comité de empresa, ya que no se cuestiona que la demandante formaba parte del mismo, y por tanto había de cumplirse lo ordenado en el tercer párrafo del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, 68.a) del mismo Estatuto de los Trabajadores, o 61 del convenio colectivo, en los términos indicados en los Fundamento de Derecho 21º a 23º. Es decir, que, antes de procederse al despido, la empresa diera traslado del pliego de cargos al comité de empresa y le diera un plazo. Y ese trámite, preceptivo y previo a acordarse el despido, no se cumplió en este caso, porque el despido tuvo efectos el 17 de diciembre de 2021, pero la fecha de notificación del pliego de cargos al comité de empresa, con plazo de cinco días para formular alegaciones, fue el 27 de diciembre de 2021, según consta en el hecho probado 10º (fecha que, a la vista del documento en que se ha basado la juzgadora, no responde a un mero error de transcripción), es decir, diez días después del despido. Dado que la demandada no acudió a lo previsto en el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, la conclusión es que en este caso se incumplió un trámite preceptivo previo al despido, impuesto tanto legalmente como convencionalmente, y este incumplimiento formal, de acuerdo con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, impide que el despido pueda ser declarado procedente.

Por ello se estimó el motivo, lo que determinó la declaración de improcedencia del despido.

Inexistencia de contradicción:No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la referencial, la sentencia de instancia declaró improcedente el despido porque no se cumplió el requisito, de que, la empresa, que, antes de procederse al despido, diera traslado del pliego de cargos al comité de empresa y le diera un plazo. El despido tuvo efectos el 17 de diciembre de 2021, pero la fecha de notificación del pliego de cargos al comité de empresa, con plazo de cinco días para formular alegaciones, fue el 27 de diciembre de 2021, diez días después del despido. En la sentencia recurrida, sin embargo, la inexistencia de defecto formal se fundamentó en que el art. 10.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, establece que: "En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo". En el caso examinado, no se acreditó que en el caso de la trabajadora demandante concurran las condiciones previstas en el citado precepto.

QUINTO.-

Tercer motivo:Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2020. Rec. Sup. 1735/2020. Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida considera que la trabajadora recibió un SMS del INSS el día 18 de Agosto de 2022, pese a que no hay ninguna prueba que demuestre tal extremo, y que la comunicación de la resolución se produce el 19 de Agosto de 2022, siendo ésta la fecha de alta efectiva, pese a que la trabajadora acudió al INSS el 18 de Agosto, el 5 de Septiembre y el 15 de Septiembre (fecha de la notificación, hecho no controvertido).

Falta de contenido casacional:La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados, de forma directa ni indirecta, de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ni sobre los criterios legales en materia de presunción judicial, pues el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina cuya finalidad es evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia y este quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso ( SSTS 16 de enero de 2020, R. 2913/2017; 22 de junio de 2020, R. 3360/2017; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 3 de febrero de 2021, R. 720/2019; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 6 de abril de 2022, R. 834/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

SEXTO.-

Cuarto motivo:Se invoca como sentencia de contraste la del del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de septiembre de 2019. Asunto C-397/18.

Sentencia de contraste:En la referencial, la actora padecía epicondilitis, que fue diagnosticada el 12 de septiembre de 2011 y operada el 18 de enero de 2012. Esta lesión fue calificada de «enfermedad profesional» y la trabajadora se encontró en situación de incapacidad temporal durante varios períodos entre septiembre de 2011 y abril de 2014, así como, debido a un diagnóstico de trastorno de ansiedad, del 4 de septiembre de 2015 al 31 de marzo de 2016 y del 6 al 20 de mayo de 2016. A partir del 15 de diciembre de 2011 se reconoció a la actora la condición de «trabajadora especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo», en el sentido del artículo 25 de la Ley 31/1995, situación en la que se mantuvo desde entonces.

Desde la fecha en que se le diagnosticó la epicondilitis, la actora se sometió a un reconocimiento médico después de cada alta médica. En todos ellos se indicaba que la trabajadora era «apta con limitaciones» para ocupar su puesto de trabajo o para ejercer tareas de «conformado vapor». En consecuencia, durante los períodos en los que trabajó en el año 2016 fue destinada preferentemente a puestos que requerían la manipulación de tubo pequeño, en los cuales no había tanto riesgo para su salud como en los puestos en los que se manipulaba tubo grueso.

