Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 881/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Resoluciones del caso: ATSJ GAL 88/2016,
PTJUE 171/2018,
STSJ GAL 3198/2018
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853
Equipo/usuario: MF
NIG: 15030 44 4 2014 0005560
Modelo: N04150
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000881 /2016
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0001099 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA
Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Aurelio
Abogado/a: TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, MANUEL MORA BLANCO
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistas las presentes actuaciones por los/las Magistrados/as citados al margen, que componen T.S.X. GALICIA
SALA DO SOCIAL, en nombre de S.M. el Rey, dictan el siguiente
A U T O
En el RECURSO SUPLICACIÓN 000881/2016, formalizado por el letrado de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001099/2014,
seguidos a instancia de D. Aurelio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA
AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Aurelio presentó demanda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha 30 de septiembre de 2015.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1°.- El INSS de A Coruña dictó resolución de fecha de 30-1-14 en expediente n° NUM000 en la que concedió al demandante una pensión de jubilación del régimen general con arreglo a las siguientes bases de cálculo: Base reguladora: 642,65 euros mes; porcentaje aplicable 100%; pensión teórica 642,65 euros mes; días cotizados en España 4.541; días cotizados en Suiza el resto hasta el límite de 12.958 (8.614 días); porcentaje prorrata temporis 35%; pensión básica mensual 225,18 euros mes; pensión más actualizaciones 225,74 euros mes; fecha inicial de efectos 1-1-14. Con posterioridad -resolución fecha de salida de 26- 9-14- se introdujo una variación par el INSS al advertir un error en el cálculo de la base reguladora, señalando una base reguladora de 639,26 euros, resultando una pensión teórica de 639,26 euros y una pensión inicial de 224 euros mes con una revalorización de 0,56 euros mes -pensión total mes de 224,56 euros, manteniendo todos los demás parámetros ya reconocidos. No se discuten los periodos de cotización ni los días cotizados -expediente administrativo que se da por reproducido- habiendo cotizado a la Seguridad Social de Suiza desde el 1-5-1984 hasta el 30-11-2007 -doc. 3 aportado con la demanda-. 2°- La base reguladora de la prestación que nos ocupa, teniendo en cuenta el periodo de cálculo solicitado y las bases medias de cotización durante ese periodo, asciende a la cantidad de 1.959,60 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Aurelio frente al INSS y TGSS, declarando el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación, en la forma legal y reglamentariamente prevista, sobre una base reguladora de 1.959,60 euros mensuales, con un porcentaje a cargo de España del 35,04%, y con efectos económicos desde el 1-1- 2014, todo ello condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Instruido el Ponente y tras deliberación de la Sala, se acordó, en Providencia de 20.9.2016, que 'se abre trámite de alegaciones a las partes y al Ministerio Fiscal a los efectos del eventual planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de acuerdo con el artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TUE)'.



SEXTO: Ninguna de las partes ha presentado alegaciones. En sus alegaciones, el Ministerio Fiscal concluye que, 'de acuerdo con lo expuesto en los números anteriores, este Ministerio Público nada tienen que oponer al planteamiento de la Cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la vía del art.

267 del TFUE'.

Fundamentos

PRIMERO. A la vista de los antecedentes de hecho y de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, completados con un examen complementario e integrador de la totalidad de las actuaciones, las circunstancias a considerar para el planteamiento de la presente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, son las siguientes: 1ª. Don Aurelio ha cotizado a la Seguridad Social de España durante varios periodos entre 8/1965 y 6/1980, si bien no en todos los meses existen datos de las bases de cotización; la última cotización acreditada correspondiente a un mes íntegro es la referida a Junio de 1978 y asciende a 133,59 euros, siendo además una cotización bastante representativa pues bases de cotización aproximadamente iguales las ha tenido el trabajador demandante a lo menos desde Noviembre de 1976 ininterrumpidamente hasta Junio de 1978 - según todo ello se deriva del certificado de cotizaciones emitido por el INSS a solicitud de esta Sala que está unido a la pieza de este recurso de suplicación-.

2ª. El trabajador desde 1/5/1984 hasta 30/11/2007 ha cotizado a la Seguridad Social Suiza -hecho probado primero de la sentencia de instancia-.

3ª. Una vez retornado a España, ha suscrito a 1/12/2007 convenio especial para los emigrantes españoles e hijos de estos que trabajen en el extranjero, habiendo cotizado desde entonces hasta 1/1/2014 por las siguientes bases de cotización: en 2007 por 665,70 euros; en 2008 por 699,90 euros; en 2009 por 728,10 euros; en 2010 por 738,90 euros; en 2011 por 748,20 euros; en 2012 por 748,20 euros; y en 2013 por 753,00 euros - según la hoja de cálculo de la base reguladora obrante en las actuaciones, véanse los folios 11 y 12, y 77 y 78-.

4ª. Solicitada la pensión de jubilación, y después de ciertas correcciones, le es reconocida sobre una base reguladora de 639,26 euros -según se explica en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia-, tomando en consideración para ese cálculo, el periodo que va de 1/1/1998 a 30/12/2013, y, en cuanto a las cuantías a considerar, de 1/12/2007 a 31/12/2013, las bases de cotización al referido convenio especial, y, de 1/1/1998 a 30/11/2007, las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento -folios 11 y 12, y 77 y 78-.

