Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3774/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Recursos de Suplicación [1SP] - 003774/2021

Sobre: seguridad social

N.I.G.:03031-44-4-2020-0000568

De: D/ña. Bernardino

Letrado Sr/a. VAN DE VELDE MOORS, FRANK

Contra: D/ña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LLIZA SL

Letrado de la Administración de la Seguridad Social

Vistas las presentes actuaciones por los/las Ilmos/as Magistrados/as:

Presidente:

Manuel José Pons Gil

Magistrados/as

Gema Palomar Chalver

Raquel Vicente Andrés

En VALENCIA a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado el siguiente,

AUTO

(CUESTIÓN PREJUDICIAL)

En el recurso de suplicación núm. 3774/2021, interpuesto por el letrado de la Administración del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Benidorm (Alicante), dictada en fecha 3 de junio de 2021, en demanda promovida por D. Bernardino, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y contra LLIZA S.L., sobre demanda en materia de prestación de jubilación parcial, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Doña Raquel Vicente Andrés.

De conformidad con los artículos 19, apartado 3, letra b), del Tratado de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'TUE'); 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'TFUE'), y 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante 'LOPJ') resulta preciso que el TJUE interprete la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la Unice, el Ceep y la Ces, asíc como la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, a cuyo fin se plantea la siguiente cuestión prejudicial.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes procesales.

1.1.- Demanda.Por la representación de Don Bernardino, se interpuso demanda en materia de prestación de jubilación parcial, indicando que con fecha 16 de diciembre de 2019, se iniciaron actuaciones en materia de jubilación parcial, notificándose resolución de fecha de salida de 3 de enero de 2020, dictada en expediente NUM000 y Ref. NUM001, por la que se denegaba la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpuso, con fecha 13 de enero de 2020, reclamación previa, que fue desestimada mediante nueva resolución de fecha de salida 10 de febrero de 2020, notificada el 20 de febrero de 2020.

El motivo de denegación en resolución de 3 de enero de 2020 dictada por el INSS, a la petición de prestación de jubilación parcial fue: ' No haber acreditado un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial, según el apartado b del punto dos del artículo 215 de la LGSS'.

Contra esta resolución el administrado presentó reclamación previa. Con fecha de salida de 10 de febrero de 2020 se dicta resolución por el INSS, desestimando la reclamación previa con base en: 'No acreditar una antigüedad de 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial y no estar contratado a tiempo completo'.

Las alegaciones del INSS contenidas en la resolución de fecha 10 de febrero de 2020 se centraban, como se ha indicado, en que no se cumplía con la antigüedad en la empresa de 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial, y en lo que ahora interesa: en que el actor no cumplía con el requisito de ser beneficiario de la prestación jubilación parcial, ya que el legislador, para percibir dicha pensión exige que, los trabajadores por cuenta ajena deben estar contratados a tiempo completo.

Sostiene el INSS que desde el 15 de octubre de 1014 hasta el 31 de mayo de 2019, el actor tiene un contrato como trabajador fijo discontinuo, lo que se considera un contrato a tiempo parcial.

Todo ello dice el INSS en aplicación de la normativa: artículo 215 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE 31/10/2015) y el Real Decreto Legislativo 1/19995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, modificado por la Disposición Adicional 29 1 de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social (BOE 5/12/2007).

Por todo ello el actor en su demanda, firmada a fecha de 8 de junio de 2020, solicitó que se declarase, que la parte actora reúne los requisitos legales para acceder a la prestación de jubilación parcial (75%), y se condene en consecuencia, al INSS a estar y pasar por tal declaración y a que se abone al demandante la prestación inherente a aquella, sobre la base reguladora aplicable y con los efectos de 20-12-2019, así como las mejoras que correspondan.

1.2.- Admisión de la demanda y señalamiento a juicio.

Según consta en autos, con fecha 25 de enero de 2021, se dicta Decreto, por el que se tiene por formulada y se admite a trámite la demanda interpuesta por Bernardino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y LLIZA S.L.

Con fecha 25 de enero de 2021 se dicta auto por el que se requería a la demandada para que aportar los documentos solicitados en la demanda, así como al INSS a que aportara el expediente administrativo, con todos los documentos y actuaciones que lo componen.

Según consta en autos con fecha 27 de marzo de 2021, se dicta providencia con el siguiente tenor: se señala el día 23 de abril de 2021 a las 13 horas para el acto de la vista, citándose a las partes para que el citado día, comparezcan con todos los medios de prueba de que intenten valerse y apercibiéndole de que de no comparecer, ni alegar justa causa que se lo impida, y que, a juicio de este juzgado, motive la suspensión del juicio, se le tendrá por desistida en su demanda, parándole el perjuicio a que hubiere lugar en Derecho.

1.3. Acto del juicio y sentencia.

Llegada la fecha del juicio, tal y como consta en la diligencia de identificación de fecha 23 de abril de 2021, dictada por la Letrada de la Administración de Justicia, se hace constar que al juicio comparecen, por la parte actora: Bernardino asistido por su letrado VAN DE VELDE MOORS FRANK y por la parte demandada el INSS, asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, Juan Morales Cortes, y LLIZA S.L. asistido por los administradores Imanol Y Modesta.

Con fecha de 3 de junio de 2021 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social número uno de Benidorm, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Bernardino, con el INSS, y contra la empresa LLIZA SL, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir la prestación de jubilación parcial, con arreglo a un porcentaje del 75% y una base reguladora de 1677,80 euros, con efectos desde 20 de diciembre de 2019. Debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al demandante la prestación en los términos señalados'.