Con el fin de proceder a un despido por causas objetivas en la empresa, Nobel Plastiques Ibérica adoptó los cuatro criterios siguientes, aplicables al año 2016: adscripción a los procesos de ensamblaje y conformado de tubo plástico, productividad inferior al 95 %, menor polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa y mayor índice de absentismo. Nobel Plastiques Ibérica consideró que, durante el año 2016, la trabajadora cumplía con los cuatro criterios de selección, ya que se encontraba adscrita a los procesos de ensamblaje y conformado de tubo plástico, presentaba una productividad media ponderada del 59,82 % y una polivalencia muy reducida en las tareas fundamentales de su puesto de trabajo, y su índice de absentismo era del 69,55 %.

En consecuencia, el 22 de marzo de 2017, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal, Nobel Plastiques Ibérica le notificó una carta de despido por causas objetivas, basándose en causas económicas, técnicas, productivas y organizativas. En las mismas fechas fueron despedidas igualmente nueve personas más que trabajaban en la empresa.

El 21 de abril de 2017, la trabajadora interpuso demanda contra el despido ante el órgano jurisdiccional remitente, el Juzgado de lo Social n.º 3 de Barcelona, solicitando la declaración de nulidad, o subsidiariamente de improcedencia, del despido.

El órgano jurisdiccional remitente se preguntaba si el concepto de «trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos», en el sentido del artículo 25 de la Ley 31/1995, es asimilable al concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78, tal como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia. A su juicio, esta cuestión constituye un requisito previo para determinar, por un lado, si los criterios de selección para despedir a la actora vulneran directa o indirectamente el derecho a la igualdad de trato de las personas con discapacidad reconocido por la Directiva 2000/78 y, por otro, si la obligación de realizar ajustes razonables que establece el artículo 5 de dicha Directiva exige que no se tomen en consideración los criterios de selección relacionados con la discapacidad de la actora aplicados para proceder a su despido.

El Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de «discapacidad», en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si en el asunto principal concurren tales requisitos.

El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el despido por «causas objetivas» de un trabajador con discapacidad debido a que este cumple los criterios de selección tomados en consideración por el empresario para determinar a las personas que van a ser despedidas, a saber, presentar una productividad inferior a un determinado nivel, una menor polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa y un elevado índice de absentismo, constituye una discriminación indirecta por motivos de discapacidad, en el sentido de dicha disposición, a no ser que el empresario haya realizado previamente con respecto a ese trabajador ajustes razonables, en el sentido del artículo 5 de la misma Directiva, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional.

Inexistencia de contradicción:No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la referencial, se reconoció a la actora la condición de «trabajadora especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo», y padecía una lesión que se calificó como enfermedad profesional. En marzo de 2017, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal, se le notificó una carta de despido por causas objetivas, basadas en causas económicas, técnicas, productivas y organizativas. En las mismas fechas fueron despedidas igualmente nueve personas más que trabajaban en la empresa. Dicha situación fáctica es ajena a la examinada en la sentencia recurrida, en la que a la actora se le notificó carta de despido disciplinario derivado de su inasistencia al trabajo. Así mismo, la demandante causó baja médica derivada de enfermedad común en julio de 2021 hasta que con fecha 6 de julio de 2022 el INSS acuerda su alta médica, que le es notificada en fecha 20 de julio de 2022. Frente a tal alta médica la demandante manifestó su disconformidad ante el INSS y con fecha 18 de agosto de 2022 el INSS dicta resolución elevando a definitiva tal alta médica de 20 de julio de 2022 y procede a reconocerle la prestación de IT durante un plazo máximo de once días.

SÉPTIMO.-

Quinto motivo:Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de febrero de 2023. Rec. Sup. 2917/2022, que desestimó los recursos de suplicación interpuestos.

Sentencia de contraste:En la referencial, tras acudir a su centro de trabajo y mantener una conversación con la encargada y un letrado, la trabajadora firmó un documento transaccional de extinción de la relación laboral. La sentencia de instancia declaró la existencia de despido nulo, frente a dicha resolución ambas partes interpusieron recurso de suplicación.