5ª. El beneficiario recurrió en vía judicial solicitando una base reguladora en cuantía de 1.959,60 euros mensuales, argumentando la aplicación del Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social, y utilizando para alcanzar esa cuantía desde 1/1/1998 a 30/11/2007 las bases medias de cotización españolas, entendiendo por tales el promedio entre la base máxima y la base mínima de cotización en cada momento vigente. El INSS discrepó en juicio de ese cálculo al considerar que, aún utilizando las bases medias de cotización españolas, la cuantía sería de 1.325,18 euros mensuales, a lo que se opone el beneficiario al considerar que ese cálculo no se actualiza con el índice de precios al consumo.

6ª. La sentencia de instancia considera aplicables las bases medias de cotización conforme al Convenio Hispano- Suizo de Seguridad Social, y acoge el cálculo del beneficiario, con lo cual concede la cantidad de 1.959,60 euros.

7ª. El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en suplicación, y además de dos motivos de orden procesal y de revisión de hechos probados, en lo que corresponde a la infracción de normas jurídicas, considerando, en primer lugar, que el Convenio Hispano- Suizo de Seguridad Social no avala la aplicación de las bases medias, y, en segundo lugar, que, aún de aplicar las bases medias, el cálculo correcto de la base reguladora sería de 1.325,18 euros.

8ª. El beneficiario, al impugnar el recurso de suplicación, insiste en las argumentaciones desplegadas en la instancia: que es aplicable por ser más beneficioso el Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social y que, en todo caso, resulta incorrecto el cálculo de las bases medias realizado por el INSS.

Antes de continuar esta Sala debe poner de manifiesto que, como ya hemos resuelto en ocasiones anteriores, el Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social no avala la tesis de las bases medias porque el artículo 14 de dicho Convenio (redactado según la adición firmada en Berna el 11.6.1982) establece que 'cuando ... la totalidad o parte de los períodos de cotización elegidos por un trabajador para la determinación de la base reguladora de cálculo de la prestación de que se trate hubieran sido cumplidos bajo la legislación suiza, la Institución competente española determinará dicha base tomando las bases mínimas de cotización que durante todo aquel período o fracción del mismo hubieran sido aplicables en España a los trabajadores de la misma profesión que la últimamente ejercida por el causante en España', lo que, en una interpretación literal, nos permite concluir que el artículo 14 del Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social atiende siempre a bases mínimas.

Pero también hemos dicho en anteriores ocasiones que, aunque las partes hayan centrado el debate en el convenio bilateral aplicable y no hayan cuestionado la aplicación de los reglamentos comunitarios realizada por la entidad gestora, esto, en atención a las normas procesales españolas internas -en concreto el artículo 218, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, no debería impedir que examinemos su corrección porque lo contrario sería excluir a las normas de derecho comunitario de la aplicación del principio iura novit curia, con el agravante de que, de acuerdo con las normas procesales españolas internas -en concreto, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, la parte no tendría la posibilidad de volver a cuestionar la base reguladora en un juicio posterior, pues su cuantía entraría en cosa juzgada. Naturalmente, ello se debe hacer sin introducir nuevos hechos en el debate para garantizar el derecho de defensa de las partes y sin poder en ningún caso dar cantidad mayor a la pedida dado el principio de congruencia.



SEGUNDO. Una vez expuestos los hechos y realizadas las anteriores aclaraciones, se concreta la normativa comunitaria aplicable en el Anexo XI.G.2 del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de Sistemas de Seguridad Social, a saber: '2. a) En aplicación del artículo 56, apartado 1, letra c), del presente Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo.

b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.' Igualmente es pertinente traer a colación el artículo 45, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, según el cual 'quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión'.



TERCERO. La normativa interna de interés para la resolución del caso litigioso se encuentra, básicamente, en la disposición transitoria 5ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (vigente ratione tempori a los hechos en la especie; actualmente esta norma se encuentra refundida en la disposición transitoria 8ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social): 'A partir de 1 de enero de 2013, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 224 las bases de cotización durante los 192 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante'.

Por su lado, la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, regula en su artículo 15 el convenio especial para los emigrantes españoles e hijos de estos que trabajen en el extranjero, y, en su apartado 6, se establece que 'la base mensual de cotización en esta modalidad de convenio especial será en todos los casos la base mínima de cotización que, en cada momento, se halle establecida en el Régimen General de la Seguridad Social'. En contraposición, el convenio especial ordinario que pueden suscribir los trabajadores o asimilados que -sin ser emigrantes- causen baja en el Régimen del Sistema de la Seguridad Social en que se hallen encuadrados y no estén comprendidos en el momento de la suscripción en el campo de aplicación de cualquier otro Régimen del Sistema de la Seguridad Social -artículo 2 de la Orden-, pueden optar entre cotizar por un promedio de las últimas bases anteriores al cese en el trabajo, por las bases mínimas o por una base intermedia entre unas y otras -artículo 6 de la Orden-.