1.4. Recurso de suplicación e impugnación.

Contra dicha resolución, se alza el letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación del INSS, interponiendo recurso de suplicación, con un único motivo al amparo del artículo 193 c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, por entender infringida la norma artículo 215.2 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre y la jurisprudencia sobre los mismos, en relación con el artículo 12.6 del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada a la fecha del hecho causante, así como jurisprudencia de aplicación STS, Social sección 1 de 24 de febrero de 2014 (ROJ STS 1961/2014 ECLI: ES: TS: 2014:1961 (RJ 2014, 2507), Rec. 1684/2013; STS Social sección 1 de 22 de julio de 2009 (ROJ: STS 5894/2009 ECLI:ES:TS:2009:5894 (RJ 2009,5532). Recurso 3044/2008; sts Social sección 1 de 25 de marzo de 2013 (ROJ:STS 1769/2013-ECLI:ES:TS:2013:1769 (RJ 2013,4144), REC 1775/2012 y STSJ CV de 23 de junio de 2021 rec. núm. 000717/2021. Suplicando al juzgado que con estimación del recurso se revoque la sentencia que se impugna.

Escrito de impugnación. Por la parte actora, se interpuso escrito de impugnación frente al recurso de suplicación, oponiéndose a los motivos esgrimidos de contrario e interesando la desestimación del recurso de suplicación.

1.5.- Tramitación de la cuestión prejudicial.

De acuerdo con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), mediante providencia de 14 de junio de 2022, dictada en los autos de recurso de suplicación número 3774/2021, actuando como ponente Ilma. Sra. Raquel Vicente Andrés, se dio audiencia a las partes por plazo común de 10 días a fin de que formularan alegaciones sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial de interpretación ante el TJUE conforme al artículo 267 TFUE.

La representación de Bernardino formula como manifestaciones que el planteamiento de la cuestión prejudicial está plenamente justificada desde el punto de vista de la inadecuación de la normativa interna española con respecto a la legislación Europa y que muy acertadamente se detalla en la referenciada providencia. Ahora bien a la vista de que dicho planteamiento comportaría una gran dilación, interesaría que no sería necesario su planteamiento.

SEGUNDO.- Representantes de las partes y datos de contacto.

-Letrado designado por Bernardino con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 Benidorm 03501 : Frank Van de Velde Moors.

-Letrado representante del Servicio Público de Empleo Estatal, con domicilio en Alicante calle Churruca 26.

- Demandado LLIZA SL con domicilio en 03501 Benidorm Avenida de los Almendros núm.6 Hotel Voramar D. Imanol Administrador LLiza SL, domicilio en CALLE001 NUM003, CP 03501- Benidorm

TERCERO.- Objeto del Litigio, hechos pertinentes y posición de las partes.

3.1. Objeto del litigio.El objeto del litigio se centra en determinar si el actor cumple los requisitos para ser beneficiario de la prestación de jubilación parcial. En particular lo que se discute es, por un lado, si cumple el periodo de antigüedad en la empresa de al menos 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial y en lo que aquí interesa, si cumple el requisito de acceso a la jubilación parcial cuando simultáneamente se celebra un contrato de relevo, ya que la normativa exige que, para ser beneficiario de la prestación de jubilación parcial, el trabajador por cuenta ajena debe estar contratado a tiempo completo, y si el hecho de que el trabajador que ha estado contratado como fijo discontinuo durante el 15 de octubre de 2014 a 31 mayo de 2019, determina que no le pueda ser reconocida la prestación de jubilación parcial, al ser considerado como trabajador a tiempo parcial.

3.2. Posición de las partes en el litigio.

El actor sostiene que cumple los requisitos exigidos para acceder a la prestación de jubilación parcial, indicando que sobre la antigüedad, está en la empresa desde el año 1997 y que el hecho de haber estado en contrato fijo discontinuo desde 15 de octubre de 2014 hasta 31 de mayo de 2019 no ha supuesto una pérdida de antigüedad en la empresa a los efectos del cómputo legal de seis años anteriores a la fecha de jubilación parcial.

El INSS, por el contrario sostiene que el actor no cumple con los requisitos de ser beneficiario de la prestación de Jubilación parcial, porque el artículo 215.2 b de la Ley General de la Seguridad Social, exige 6 años de antigüedad en la empresa inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, sin que el actor lo cumpla porque ha habido varios periodos de desempleo y porque, en lo que aquí resulta relevante, de cara al planteamiento de la cuestión prejudicial, mantiene el INSS, que desde el 15 de octubre de 2014 a 31 de mayo de 2019, ha estado bajo la modalidad de contrato de trabajador fijo discontinuo, que se considera un contrato a tiempo parcial, por lo que no cumpliría con el requisito de tratarse de un trabajador a tiempo completo.

3.3. Datos fácticos. En la sentencia de instancia se declara probado, sin que exista disconformidad por las partes sobre tal relato fáctico que: D. Bernardino ha venido prestando servicios para la empresa LLIZA S.L, con una antigüedad de 1 de junio de 1997, con la categoría de jefe de restaurante y con un salario de 21.277,41 euros anuales.

El trabajador modificó, mediante acuerdo con la empresa, su contrato de fijo, al de FIJO DISCONTINUO, durante el periodo 15 de octubre de 2014 a 31 de mayo de 2019, a partir de esta fecha volvió al contrato de fijo ordinario.

El actor solicitó prestación de jubilación parcial en fecha 16 de diciembre de 2019, siendo su último día de trabajo el 20 de diciembre de 2019, continuando trabajando para la empresa demandada LLIZA S.L a tiempo parcial y siendo reemplazado por otro trabajador en virtud de un contrato de relevo.

Mediante resolución de fecha 3 de enero de 2020, el INSS deniega al actor la prestación de jubilación parcial por no acreditar un periodo de antigüedad.