La Sala de suplicación consideró que debían analizarse de manera conjunta la comunicación de despido disciplinario, y el supuesto documento de acuerdo entre las partes entregado y firmado por la actora en la misma fecha, 26/11/2021. Se resolvió que existió un claro vicio de voluntad en la firma del acuerdo transaccional por la actora, evidenciado por el clima o escenario en que se suscribió y, no existiendo en ningún momento una voluntad libre y consciente de la trabajadora a quien se le recibe en la empresa tras una larga baja médica, con un documento obviamente ya confeccionado previamente, conforme al cual acepta la improcedencia del despido, y ello tras exponerle la empresa una situación en la que no obró la empleadora con la buena fe que ha de guiar toda actuación empresarial en el marco del contrato de trabajo.

Inexistencia de contradicción:No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la referencial, tras acudir a su centro de trabajo y mantener una conversación con la encargada y un letrado, la trabajadora firmó un documento transaccional de extinción de la relación laboral. La Sala de suplicación confirmó la existencia de un vicio de voluntad en la firma del acuerdo transaccional por la actora, evidenciado por el clima o escenario en que se suscribió y, no existiendo en ningún momento una voluntad libre y consciente de la trabajadora a quien se le recibe en la empresa tras una larga baja médica, con un documento obviamente ya confeccionado previamente, conforme al cual acepta la improcedencia del despido. Dicha situación fáctica es ajena a la examinada en la sentencia recurrida, en la que a la actora se le notificó carta de despido disciplinario derivado de su inasistencia al trabajo. Así mismo, y respecto del principio de buena fe, se resolvió que la demandante en ningún momento planteó a la empresa ni solicitó el disfrute de vacaciones pendientes, cuando fue requerida por la empresa para su incorporación , sino que solo lo hizo el 15/09/2022, cuando ya conocía la apertura del expediente disciplinario previo al despido. Cuestión que no guarda relación con la examinada en la referencial.

OCTAVO.-

Sexto motivo:Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 13 de junio de 2022. Rec. Sup. 31/2022, que estimó el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste:En la referencial, el actor prestaba sus servicios con la categoría de chófer. La empresa le notificó por escrito su despido por causas objetivas el 27 de julio de 2020, por no tener el permiso de conducir en vigor, con efectos desde ese mismo día. La sentencia de instancia declaró la existencia de despido improcedente y reconoció al actor el abono de cantidades. Frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación.

Se estimó parcialmente la revisión de hechos probados solicitada. Se alegó en sede de censura jurídica que el actor fue despedido tras enviar un burofax a la empresa reclamando salarios, vacaciones y su condición de fijo. Ello entiende, hace palpable la verdadera razón del despido, esto es, la reclamación de derechos a la empresa, pues no se ha probado otra causa posible que justificara el despido. Añade que la empresa se preocupó sobre la homologación de su permiso de conducir tras recibir el burofax.

Se observó la existencia de una correlación espacio temporal entre la denuncia del trabajador y la extinción del contrato por carta de despido disciplinario. El espacio temporal es de 27 días tras reclamación por Burofax de las condiciones laborales de fijeza así como de reclamación de cantidad. Tras burofax de 30 de junio, la entidad requiere por correo electrónico la acreditación de la titulación administrativa suficiente y vigente que le permite conducir en territorio español. Destacándose del contenido de la carta que la empresa era conocedora de tal circunstancia con anterioridad, pues refiere que "... estando habilitado para conducción de vehículos en virtud de permiso de circulación expedido en Bulgaria en fecha 27 de abril de 2010 y con fecha de caducidad de 27 de abril de 2020 ", lleva a la Sala a plantearse por qué si sabe que desde esa fecha podía estar caducado, o mejor dicho no renovado, el carnet no requiere en ese momento y por el contrario si desde que recibe el Burofax el 30 de junio, a los escasos días. Es decir, la entidad era conocedora de esta posible circunstancia y durante todo el mes de mayo y junio omite cualquier cuestión al respecto, la cual sí cobra, a su entender, transcendencia tras recibir el Burofax interesando y reclamando sus condiciones laborales, con la advertencia de posibles acciones legales al respecto. Ello parece un claro indicio de que el actuar de la empresa radica en la denuncia vía Burofax.

