Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1817/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/11/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1817/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: CMG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1817/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmas. Sras. y Excmo. Sr.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 12 de noviembre de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2017, en el procedimiento n.º 161/2017 seguido a instancia de D. Hermenegildo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Cosentino SA y la Mutua Universal, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 27 de febrero de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 22 de abril de 2019 se formalizó por el letrado D. Ramón Ruiz Sánchez en nombre y representación de Cosentino SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 12 de septiembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016)].

El demandante en las actuaciones ha venido prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de operario de silestone 1 ocupando sucesivos puestos de trabajo. En junio de 2012 el Instituto Nacional de Silicosis informó de que no se evidenciaba neumoconisosis definida y típica, y sí adenopatías medianísticas en probable relación con exposición a polvo inorgánico, teniendo en cuenta el trabajo del actor durante 11 años en actividades con riesgo de inhalación. En julio de 2016 el actor solicitó una pensión de incapacidad permanente, emitiéndose el informe médico de síntesis que recoge el hecho probado cuarto que tuvo en cuenta la profesión de marmolista. El INSS denegó la prestación de incapacidad permanente solicitada. Según el informe médico forense emitido en noviembre de 2017, 'no es posible establecer un diagnóstico de seguridad de silicosis al no cumplir los criterios radiológicos establecidos en la normativa vigente'. El trabajador interpuso demanda contra la resolución del INSS solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, 'consecuencia de la contingencia del accidente de trabajo sufrido (enfermedad profesional)'. La sentencia de instancia desestimó la demanda. La sentencia recurrida ha estimado el motivo de censura jurídica del actor y considera errónea la no determinación por el juzgado de la contingencia profesional, al constar acreditado en los informes la existencia de silicosis y asma de origen laboral, además de otras patologías respiratorias. Pero al no haber certeza sobre el padecimiento de silicosis, la sentencia se centra en el asma bronquial persistente, también planteado en la demanda, contraído por la exposición al polvo de sílice durante 12 años. De hecho, cuando se trasladó al demandante a otros puestos sin exposición remitió en gran medida el asma bronquial. Por lo expuesto, la sala considera que se está en el caso previsto en el art. 156.2 e) LGSS y la contingencia debe ser accidente de trabajo. Seguidamente reconoce el grado de incapacidad permanente parcial derivado de accidente de trabajo.

El letrado de la empresa demandada interpone el presente recurso y plantea tres materias de contradicción. En primer lugar, denuncia que el actor introdujo novedosamente en suplicación la enfermedad de asma bronquial dando lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente por accidente de trabajo, cuando en la demanda solicitaba solo la declaración de enfermedad profesional.

La sentencia alegada para este motivo es del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 1273/2003, de 25 de abril (r. 3749/2011), dictada en un proceso de impugnación de alta médica. Desestimada la demanda en la instancia, el actor recurrió en suplicación alegando la nulidad del alta por defectos formales, pero la sentencia no tiene en cuenta ese argumento por tratarse de una cuestión nueva ya que la demanda se fundamentó en que todavía estaban pendientes varias pruebas médicas. La sentencia de contraste desestima el recurso del actor y declara ajustada a derecho el alta médica impugnada.

En la sentencia recurrida se debate si una de las enfermedades padecidas, el asma bronquial (hecho probado cuarto) constituye o no un supuesto previsto en el art. 156.2 e) LGSS; mientras que en la sentencia de contraste se alega en suplicación la nulidad del alta médica por defectos formales cuando en la demanda se arguyó la pendencia de varias pruebas médicas. Por lo tanto, no puede aceptarse la identidad que se alega en el oportuno trámite porque los supuestos de hecho son distintos. En la sentencia recurrida consta que el actor padece silicosis en seguimiento de grado I, asma bronquial persistente grave y otras dolencias pulmonares, declarando el informe del médico forense la imposibilidad de establecer con seguridad un diagnóstico de silicosis. La sentencia somete a debate la aplicación del art. 156.2 e) LGSS teniendo en cuenta la prueba de que la enfermedad tuvo por causa exclusiva el trabajo como marmolista y la exposición al polvo de sílice. En el caso de la sentencia de contraste el demandante impugna el alta médica alegando que en la fecha de la demanda estaba pendiente de la práctica de diversas pruebas médicas, para luego aducir en suplicación defectos formales del alta determinantes de su nulidad.

SEGUNDO.-En segundo lugar la parte recurrente alega que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia extra petitumpor reconocer una incapacidad permanente derivada de un accidente de trabajo nunca solicitado. El planteamiento de este motivo supone una descomposición artificial de la controversia porque es reiteración del primero y su única finalidad es propiciar el examen de otra sentencia de contraste. En términos de la Sala Cuarta la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 23 de febrero y 19 de abril de 2016 ( rcud 1914/2014 y 1038/2014) y autos de 7 y 28 de marzo de 2017 ( rcud 118/2016 y 2620/2016) y 18 de mayo de 2017 (rcud 3016/2016).