Contra dicha resolución el trabajador presentó reclamación previa, respecto de la cual se dicta resolución por el INSS con fecha 10 de febrero de 2020 en la que se desestima la reclamación, por dos motivos, uno por no cumplir el requisito de antigüedad de 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial. Siendo el segundo motivo: no cumplir con el requisito de contrato a tiempo completo, ya que los fijos discontinuos son considerados como trabajadores a tiempo parcial.

CUARTO.- Relevancia del planteamiento de la cuestión prejudicial.

Siendo estos los datos fácticos pertinentes y relevantes para el planteamiento de la cuestión prejudicial, puesto que para resolver el litigio, el órgano remitente consideramos necesario conocer cuál es la interpretación que ha de darse a la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, CEEP y CES (DO 1998, L 14, p.9), en particular, si su cláusula 2, debe interpretarse en el sentido de que es de aplicación a los trabajadores fijos discontinuos, teniendo en cuenta que estos son considerados como trabajadores a tiempo parcial por la jurisprudencia nacional a los efectos de prestaciones de Seguridad Social, y si por tanto debe entenderse incluido en la definición de la cláusula 3 del Acuerdo contenido en la Directiva 97/81/CE.

Y siendo ello así, si puede entenderse incluido en el concepto de la cláusula cuarta de la Directiva 97/81 en la expresión 'condiciones de empleo', la prestación de jubilación parcial. Para finalmente determinar si ello fuera así, si la cláusula cuarta del Acuerdo Marco sobre principio de no discriminación, determina que la misma se opone a una normativa nacional que exige que para acceder a la jubilación parcial con contrato de relevo se haya concertado un contrato a tiempo completo, excluyendo a los parciales.

Todo ello bajo el prisma de que el principio de igualdad y no discriminación se configura como un valor universal sobre el que se cimienta la política europea, orientada al logro de un alto nivel de empleo y de protección social, elevación del nivel y de la calidad de vida, así como cohesión económica y social, y siendo constante la jurisprudencia del TJUE declarando que las diferencias de trato no justificadas entre los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, son contrarias a la Directiva 79/7/CEE - Artículo 4 - Prohibición de toda discriminación por razón de sexo.

Teniendo en cuenta además, que esa prohibición de acceso a la jubilación parcial, desde un contrato parcial (considerado como tal el fijo discontinuo), a su vez, supondría una discriminación por razón de sexo, contraria a la Directiva 79/7/CEE, teniendo en cuenta que según datos oficiales del INE (https://www.ine.es/jaxiT3/Tabla.htm?t=10893), los trabajos a tiempo parcial en España, son ocupados mayoritariamente por mujeres, (en torno a un 70%). aun cuando en el caso particular el accionante sea varón.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones que fundamentan el planteamiento de la cuestión prejudicial, sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europeo y relación existente entre dichas disposiciones y la normativa nacional aplicable al litigio nacional.

En primer lugar debe señalarse que, la remisión prejudicial, contemplada en el artículo 19, apartado 3, letra b), del Tratado de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'TUE') y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'TFUE'), es un mecanismo fundamental del Derecho de la Unión Europea, cuyo objeto es garantizar la interpretación y la aplicación uniformes de este Derecho en el seno de la Unión, ofreciendo a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros un instrumento que les permita someter, con carácter prejudicial, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) cuestiones relativas a la interpretación del Derecho de la Unión o a la validez de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Las razones que fundamentan la interposición de la cuestión prejudicial son varias (como pasamos a exponer) y todas ellas parten de la base de que el objeto del litigio, se centra en determinar si la exclusión de un trabajador fijo discontinuo, considerado como trabajador a tiempo parcial, en el acceso a la pensión de jubilación parcial con contrato de relevo, supone una discriminación contraria al Derecho Europeo.

1.1.- Primera razón.En primer término, debemos partir del parámetro interpretativo dado por el TJUE, Sentencia de 10 de junio de 2010 (C-395/08 y C-396/08) ECLI: EU:C:2010:329 entre las partes Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) contra Tiziana Bruno y otros, relativa a la interpretación de la Directiva 97/81/CE - Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial - Igualdad de trato entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo, en relación con que la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión, que no puede ser interpretado de manera restrictiva.

En dicha sentencia además de proclamar la interpretación amplia que debía darse a la Directiva 97/81/CE, se dijo que la Directiva sobre trabajo a tiempo parcial, respondía a un fin mayor, el principio de igualdad y no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, en tanto que, tal normativa se orientaba a la consecución de un fin mayor, en particular su cláusula 4, persigue un fin que participa de los objetivos fundamentales inscritos en el artículo 1 del Acuerdo sobre la política social y retomados en el artículo 136 CE, párrafo primero, así como en el párrafo tercero del preámbulo del Tratado FUE y en los puntos 7 y 10, párrafo primero, de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, y a la que remite la mencionada disposición del Tratado CE. Estos objetivos fundamentales además, están vinculados con la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, así como con la existencia de una protección social adecuada de los trabajadores. Más concretamente, se trata de mejorar las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial y garantizar su protección contra las discriminaciones.

En este sentido, la mencionada cláusula 4 dispone: 'Cláusula 4: Principio de no discriminación. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

En interpretación de esta cláusula, extraemos ya la primera razón que lleva al planteamiento de la cuestión prejudicial, dado que si bien a priori, en aplicación de este mandato de no discriminación, parece evidente que el hecho de excluir a los trabajadores fijos discontinuos considerados como trabajadores a tiempo parcial de la prestación de jubilación parcial, concertada con un contrato de relevo, (exigiendo que sean trabajadores a tiempo completo), iría en contra de la cláusula 4 de la Directiva Europea sobre el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial respecto de los trabajadores a tiempo completo, sin responder a razón objetiva que lo justifique. Existe no obstante una duda interpretativa sobre el alcance de sus términos y aplicación al tipo particular de pensión de jubilación parcial en que nos encontramos.

