Última revisión
08/11/2021
Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3090/2020 de 22 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GARCIA-ATANCE, JUAN MOLINS
Núm. Cendoj: 28079140012021202575
Núm. Ecli: ES:TS:2021:12364A
Núm. Roj: ATS 12364:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 22/09/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3090/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Procedencia: T.S.J. EXTREMADURA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: MTC / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3090/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 22 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Antecedentes
Fundamentos
2. La sentencia de instancia estima la pretensión del trabajador y , por una parte, aprecia fraude de ley en el contrato de prácticas suscrito, declarando su relación laboral como indefinida, pues el trabajador no ha realizado las funciones acordes con la titulación del trabajador, de grado medio, de 2000 horas, en dos cursos académicos que supera en su dedicación al 'certificado de profesionalidad de Transporte Sanitario'. Por otra parte condena a la empresa a abonar las diferencias salariales existentes por dicho reconocimiento y a las reclamadas en concepto de horas extra.
3. Consta probado que el actor prestó servicios mediante contrato en prácticas como conductor, siendo su titulación profesional técnico de emergencias sanitarias, desempeñando su trabajo en servicios programados no urgentes. Se emitió acta de infracción contra la empresa en relación a la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario. La empresa abonó al actor en concepto de 'HP EX' un total de 325 horas por tiempo de presencia del art. 40.2.2 del Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias de la Comunidad de Extremadura. Consta igualmente que durante el tiempo que la empresa considera de presencia los trabajadores no pueden abandonar la ambulancia para que la empresa les pueda encargar otros servicios.
4. Argumenta la Sala: 1) Ante la cuestión de si las tareas desempeñadas por el trabajador le permitieron poner en práctica sus conocimientos teóricos, que para desempeñar las funciones que desarrollaba el demandante (transporte sanitario no urgente programado para lo que conducía ambulancias tipo A1 y A2), el art. 4 RD 836/2012, sólo exige que deberán contar, al menos, con un conductor que ostente como mínimo el certificado de profesionalidad de transporte sanitario previsto en el RD 710/2011, de 20 de mayo, y cuando el tipo de servicio lo requiera, otro en funciones de ayudante con la misma cualificación, y la formación práctica del demandante no fue al de técnico de emergencias sanitarias en los términos de la DA 2ª RD 836/2012, y aunque su titulación superior le habilita para realizar traslados de enfermos en ambulancias convencionales, no lo hizo, ya que la práctica llevada a cabo fue la de la actividad derivada del certificado de profesionalidad de transporte sanitario y no para el de formación profesional de técnico en emergencias sanitarias, y el art. 60 de la norma convencional concreta la formación que debería tener que es la del RD 710/2011 ostentando el actor la del RD 1397/2007; 2) En relación a que las horas de presencia no deberían haber sido reconocidas como extraordinarias, que ello es así, ya que las 325 horas que se reclaman son de presencia en términos del art. 8. del RD 1561/1995 y 40, 2.2. y 2.3 de la norma convencional, no constando que la prestación efectiva de servicios superara las 1.800 horas anuales que establece el convenio.
5. Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina las dos partes. En relación con el recurso de la empresa, se articula en un único motivo, la falta de fraude del contrato de prácticas, e invoca la correspondiente sentencia de contraste. En relación con el recurso del trabajador, éste lo articula en cuatro motivos con tres sentencias de contraste, pues el último no se invoca sentencia alguna: en primer lugar, sobre la primacía del derecho de la Unión Europea; en segundo lugar, sobre la calificación como 'horas extraordinarias' del tiempo que se requiere presencia física del trabajador; en tercer lugar, sobre la calificación jurídica de las horas de presencia como tiempo de trabajo efectivo y, por último, y sin invocar sentencia de contraste, a modo de casación ordinaria, la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia recurrida.