Se concluyó que concurría la presunción de ánimo de represalia de la empresa cuyo indicio radica en la denuncia, reclamación del trabajador que no se ha desvirtuado por la misma, conllevando ello la lesión de la garantía de indemnidad del demandante, siendo por ello la calificación del cese como despido nulo por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por ello se estimó el motivo de recurso y se declaró la existencia de despido nulo.

Inexistencia de contradicción:No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la referencial, se declaró la existencia de una correlación espacio temporal entre la denuncia del trabajador y la extinción del contrato por carta de despido disciplinario. El espacio temporal es de 27 días tras reclamación por Burofax de las condiciones laborales de fijeza así como de reclamación de cantidad. Tras burofax de 30 de junio, la entidad requiere por correo electrónico la acreditación de la titulación administrativa suficiente y vigente que le permite conducir en territorio español, destacándose del contenido de la carta que la empresa era conocedora de tal circunstancia con anterioridad. En la sentencia recurrida, sin embargo, se declaró la existencia de una decisión disciplinaria ajena a todo móvil discriminatorio fundamentada en que la demandante faltó injustificadamente a su trabajo los días 20, 21, 26, 27 y 28 de agosto, así como los días 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de septiembre de 2022, puesto que en fecha 19/08/2022 ya tenía constancia de la Resolución del INSS de fecha 18/08/2022 el INSS elevando a definitiva el alta médica de 20 de julio de 2022.

NOVENO.-

Por providencia de 24 de octubre de 2024, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contenido casacional respecto del tercer motivo de recurso formulado.

La parte recurrente manifestó que no es la pretensión solicitada revisar los hechos probados. Sin embargo, debe señalarse lo siguiente: consta en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida que con fecha 18 de agosto de 2022 el INSS dicta resolución elevando a definitiva tal alta médica de 20 de julio de 2022 y procede a reconocerle la prestación de IT durante un plazo máximo de once días, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 170.2 LGSS. (doc. 7 de la demanda). Tal resolución se remitió por el INSS vía SMS a la demandante el 18 de agosto de 2022, informándole que tenía el alta médica y que debía incorporarse a su puesto de trabajo (doc. 2 de la parte demandada), y el 22 de agosto de 2022 a la entidad demandada. (doc. 3 de la parte demandada).

En el fundamento jurídico segundo de la referida resolución se desestimó la pretensión de nulidad de actuaciones instada por la parte recurrente en la que se alegaba la proposición de prueba de un informe pericial de fecha 23/03/2023 para determinar la recepción de los SMS en el día 18/08/2022 en el teléfono móvil de la actora, concluyéndose por el perito que en ese día no se recibió SMS alguno remitido por la Seguridad Social ni por el INSS. Dicho informe no fue ratificado en juicio por el perito que lo realizó, razón por la que no fue considerado como prueba idónea por el Juez de instancia. Se resolvió que el informe pericial fue aportado por la demandante el mismo día del juicio, sin conocimiento previo de la parte demandada. Dicho informe no fue ratificado en juicio, impidiéndose con ello cualquier intervención de la parte contraria, de las previstas en el art. 347 LEC.

Así mismo, en el fundamento jurídico tercero se desestimaron las revisiones de hechos probados solicitadas, haciéndose contar en el apartado de supresiones y modificaciones lo siguiente:

La magistrada señala en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida:

"Tal resolución se remitió por el INSS vía SMS a la demandante el 18 de agosto de 2022, informándole que tenía el alta médica y que debía incorporarse a su puesto de trabajo (doc. 2 de la parte demandada) y el 22 de agosto de 2022 a la entidad demandada (doc. 3 de la parte demandada)".

Se solicita la supresión de dicha afirmación en el hecho probado ya que existe prueba en contrario que demuestra que la trabajadora nunca recibió un SMS del INSS el día 18 de agosto de 2022, como se ha solicitado su adicción al relato fáctico al ser una prueba pertinente (doc. 28 de la demanda).

De conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.