Siendo una de las primeras razones que justifica el planteamiento, no solo determinar si ello es así, sino como paso previo, dilucidar si la expresión ' condiciones de empleo' a que se refiere la cláusula 4, comprende el concepto de prestación de jubilación parcial que lleva aparejada la celebración de un contrato de relevo. Máxime cuando dicho requisito, no se exige para el acceso a la jubilación parcial sin contrato de relevo, de conformidad con lo previsto en la normativa nacional.

En el caso Elbal Moreno, STJUE de 22 de noviembre de 2012 C-385/11, ECLI: EU:C:2012:746, se precisó el alcance del ámbito de aplicación de la cláusula 4 en el marco de la expresión 'condiciones de empleo', en los siguientes términos que conviene traer a colación:

' A este respecto, procede recordar que están incluidas en el concepto de 'retribución', en el sentido del artículo 157 TFUE, apartado 2, las pensiones que dependen de la relación de empleo que vincula al trabajador con el empleador, con exclusión de las que se derivan de un régimen legal a cuya financiación contribuyan los trabajadores, los empleadores y, en su caso, los poderes públicos en una medida que depende menos de tal relación de trabajo que de consideraciones de política social ( sentencia de 10 de junio de 2010, Bruno y otros, C-395/08 y C-396/08, Rec. p. I-5119, apartado 41 y la jurisprudencia citada). De este modo, no pueden incluirse en este concepto los regímenes o prestaciones de Seguridad Social, como las pensiones de jubilación, regulados directamente por la ley, sin que haya existido ningún tipo de concertación dentro de la empresa o de la rama profesional interesada, y que son obligatoriamente aplicables a categorías generales de trabajadores (véase la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, Rec. p. I-9383, apartado 27 y la jurisprudencia citada).

(21) Asimismo, están comprendidas en el concepto de 'condiciones de empleo', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, las pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador, con exclusión de las pensiones legales de seguridad social, que dependen menos de tal relación que de consideraciones de orden social (sentencia Bruno y otros, antes citada, apartado 42).

(22) Pues bien, una pensión como la discutida en el litigio principal, que, como señala el Gobierno español, es la más general de las pensiones reguladas por el Derecho español, resulta ser una pensión que depende menos de una relación de trabajo entre trabajadores y empleadores que de consideraciones de orden social, en el sentido de la jurisprudencia citada en los anteriores apartados 20 y 21 de la presente sentencia, y a la que, por tanto, no se le aplican el artículo 157 TFUE y 4 del Acuerdo marco.

(23) Es cierto que las consideraciones de política social, de organización del Estado, de ética, o las razones de carácter presupuestario que influyeron o pudieron influir en que el legislador nacional estableciese un determinado régimen no pueden prevalecer si la pensión sólo afecta a una categoría particular de trabajadores, si está directamente en función de los años de servicio cumplidos y si su cuantía se calcula basándose en el último sueldo (sentencia Bruno y otros, antes citada, apartado 47).

(24) En cualquier caso, sin embargo, no se cumple la primera de esas tres condiciones, por cuanto de la documentación obrante en poder del Tribunal de Justicia no se desprende ningún indicio de que una pensión como la examinada en el litigio principal sólo afecte a una categoría particular de trabajadores.

(25) En consecuencia, tal como acertadamente señalan el INSS, los Gobiernos español y belga y la Comisión Europea, ni el artículo 157 TFUE ni, por consiguiente, el artículo 4 de la Directiva 2006/54, cuya finalidad es aplicar esa primera disposición, ni la cláusula 4 del Acuerdo marco pueden considerarse aplicables a una pensión como la controvertida en el litigio principal.

(26) En cambio, dicha pensión puede estar comprendida en el ámbito de la Directiva 79/7, por cuanto forma parte de un régimen legal de protección contra uno de los riesgos enumerados en el artículo 3, apartado 1, de esta Directiva, a saber, la vejez, y está directa y efectivamente vinculada con la protección contra ese riesgo (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de octubre de 2011, Brachner, C-123/10, Rec. p. I-10003, apartado 40)'.

Lo explicado en esta sentencia, nos lleva a establecer las diferencias entre aquél supuesto y el presente. En aquél supuesto la causa de denegación de la pensión de jubilación contributiva se basaba en que no había un periodo mínimo de cotización, y según el juez remitente esto comportaba una situación de discriminación sobre los trabajadores a tiempo completo.

En el presente caso no estamos ante la pensión más general de las reguladas en el Derecho español, como era en el caso ELBAL MORENO, la pensión de jubilación contributiva. Sino que en el supuesto que se nos presenta, la pensión de jubilación parcial (cuando se anuda a la celebración de un contrato de relevo), es una pensión que sólo afecta a una categoría particular de trabajadores, los trabajadores a tiempo parcial, ya que como se ha explicado, la normativa y jurisprudencia nacional exigen que, para acceder a esa clase de jubilación parcial, solamente pueden ser beneficiarios los trabajadores a tiempo completo, por lo tanto esta pensión depende de una relación de trabajo entre empleador y trabajador: la relación de trabajo bajo la modalidad de contrato a tiempo completo, excluyendo a los trabajadores a tiempo parcial.

Por tanto si el TJUE en la jurisprudencia que se ha citado ha declarado que : 'Es cierto que las consideraciones de política social, de organización del Estado, de ética, o las razones de carácter presupuestario que influyeron o pudieron influir en que el legislador nacional estableciese un determinado régimen no pueden prevalecer si la pensión sólo afecta a una categoría particular de trabajadores'.

Podemos concluir que dado que la pensión de jubilación parcial con contrato de relevo, solo se reconoce a trabajadores a tiempo completo, excluyendo a los trabajadores a tiempo parcial, dichos términos: 'condiciones de empleo' de la cláusula 4 de la Directiva sobre acuerdo de trabajo a tiempo parcial, podrían interpretarse en el sentido de que la Directiva europea sí comprende este tipo de pensión de jubilación.