CUARTO. A esta Sala se le plantean ciertas dudas en orden al cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación del trabajador demandante realizada por el INSS. Según la disposición transitoria 5ª de la LGSS, se debe tomar para el cálculo las bases de cotización de los 192 meses anteriores al mes previo al hecho causante, lo que, en el caso de autos, supone tomar el periodo que va de 1/1/1998 a 30/12/2013 -cuestión sobre la cual no se nos plantea duda alguna-. Para realizar dicho cálculo, el INSS considera las siguientes cuantías: (1) de 1/12/2007 a 31/12/2013, que es el periodo temporal que se corresponde con el periodo de vigencia del convenio especial para emigrantes españoles retornados suscrito al amparo del artículo 15 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, se toman las bases mínimas de cotización; y (2) de 1/1/1998 a 30/11/2007, que es el periodo temporal que, dentro de los 192 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, se corresponde con periodos trabajados en Suiza, se toman las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento porque se considera, en aplicación del Anexo XI.G.2 del Reglamento (CE) 883/2004, que 'la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo' es la base por la que se ha cotizado para el convenio especial, y esta es necesariamente la base mínima.



QUINTO. Frente a esta forma de cálculo realizada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, surge la duda de si debemos considerar excluidas de la expresión 'la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo' a que se alude en el Anexo XI.G.2 del Reglamento (CE) 883/2004, aquellas bases de cotización derivadas de la suscripción del convenio especial para emigrantes españoles retornados al amparo del artículo 15 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre. A juicio de esta Sala, existen razones para considerarlas excluidas porque la imposibilidad que se contempla en el apartado 6 de dicho artículo 15 puede ser contraria al artículo 45, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en la medida en que a aquellos trabajadores cuyas cotizaciones españolas antes de emigrar eran superiores a las mínimas, necesariamente se les obliga, a su retorno, a cotizar por bases mínimas, mientras que, para los trabajadores sedentarios en las mismas circunstancias de cotizaciones superiores a las mínimas, se prevé la posibilidad de cotizar por bases superiores y ajustadas a promedios de las últimas cotizadas.



SEXTO. De interpretarse en el sentido expuesto el Anexo XI.G.2 del Reglamento (CE) 883/2004, se plantea la duda de cuáles serían los remedios adecuados para reparar el perjuicio causado en el cálculo de la base reguladora de la pensión de vejez del trabajador demandante, y, en aplicación del referido Anexo, esta Sala pregunta si las siguientes podrían ser las medidas adecuadas: - En cuanto a las mensualidades que van desde 1/1/1998 hasta 30/11/2007, se tomaría la última cotización real realizada por el trabajador correspondiente a un mes completo a la Seguridad Social de España, es decir la correspondiente a Junio de 1978, que asciende a 133,59 euros, debidamente actualizada conforme al índice oficial de precios al consumo a todas las mensualidades que van desde 1/1/1998 hasta 30/11/2007.

Así, su actualización a Noviembre de 2007, supondría una cuantía -salvo error de cálculo- de 769,88 euros, mientras que en el cálculo realizado por el INSS la cuantía tomada en consideración para Noviembre de 2007 es de 665,70 euros; y la actualización a cada uno de los restantes meses del cálculo lleva a unas similares diferencias.

- En cuanto a las mensualidades que van desde 1/12/2007 a 31/12/2013 (que es el periodo temporal que se corresponde con el periodo de vigencia del convenio especial para emigrantes españoles retornados suscrito al amparo del artículo 15 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre) se considerarían un periodo neutro o un paréntesis, de manera que la base reguladora obtenida con las bases de cotización desde 1/1/1998 hasta 30/11/2007 se actualizaría conforme al índice oficial de precios al consumo a la fecha del hecho causante (el 31/12/2013).

SÉPTIMO. Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea), se acuerda el planteamiento de cuestión prejudicial interpretativa en los términos de la parte dispositiva.

Fallo

SE ACUERDA el planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos: 1º. ¿Deben entenderse excluidas de la expresión 'la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo' a que se alude en el Anexo XI.G.2 del Reglamento (CE) 883/2004, del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de Sistemas de Seguridad Social, aquellas bases de cotización derivadas de la aplicación de una norma interna española según la cual un trabajador migrante retornado cuyas últimas cotizaciones reales españolas hubieran sido superiores a las bases mínimas solo puede suscribir un convenio de mantenimiento de cotizaciones conforme a bases mínimas mientras que, si fuera un trabajador sedentario, se le habría ofrecido la posibilidad de suscribirlo por bases superiores? 2º. En caso de respuesta afirmativa a la anterior cuestión, y de conformidad con el Anexo XI.G.2 del Reglamento (CE) 883/2004, del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, ¿son remedios adecuados para reparar el perjuicio causado al trabajador migrante tomar las últimas cotizaciones reales españolas debidamente actualizadas y considerar el periodo cotizado al amparo del convenio de mantenimiento de cotizaciones como período neutro o un paréntesis? Lo actuado QUEDARÁ EN SUSPENSO hasta la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.