2. No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para el primer motivo de casación unificadora, teniendo en cuenta que nada tienen que ver las pretensiones, ni los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que la sentencia recurrida trae causa de la demanda de reconocimiento de que la relación es fraudulenta y que además deben abonarse las horas de presencia como extraordinarias, mientras que la sentencia de contraste trae causa de una demanda sobre recargo de prestaciones en que lo que se plantea y discute es si una empresa que sucede a la anterior, lo hace también en sus obligaciones respecto del recargo de prestaciones.
2. Los trabajadores del servicio de emergencias 061 llevan a cabo el servicio en régimen de 24 horas diarias y descanso de 72 horas, trabajando como regla general un total de 84 jornadas al año que supone 2.016 horas. Durante la jornada los trabajadores deben permanecer en la base y desde ahí atender las llamadas de emergencia. El art. 34 del convenio colectivo fija en 1.800 horas la jornada anual. La empresa abona el exceso horario con un plus de emergencia previsto en el art. 35 del convenio colectivo. El juzgado de instancia estimó la demanda y declaró el carácter de horas extraordinarias de aquellas que superen la jornada anual de 1.800 horas respecto a los trabajadores que llevan el servicio de emergencias 061 en el régimen indicado más arriba.
3. La Sala de suplicación se plantea si las horas de prestación de servicios de los trabajadores son de trabajo efectivo, para lo cual tiene en cuenta el principio de primacía del derecho comunitario, en este caso la Directiva 2003/88/CE cuyo alcance ha fijado el TJUE en el sentido de que el tiempo de guardia debe calificarse bien de 'tiempo de trabajo', bien de 'periodo de descanso'; es suficiente la concurrencia de los requisitos de presencia y disponibilidad, porque no es preciso que se den conjuntamente los tres requisitos; y no es suficiente la mera disponibilidad sin presencia física. Para la sentencia es evidente que los demandantes realizan un trabajo efectivo o 'tiempo de trabajo', siendo inadmisible una categoría intermedia propugnada por la empresa y prevalece la norma comunitaria sobre la convencional. Por otra parte, y siguiendo la doctrina unificada por la STS de 22 de febrero de 2006, del Pleno, la sentencia recurrida declara que el exceso de jornada debe calificarse de horas extraordinarias.
4. No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que ni existe identidad en los hechos que constan probados, ni en las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas, ya que en la sentencia recurrida, dictada en procedimiento individual, no consta, a diferencia de la sentencia de contraste, dictada en procedimiento colectivo, que el trabajador desempeñe su actividad laboral en régimen de 24 horas diarias y descanso de 72 horas, trabajando como regla general un total de 84 horas al año, lo que supone 2.016 horas, al contrario, lo que consta es que la empresa abonó al actor en concepto de 'HP EX' un total de 325 horas por tiempo de presencia del art. 40.2.2 del Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias de la Comunidad de Extremadura, fallando la Sala de la sentencia recurrida en atención a que no consta que la prestación efectiva de servicios supere las 1.800 horas anuales que establece el convenio, mientras que la sentencia de contraste declara que el exceso de jornada respecto de la prevista como ordinaria en la norma convencional, debe abonarse como horas extraordinarias, sin que, por lo expuesto, puedan considerarse los fallos contradictorios.
2. A juicio de la Sala de Suplicación de la sentencia de contraste, las horas de presencia también han de considerarse tiempo de trabajo efectivo ya que los trabajadores están a disposición del empresario en su sede física esperando a ser convocados para acudir inmediatamente a prestar servicios cuando ello suceda, es decir desempeñando o en disposición de desempeñar su actividad. Lo anterior implica que superada la jornada de 1800 horas/año, las restantes horas han de considerarse como extraordinarias.