Esta sería la primera razón para el planteamiento de la primera pregunta que se desarrolla en los siguientes términos: Si el término 'condiciones de empleo' de la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la Unice, el Ceep y la Ces, debe interpretarse en el sentido de que el mismo comprende una prestación de jubilación parcial de la Seguridad Social, cuyos beneficiarios solo pueden ser los trabajadores a tiempo completo y no a tiempo parcial.

1.2.- Segunda razón. Otra de las razones que motivan el planteamiento de la cuestión prejudicial está también relacionado con las dudas en la interpretación de la cláusula 2 y 3 de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la Unice, el Ceep y la Ces.

Recordemos la literalidad de sus términos:

'Cláusula 2: Ámbito de aplicación. 1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores a tiempo parcial que tengan un contrato o una relación de trabajo tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro'.

'Cláusula 3: Definiciones. 1. A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por 'trabajador a tiempo parcial' a un trabajador asalariado cuya jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o como media de un período de empleo de hasta un máximo de un año, tenga una duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable'.

En consecuencia, y retomando los datos fácticos de litigio. Dado que la causa de denegación del acceso a la prestación de jubilación parcial, fue según resolución emitida por la Administración Pública, de 10 de febrero de 2020 que: 'Desde 15/10/2014 hasta 31/05/2019, usted tiene un contrato como trabajador fijo discontinuo, lo que se considera un contrato a tiempo parcial... no puede considerarse cumplido el requisito de tratarse de un trabajador a tiempo completo'. La razón que lleva al planteamiento, es si los trabajadores fijos discontinuos, que en el ámbito nacional, son considerados como trabajadores a tiempo parcial para el acceso a las prestaciones de Seguridad Social, deben también entenderse incluidos en el ámbito de aplicación y definición de la Directiva Europea.

Siendo por tanto los términos del planteamiento de la cuestión prejudicial: si el término 'trabajadores a tiempo parcial' de la cláusula 2 y 3 de la Directiva 97/81/CE debe interpretarse en el sentido de que en la misma se entiende incluida la persona trabajadora fija discontinua, es decir, cuando tenga por objeto la realización de trabajos fijos discontinuos, dado que en el ámbito interno, es considerado como trabajador a tiempo parcial.

1.3.- Tercera razón.Una tercera razón que lleva al planteamiento de la cuestión prejudicial, es que si se ha respondido afirmativamente a las dos primera cuestiones prejudiciales y por tanto la Directiva 97/81/CE resulta de aplicación a la persona trabajadora fija discontinua y la pensión de jubilación parcial, si el hecho de fijar como beneficiarios únicamente a los trabajadores a tiempo completo, supone una causa de discriminación contraria a los términos de la cláusula 4 de la mencionada norma. Máxime cuando dicho requisito no se exige para el acceso a la prestación de jubilación parcial, sin celebrar contrato de relevo.

En este sentido procede recordar los términos de la cláusula 4 en su punto primero:

'Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

Sobre el particular el TJUE ha declarado, en la ya reseñada sentencia del caso conocido como Bruno Pettini, que:

* (23) 'Con arreglo al objetivo de suprimir las discriminaciones entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo, la cláusula 4 del Acuerdo marco se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas' .

* (58) 'La prohibición de discriminación formulada en dicho precepto no es sino la expresión específica del principio general de igualdad, que está incluido entre los principios fundamentales del Derecho de la Unión (véase la sentencia de 12 de octubre de 2004, Wippel, C-313/02, Rec. p. I-9483, apartados 54 y 56)'.

En el caso que se nos plantea, no encontramos razones objetivas que justifiquen este trato diferenciado entre trabajadores a tiempo completo, que sí podrían acceder a esta prestación, en relación con los trabajadores a tiempo parcial, sobre los que la norma nacional no permite sean beneficiarios de la prestación de jubilación parcial con celebración de contrato de relevo ( artículo 215.2 de la LGSS).

En este sentido se detalla en la página web oficial de la Seguridad Social: https://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/Trabajadores/PrestacionesPensionesTrabajadores/10963/28393/28399/28426:

'Jubilación parcial con contrato de relevo:

Siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores (ET), los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

* Deberán estar contratados a jornada completa. Se asimilan los contratados a tiempo parcial cuyas jornadas, en conjunto, equivalgan en días teóricos a los de un trabajador a tiempo completo comparable, siempre que se reúnan en los distintos empleos los requisitos de antigüedad, reducción de jornada y contratación del relevista.

* Que se celebre simultáneamente un contrato de relevo'.

A la vista de todo ello, no apreciamos que exista razón objetiva que justifique ese trato diferenciado, más si se tiene en cuenta que no existe esta diferenciación para acceder a la pensión de jubilación sin celebrar contrato de relevo.

Esta sería a todas luces, la tercera razón que propicia el planteamiento de la tercera pregunta:

Si la cláusula cuarta de la Directiva Europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a la misma, siendo discriminatoria, y sin razón objetiva que lo justifique, una legislación que excluye a los trabajadores a tiempo parcial, del acceso a la pensión de jubilación parcial con contrato de relevo.

1.4.-Cuarta razón.La última cuestión que se plantea como relevante, a la hora de elevar la cuestión prejudicial al TJUE, viene dada por las propias implicaciones que el litigio plantea, de cara a la interpretación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, ya que el principio de igualdad y no discriminación es un valor universal, que inspira la política europea, orientada al logro de un alto nivel de empleo y de protección social, elevación del nivel y de la calidad de vida, así como cohesión económica y social.