La sentencia citada de contraste para el segundo motivo es del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 611/2017, de 30 de enero (r. 6842/2016). En la instancia se había reconocido el derecho del actor, técnico entrenador de fútbol en diversos clubes, a percibir la pensión de jubilación, condenando al INSS y al RCD Español de Barcelona al pago de dicha pensión en proporción a sus respectivas responsabilidades. El club deportivo recurrió en suplicación planteando un motivo de nulidad de actuaciones por incongruencia ultra y extra petitumcon fundamento en el actor solicitó en la demanda el derecho a percibir la pensión de jubilación limitando la responsabilidad de ese club a tres periodos o temporadas, y los restantes periodos a otros clubes, al igual que había manifestado en la reclamación previa. Fue en el trámite de conclusiones cuando la abogada del actor manifestó que la responsabilidad última de todo el periodo era del Español. La sentencia de contraste considera que ese cambio ocasionó indefensión a la parte demandada y decreta la nulidad de actuaciones para que el juzgado de lo social resuelva con libertad de criterio según los términos en que el actor formuló su pretensión.

En la sentencia recurrida se debate si una de las enfermedades padecidas, el asma bronquial (hecho probado cuarto) constituye o no un supuesto previsto en el art. 156.2 e) LGSS; mientras que en la sentencia de contraste la parte actora imputa toda la responsabilidad por falta de alta y cotización de forma novedosa en el trámite de conclusiones a una de las empresas demandadas, responsabilidad que se había limitado en la demanda y el juicio a unos periodos concretos. En consecuencia, tampoco puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas. En la sentencia recurrida consta que el actor padece silicosis en seguimiento de grado I, asma bronquial persistente grave y otras dolencias pulmonares, declarando el informe del médico forense la imposibilidad de establecer con seguridad un diagnóstico de silicosis. La sentencia somete a debate la aplicación del art. 156.2 e) LGSS teniendo en cuenta la prueba de que la enfermedad tuvo por causa exclusiva el trabajo como marmolista y la exposición al polvo de sílice. La sentencia de contraste decide sobre un supuesto en que se formula demanda alegando haberse realizado tareas de técnico entrenador de fútbol en distintos clubes, identificándose el periodo de prestación de servicios para cada uno y suplicando que se condene 'a las empresas demandadas en la responsabilidad que corresponda por la falta de alta y cotización'. Esa pretensión se ratifica en el acto de juicio pero en conclusiones la parte actora imputa toda la responsabilidad a uno de los clubes codemandados, lo que implica para la sentencia que se privó a esa parte del derecho de defensa, solo preparada para negar la responsabilidad en los periodos atribuidos en la demanda.

TERCERO.-Finalmente se denuncia en el recurso que la sentencia impugnada debió apreciar la excepción de cosa juzgada positiva respecto a la contingencia con base en una sentencia firme anterior que declaró derivado de enfermedad común un proceso de incapacidad temporal iniciado por infección respiratoria. La sentencia recurrida descarta aplicar el art. 222.4 LEC porque falta la identidad sustancial entre las patologías y hay solución de continuidad de casi tres años entre aquel 'breve' proceso y el actual de incapacidad permanente.

La parte recurrente alega como sentencia contradictoria para el tercer motivo la del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 877/2005, de 17 de octubre (r. 699/2005), dictada en un procedimiento sobre contingencia de una incapacidad permanente absoluta reconocida por el padecimiento de un carcinoma epidermoide de fosa nasal derecha estadio IV. En la demanda el actor postulaba la declaración de contingencia profesional, accidente de trabajo. Anteriormente y por sentencia firme se había declarado que el proceso de incapacidad temporal por ese mismo diagnóstico derivaba de enfermedad común, después de analizarse tanto el art. 116 LGSS como el art. 115.2 e) de la misma Ley. La sentencia de contraste aplica el efecto positivo de la cosa juzgada respecto a la contingencia y desestima la demanda.

Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque no hay identidad en los supuestos de hecho. La sentencia recurrida decide sobre la cosa juzgada positiva valorando que el proceso anterior de incapacidad temporal fue 'breve' y por el diagnóstico de infección respiratoria, mientras que la sentencia de contraste resuelve apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada en relación con la contingencia de un proceso de incapacidad temporal iniciado cuando se le diagnostica al demandante la enfermedad por la que luego es declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300 euros por cada parte recurrida y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ramón Ruiz Sánchez, en nombre y representación de Cosentino SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 27 de febrero de 2019, en el recurso de suplicación número 1561/2018, interpuesto por D. Hermenegildo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Almería de fecha 22 de noviembre de 2017, en el procedimiento n.º 161/2017 seguido a instancia de D. Hermenegildo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Cosentino SA y la Mutua Universal, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente, en cuantía de 300 euros por cada parte recurrida y pérdida del depósito constituido.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.