3. En la sentencia recurrida, las horas de presencia no han sido reconocidas como extraordinarias porque las 325 horas que se reclaman son de presencia, en términos del art. 8.del RD 1561/1995 y 40, 2.2. y 2.3 de la norma convencional, no constando que la prestación efectiva de servicios haya superado las 1.800 horas anuales que establece el convenio. En cambio, en la sentencia de contraste, el periodo de presencia se abona, con el valor correspondiente de la hora extraordinaria, porque la acumulación de los periodos de espera y la jornada ordinaria sí había superado el cómputo de las 1800 horas anuales. Los distintos supuestos de duración de jornada ordinaria en las sentencias contrastadas obstan a la existencia de contradicción
De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 06/10/2009 (R. 3085/2008), 12/07/2011 (R. 2833/2010) y las posteriores de 12/07/2012 (R. 2833/2010), 23/04/2013 (R. 622/2012) y 02/07/2013 (R. 2597/2012). Conforme a la doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito 'el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición', sí se 'deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias'. El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17/01/2013, 04/06/2013 y 11/09/2013 ( R. 88/2012, 17/2013 y 80/2012) y en la jurisprudencia de la Sala posterior a la LRJS (por todas, STS 18/12/2014- R. 2810/2012).
En este cuarto motivo, la parte recurrente, a modo del recurso de casación ordinaria y con fundamento en el art 207c) LRJS, alega que, a su juicio, la sentencia recurrida ha incurrido en una incongruencia omisiva, infringiendo lo dispuesto en el art. 218LEC, pero sin entrar a analizar la identidad existente entre los hechos, pretensiones y fundamentos con sentencia de contraste alguna porque no se ha invocado ni en la fase de preparación, ni en la fase de interposición, sentencia de contraste alguna.
2. Son hechos de la sentencia de contraste:
2.1. En enero de 2014 el trabajador fue dado de alta por la empresa AMBUIBÉRICA, S.L. con un contrato por obra o servicio determinado, causando baja el 31 de enero de 2014. A continuación, celebró tres contratos de interinidad con la misma empresa en las fechas siguientes: 1/2/2014a 1/4/2014; 3/4/2014 a 2/10/2014; 6/10/2014 a 16/1/2015. Los contratos de interinidad se suscribieron para prestar servicios como conductor de ambulancia.
2.2. El 2 de noviembre de 2016 el trabajador y la empresa AMBUIBÉRICA, S.L. firmaron un contrato de trabajo en prácticas en el que se declara: que el trabajador está en posesión del título o certificado de técnico en emergencias sanitarias o en condiciones de obtenerlo por haber terminado con fecha octubre 2016 los estudios correspondientes al mismo que le capacitan para la práctica profesional objeto de este contrato.
3. En relación con la posible existencia de fraude en la contratación en prácticas, a juicio de la Sala de la sentencia de contraste, el contrato de trabajo en prácticas suscrito es, en principio, lícito y válido, pues se ha hecho sobre la base de la titulación de FP de grado medio obtenida por el trabajador y dentro del plazo fijado legalmente, no existiendo evidencia alguna de que se haya cometido fraude en la contratación y como quiera que el actor obtiene la titulación en octubre de 2016, es evidente que, antes de terminar esos estudios, no estaba habilitado para conducir ambulancias de clase B) y C), y sí lo está para conducirlas con posterioridad, con independencia de que en todo momento haya prestado servicios como conductor y tras el despido, éste es declarado procedente por fin de contrato.
4. En la sentencia recurrida, una reclamación de cantidad, en el proceso ordinario, se estima la pretensión del trabajador y aprecia fraude de ley en el contrato de prácticas suscrito, declarando su relación laboral como indefinida, pues el trabajador no ha realizado las funciones acordes con la titulación del trabajador, de grado medio, de 2000 horas, en dos cursos académicos, que supera en su dedicación al 'certificado de profesionalidad de Transporte Sanitario'. En cambio, en la sentencia de contraste, la pretensión transita en la modalidad procesal de despido, y el trabajador ya había prestado servicios como conductor, con anterioridad a la obtención de la titulación de grado medio, hecho inexistente en la sentencia recurrida. A la vista de las distintas modalidades procesales en que transitan las pretensiones en las sentencias enjuiciadas, se imposibilita la identidad sustancial en sus correspondientes pronunciamientos y sus distintos debates jurídicos por lo que, aparentemente, obsta la existencia de contradicción.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas al trabajador por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la empresa recurrente de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.
Fallo
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación, y sin imposición de costas al trabajador recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