Por lo que, siendo constante la jurisprudencia del TJUE, declarando que las diferencias de trato no justificadas entre los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, son contrarias a la Directiva 79/7/CEE (- Artículo 4 - Prohibición de toda discriminación por razón de sexo).

Teniendo presente que, según datos oficiales del INE, los trabajos a tiempo parcial en España, son ocupados mayoritariamente por mujeres, (en torno a un 70%). aun cuando en el caso particular el accionante sea varón, por las implicaciones que el alcance universal comporta el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, nos planteamos las consecuencias que esa prohibición de acceso a la jubilación parcial desde un contrato parcial (considerado como tal el fijo discontinuo), tiene para las personas que se hallen contratadas bajo dicha modalidad, puesto que la exclusión al acceso a la jubilación parcial desde un contrato a tiempo parcial, podría suponer una discriminación por razón de sexo, contraria a la Directiva 79/7/CE.

Recordemos el mandato contenido en la Directiva 79/7/CE, artículo 4:

' El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo , ya sea directa o indirectamente , en especial con relación al estado matrimonial o familiar , particularmente en lo relativo a:

- el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos,

- la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones,

- el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones'.

A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe discriminación indirecta en el sentido del artículo 4 de la Directiva 79/7 cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres (véase, en particular, la sentencia Brachner, STJUE 20 de octubre de 2011, C123/10 ECLI: EU:C:2011:675 apartado 56).

De ello se sigue que tal normativa es contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, a menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Así sucede cuando los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación se cuestiona, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesarios a tal fin (véase, en este sentido, la sentencia Brachner, antes citada, apartado 70).

Por lo que nuevamente estos serían los razonamientos que motivan el planteamiento de la última pregunta en los términos de si la Directiva 79/7/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la misma, una normativa como la nacional que excluye como personas beneficiarias al acceso de la pensión de jubilación parcial (con celebración simultánea de contrato de relevo), al constituir una discriminación por razón de sexo, a la vista de que los contratos a tiempo parcial son ocupados por más de un 70 por cien de mujeres.

SEGUNDO. Disposiciones legales y jurisprudencia nacional aplicables

2.1.-El artículo 205.1 de la LGSS vigente al tiempo del hecho causante establecía: Artículo 205. Beneficiarios:

'1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación regulada en este capítulo, las personas incluidas en el Régimen General que, además de la general exigida en el artículo 165.1, reúnan las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a ellos las fracciones de los mismos.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el artículo 209.1'.

2.2.- El art. 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.'

2.3.-El artículo 215 de la LGSS sobre Jubilación parcial dispone:

'1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el artículo 205.1.a) y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a).

En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa'.

2.4.- El Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en su exposición de motivos dice: 'En lo que se refiere a los contratos de trabajadores fijos-discontinuos, aunque, desde el ámbito laboral, la nueva normativa diferencia entre quienes efectúan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, de aquéllos en los que no concurra la circunstancia de la repetición de los trabajos en fechas ciertas, atribuyendo a los primeros la calificación de trabajadores contratados a tiempo parcial, conceptuación que no se extiende respecto del segundo colectivo indicado, sin embargo la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la modificación introducida por la Ley 12/2001, determina la aplicación a todos ellos, en el ámbito de la Seguridad Social, de la normativa relativa a los trabajadores con contrato a tiempo parcial.'

En relación con la jurisprudencia nacional:

1.- STS, Sala de lo Social, de fecha 14 de julio de 2016, rec. 3254/15 ,EDJ 2016/152183señala:'A los efectos que aquí interesan relativos a la aplicación de la normativa sobre Seguridad Social, no cabe duda de que el contrato de trabajo fijo discontinuo regulado en el artículo 15.8 ET (en la actualidad en el artículo 16 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores) es contemplado normativamente como una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma. Junto al contrato a tiempo parcial común u ordinario en el que el trabajo se realiza de forma constante y continuada ciertas horas al día o días a la semana o al mes e, incluso, al año, y al contrato de tiempo parcial del relevista en una jubilación, la normativa de Seguridad Social en algunos aspectos generales ( artículo 245 del vigente texto refundido LGSS ) o concretos (desempleo) incluye entre este tipo de contratos a tiempo parcial, aquellos cuyo tiempo de trabajo se realiza de modo intermitente a lo largo del año, bien en fechas ciertas, bien en fechas inciertas cual es el supuesto que nos ocupa. Por ello, la solución al supuesto que se plantea en este recurso debe hacerse teniendo en cuenta las normas que regulan los aspectos de afiliación, altas y bajas y cotización a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial.

Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse'.

2.- STS, de 25 de marzo de 2013 rec. 1775 /2012 , EDJ 2013/46877 STS FJ. 3:'Es cierto que la antigüedad no necesariamente ha de identificarse con el tiempo efectivo de servicios, porque 'la antigüedad es una noción compleja que no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme en el marco de la relación de trabajo... La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo' ( SSTS 03/03/09 -rcud 950/08 -; 15/03/10 -rco 90/09 - STS (Social) de 15 marzo de 2010; y 25/01/11 -rcud 1991/10 - STS (Social) de 25 enero de 2011).

Ahora bien, dada esta polivalencia semántica, la conclusión a la que llegamos es la de que la 'antigüedad' exigida por el art. 166 LGSS equivale a la 'vinculación' o prestación de servicios (ininterrumpida durante los seis años precedentes), y ello porque no hay criterio interpretativo alguno que pueda avalar el parecer de que esa vinculación deba ser exclusivamente laboral, excluyendo la funcionarial. Antes al antes al contrario, el elemento literal sirve de apoyo a la solución opuesta, siendo así que donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece (recientes, SSTS 09/12/10 -rcud 321/10 -; 16/11/12 -rco 208/11 - STS (Social) de 16 noviembre de 2012; y 05/03/12 -rco 57/11 - STS (Social) de 5 marzo de 2012); y el componente finalista de la exigencia, también apunta en la misma dirección, pues los intereses que la norma parece tutelar en forma alguna pueden perjudicarse con la diferente naturaleza jurídica de los tiempos de 'vinculación'. Expliquémonos: a la vista de la regulación que la LGSS hace de los diversos supuestos de jubilación anticipada no parece aventurado sostener que en el caso de la total (art. 161 bis) se contempla -aparte del respeto a los derechos adquiridos de los hubiesen sido mutualistas- una determinada situación de necesidad (la discapacidad; y el desempleo), en tanto que en el supuesto de la jubilación parcial (art. 166.2) el mecanismo se configura como una mera conveniencia del beneficiario -ciertamente ligada a la creación de empleo a través del simultáneo contrato de relevo- y a unos posibles intereses empresariales (estabilidad de la plantilla), y que por lo mismo se condiciona a una rigurosa persistencia -estabilidad- laboral previa (los seis años ininterrumpidos de trabajo en la misma empresa), al objeto de evitar que la institución se convierta en vía de salida para otra situaciones a las que el legislador quiere atribuir diversa solución legal y que a la par comporte perjuicio para el referido interés de la empresa, por la excesiva movilidad del personal'.

TERCERO. Disposiciones legales de la Unión Europea aplicables

3.1.- Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 , relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la Unice, el Ceep y la Ces (DOUE-L-1998-80092).

Artículo 1, la Directiva 97/81 : 'tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco [...] celebrado [...] entre las organizaciones interprofesionales de carácter general [Unión de Confederaciones de la Industria y de Organizaciones Empresariales de Europa (UNICE), Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) y Confederación Europea de Sindicatos (CES)], tal y como figura en el anexo'.

Acuerdo Marco. El párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco precisa que este: 'enuncia los principios generales y requisitos mínimos relativos al trabajo a tiempo parcial. Asimismo, ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para la eliminación de la discriminación contra los trabajadores a tiempo parcial y de contribuir al desarrollo de las posibilidades de trabajo a tiempo parcial sobre una base aceptable para los empresarios y los trabajadores'.

Cláusula 2:Ámbito de aplicación: '1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores a tiempo parcial que tengan un contrato o una relación de trabajo tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro'.

La cláusula 3,punto 1, del Acuerdo Marco define al 'trabajador a tiempo parcial' como el: 'trabajador asalariado cuya jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o como media de un período de empleo de hasta un máximo de un año, tenga una duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable'.

La cláusula 3, punto 2, párrafo primero, del Acuerdo Marco define al 'trabajador a tiempo completo comparable' como el: 'trabajador asalariado a tiempo completo del mismo establecimiento que tenga el mismo tipo de contrato o relación laboral y un trabajo o empleo idéntico o similar teniendo en cuenta otras consideraciones tales como la antigüedad y las cualificaciones o competencias'.

La cláusula 4del Acuerdo Marco, que lleva como epígrafe 'Principio de no discriminación', dispone:

'1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Artículo4 :

'1 . El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente , en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a:

- el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos,

- la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones,

- el cálculo de las prestaciones , incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo , y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones'.

CUARTO. Jurisprudencia de la Unión Europea aplicable

4.1.- STJUE de 22 de noviembre de 2012 ( C-385/11),asunto Elbal Moreno , ECLI: EU:C:2012:746 ,en la que se precisó el alcance del ámbito de aplicación de la cláusula 4 en el marco de la expresión 'condiciones de empleo ' , en particular se declaró:

'A este respecto, procede recordar que están incluidas en el concepto de 'retribución', en el sentido del artículo 157 TFUE, apartado 2, las pensiones que dependen de la relación de empleo que vincula al trabajador con el empleador, con exclusión de las que se derivan de un régimen legal a cuya financiación contribuyan los trabajadores, los empleadores y, en su caso, los poderes públicos en una medida que depende menos de tal relación de trabajo que de consideraciones de política social ( sentencia de 10 de junio de 2010, Bruno y otros, C-395/08 y C-396/08, Rec. p. I-5119, apartado 41 y la jurisprudencia citada). De este modo, no pueden incluirse en este concepto los regímenes o prestaciones de Seguridad Social, como las pensiones de jubilación, regulados directamente por la ley, sin que haya existido ningún tipo de concertación dentro de la empresa o de la rama profesional interesada, y que son obligatoriamente aplicables a categorías generales de trabajadores (véase la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, Rec. p. I-9383, apartado 27 y la jurisprudencia citada).

Asimismo, están comprendidas en el concepto de 'condiciones de empleo', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, las pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador, con exclusión de las pensiones legales de seguridad social, que dependen menos de tal relación que de consideraciones de orden social (sentencia Bruno y otros, antes citada, apartado 42).

Pues bien, una pensión como la discutida en el litigio principal, que, como señala el Gobierno español, es la más general de las pensiones reguladas por el Derecho español, resulta ser una pensión que depende menos de una relación de trabajo entre trabajadores y empleadores que de consideraciones de orden social, en el sentido de la jurisprudencia citada en los anteriores apartados 20 y 21 de la presente sentencia, y a la que, por tanto, no se le aplican el artículo 157 TFUE y 4 del Acuerdo marco.

Es cierto que las consideraciones de política social, de organización del Estado, de ética, o las razones de carácter presupuestario que influyeron o pudieron influir en que el legislador nacional estableciese un determinado régimen no pueden prevalecer si la pensión sólo afecta a una categoría particular de trabajadores, si está directamente en función de los años de servicio cumplidos y si su cuantía se calcula basándose en el último sueldo (sentencia Bruno y otros, antes citada, apartado 47).

En cualquier caso, sin embargo, no se cumple la primera de esas tres condiciones, por cuanto de la documentación obrante en poder del Tribunal de Justicia no se desprende ningún indicio de que una pensión como la examinada en el litigio principal sólo afecte a una categoría particular de trabajadores.

En consecuencia, tal como acertadamente señalan el INSS, los Gobiernos español y belga y la Comisión Europea, ni el artículo 157 TFUE ni, por consiguiente, el artículo 4 de la Directiva 2006/54, cuya finalidad es aplicar esa primera disposición, ni la cláusula 4 del Acuerdo marco pueden considerarse aplicables a una pensión como la controvertida en el litigio principal.

En cambio, dicha pensión puede estar comprendida en el ámbito de la Directiva 79/7, por cuanto forma parte de un régimen legal de protección contra uno de los riesgos enumerados en el artículo 3, apartado 1, de esta Directiva, a saber, la vejez, y está directa y efectivamente vinculada con la protección contra ese riesgo (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de octubre de 2011, Brachner, C-123/10, Rec. p. I-10003, apartado 40)'.

4.2.- Sentencia del TJUE, de 10 de junio de 2010 (C-395/08 y C-396/08 ), ECLI: EU:C:2010:329 , entre las partes Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) contra Tiziana Bruno y otros, relativa a la interpretación de la Directiva 97/81/CE - Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial - Igualdad de trato entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo, relativo a que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva.

4.3.- Sentencia del TJUE 20 de octubre de 2011 (C123/10), asunto Brachner ECLI : EU:C:2011:675 ,(apartado 56): 'De ello se sigue que tal normativa es contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, a menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Así sucede cuando los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación se cuestiona, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesarios a tal fin'.

En dicha sentencia se declaró como la Directiva sobre trabajo a tiempo parcial respondía a un fin mayor, el principio de igualdad y no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, desde el momento en que tal normativa se orientaba a la consecución de un fin mayor, en particular su cláusula 4, persigue un fin que participa de los objetivos fundamentales inscritos en el artículo 1 del Acuerdo sobre la política social y retomados en el artículo 136 CE, párrafo primero, así como en el párrafo tercero del preámbulo del Tratado FUE y en los puntos 7 y 10, párrafo primero, de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, y a la que remite la mencionada disposición del Tratado CE. Estos objetivos fundamentales están vinculados con la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, así como con la existencia de una protección social adecuada de los trabajadores. Más concretamente, se trata de mejorar las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial y garantizar su protección contra las discriminaciones.

4.4.- STJUE de 8 de mayo de 2019, asunto Villar Láiz (C-161/18 )relativa a la situación de discriminación indirecta por razón de sexo en la contratación a tiempo parcial.

4.5.- STJUE (Sala Quinta) de 23 de octubre de 2003. Hilde Schönheit contra Stadt Frankfurt am Main (C-4/02 ) y Silvia Becker contra Land Hessen ( C-5/02 ) ECLI: EU:C:2003:583 ,relativa al cálculo de la pensión de jubilación de los funcionarios a tiempo parcial - Existencia de una desigualdad de trato en relación con los trabajadores a tiempo completo - Existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo - Requisitos de una eventual justificación por razones objetivas ajenas a toda discriminación basada en el sexo-.

QUINTO.- A tenor del conjunto de razonamientos jurídicos expresados, procede plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales que se transcribirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

Fallo

Primero.-Suspender el procedimiento hasta la resolución del incidente prejudicial

Segundo.-Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales

1ª) ¿Debe interpretarse el término 'condiciones de empleo' de la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 (relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la Unice, el Ceep y la Ces), en el sentido de que el mismo comprende una prestación de jubilación parcial de la Seguridad Social, cuyos beneficiarios solo pueden ser los trabajadores a tiempo completo y no a tiempo parcial?.

2ª) ¿Debe interpretarse el término 'trabajadores a tiempo parcial' de las cláusulas 2 y 3 de la Directiva 97/81/CE , en el sentido de que en el mismo se entiende incluida la persona trabajadora fija discontinua?.

3ª) ¿Debe interpretarse la cláusula cuarta del Acuerdo Marco de la Directiva 97/81/CE , en el sentido de que se opone a la misma, una legislación que excluye a los trabajadores a tiempo parcial, del acceso a la pensión de jubilación parcial con contrato de relevo, siendo por tanto ello una discriminación no justificada por razones objetivas, en relación con los trabajadores a tiempo completo?.

4ª) ¿Debe interpretarse la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en el sentido de que se opone a la misma, una normativa como la nacional, que excluye a las personas trabajadoras a tiempo parcial de ser beneficiarias y por tanto de poder acceder a la pensión de jubilación parcial (con celebración simultánea de contrato de relevo), constituyendo ello una discriminación por razón de sexo, no justificada por razones objetivas?

Procédase a remitir la presente cuestión a la Secretaría del Tribunal de Justicia, por vía electrónica mediante la aplicación e-Curia: https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_78957/es/, (DDP-GreffeCour@curia.europa.eu).

O por vía postal, mediante correo certificado con acuse de recibo, dirigido a Secretaría del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Greffe de la Cour de Justice, rue du Fort Niedergrünewald, L-2925 Luxemburgo, Luxembourg.

En la remisión deben indicarse los datos de contacto exactos de las partes del litigio principal y de sus eventuales representantes.

Enviése también una versión de esta petición de decisión prejudicial en formato 'Word' a la siguiente dirección electrónica: DDP-GreffeCour@curia.europa.eu

Remítase copia simple de la misma al Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial -Fax: 91 7006350- (REDUE Red del CGPJ de Expertos en Derecho de la Unión Europea).

Se acuerda remitir testimonio de esta resolución, con testimonio de todas las actuaciones al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a quien se solicita que remita acuse de recibo de todo ello.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe recurso alguno

Así lo acordamos y firmamos.