Sentencia CIVIL Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 836/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 836/2019 -E
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 472/2018
Parte recurrente/Solicitante: Carlos María
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: INDICESA L'ILLA,S.L.
Procurador/a: Josep Ramon Sero Flamarique
Abogado/a: PABLO BOIX BOIX
SENTENCIA Nº 349/2020
Magistrados:
Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich
Barcelona, 19 de mayo de 2020
Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 472/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a, en nombre y representación de Carlos María contra Sentencia - 18/12/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Josep Ramon Sero Flamarique, en nombre y representación de INDICESA L'ILLA,S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda deducida por el Procurador Sr. SERÓ en nombre de INDICESA L'ILLA SL frente a los IGNORADOS OCUPANTES de la finca de la CALLE000 n. NUM000 de Barcelona y frente a Don Carlos María así como frente a cualesquiera OTROS POSIBLES OCUPANTES QUE PUEDAN APARECER la misma, declaro haber lugar al desahucio por precario de todos los demandados respecto de la citada finca y les condeno a que la abandonen y la dejen libre, vacua y expedita, a disposición de la actora, dentro del plazo legal, apercibiéndoles de que si no lo hacen podrán ser lanzados por la fuerza y a su costa.

Condeno a los demandados a pagar las costas que el procedimiento haya podido causar a la actora y para el caso de Don Carlos María viniera a mejor fortuna en el plazo de 3 años puesto que además su oposición a la demanda ha sido de mala fe.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y fue deliberado por los magistrados del margen, procediéndose al dictado de la resolución definitiva.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

INDICESA L'ILLA, S.L. presenta demanda de juicio verbal de desahucio por precario, contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , de BARCELONA.

Expone que es propietaria de la referida finca si bien, la sociedad mercantil que aparece como titular registral es EDIFICACIONES SOCIALES S.A., (en anagrama EDISSA); con efectos 19 de diciembre de 2005, dicha sociedad fue absorbida sin liquidación por URBANIZACIONES E INMUEBLES, S.L., y finalmente, esta última fue absorbida por INDICESA L'ILLA S.L., por escritura autorizada el 10 de septiembre de 2014; en virtud de dichas fusiones por absorción, las sociedades absorbentes, y finalmente, INDICESA S.L., en último lugar, adquirieron, sucesivamente y por sucesión universal, el patrimonio de las absorbidas, y con ello, el conjunto de derechos, obligaciones y resto de relaciones jurídicas de que eran titulares las absorbidas, ocupando en adelante las absorbentes la posición jurídica de las absorbidas, quedando como únicas personas.

Admitida a trámite la demanda y emplazados los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , de BARCELONA, comparece DON Carlos María quien solicita el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Designados abogado y procurador del turno de oficio, DON Carlos María presenta escrito de contestación a la demanda en el que alega: 1) Falta de legitimación activa de la demandante: en la demanda no se acredita de manera fehaciente la propiedad de la finca ya que en la nota simple del Registro de la Propiedad de la vivienda en cuestión consta como propietaria EDIFICACIONES SOCIALES S.A. (EDISSA), por lo que, aun aportando de contrario documentación sobre las fusiones y absorciones de dichas empresas, no se acredita la propiedad de la actora fehacientemente.

2) Propiedad: no ha sido suficientemente justificada la propiedad de la vivienda, no constando la empresa INDICESA LILLA S.L. como propietaria inscrita en el Registro de la Propiedad.

3) Ocupación: DON Carlos María es hijo de DOÑA Milagros , la arrendataria de dicha vivienda, con quien convivía en la casa. La Fundación MARE DE DEU DELS DESAMPARATS, como defensores judiciales de la SRA.

Milagros , ha renunciado a dicho alquilar de renta antigua, perjudicando gravemente al demandado, evitando así una posible subrogación del demandado como arrendatario.

4) Ocupación a precario: el demandado siempre ha residido en esta vivienda con su madre, la arrendataria de la misma, DOÑA Milagros ; La SRA. Milagros tenía un contrato de arrendamiento de renta antigua sobre la vivienda de autos, contrato al que los defensores judiciales han renunciado, no teniendo noticia de ello el demandado hasta el presente juicio, situación que le perjudica gravemente, evitando así su posible subrogación como arrendatario en dicho contrato.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por INDICESA L'ILLA S.L. frente a los ignorados ocupantes de la finca de la CALLE000 número NUM000 , de Barcelona, frente a DON Carlos María , así como frente a cualesquiera otros posibles ocupantes que puedan aparecer en la misma, declara haber lugar al desahucio por precario de todos los demandados respecto de la citada finca, y condena a que la abandonen y la dejen libre, vacua y expedita, a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Carlos María interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción de precepto legal, artículo 250.1.2 de la LEC, por cuanto la vivienda no se cedió en precario.

2) El SR. Carlos María tiene la posesión legítima puesto que es hijo de DOÑA Milagros : el demandado siempre ha residido en esta vivienda con su madre, la arrendataria de la misma, DOÑA Milagros ; La SRA. Milagros tenía un contrato de arrendamiento de renta antigua sobre la vivienda de autos, contrato al que los defensores judiciales han renunciado, no teniendo noticia de ello el demandado hasta el presente juicio, situación que le perjudica gravemente, evitando así su posible subrogación como arrendatario en dicho contrato.

3) La parte actora en ningún momento se ha personado en el inmueble a fin de acreditar la titularidad del mismo, ni ha reclamado la posesión por ningún medio, como podía haber sido su personación en la finca o el envío de un burofax.

Y solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, dictando otra por la que se desestime la demanda.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Adecuación del procedimiento y alcance del juicio de desahucio por precario.

1. La parte demandada no planteó la excepción de inadecuación de procedimiento en el momento preclusivo de la contestación a la demanda, sino que opone esta excepción procesal, por primera vez, en esta alzada.

Ahora bien, a pesar de introducirse una cuestión nueva en la segunda instancia, tratándose la excepción que se plantea en el recurso, inadecuación del procedimiento, de un presupuesto procesal, apreciable de oficio, procede resolver el motivo de recurso.

2. Alude la parte apelante que la conducta imputada al demandado no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido' en precario, lo que comporta un connivencia previa entre actor y demandado que, en este supuesto no existe, según la propia versión de hechos de la demanda.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC: el juicio verbal.

Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir: a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfiera con otras más complejas.

Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que 'el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013, 21 de junio de 2013 y 23 de julio de 2013, entre otras y de la sección 13ª, de 13 de julio de 2004, 8 de marzo de 2013 y 4 de julio de 2013).

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881.

Ahora bien, la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2010 señala: 'El artículo 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'.

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la L.E.C., parte del concepto 'tradicional' de precario.

En este sentido, también la STS 13 de octubre de 2010.

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la L.E.C. el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

3. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

Pero el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la L.E.C.

para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.2019 (recurso 3348/16) y 15.7.2015 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la L.E.C. no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la L.E.C. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la L. E.C. no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.



TERCERO.- Precario. Inexistencia de título que justifique la ocupación.

El día 19 de abril de 2018 la Sra. ADRIANA LANDEIRO LLOR, en nombre y representación de la Fundación MARE DE DÉU DELS DESAMPARATS, como defensora judicial de la SRA. Milagros (anterior arrendataria del inmueble) renunció al contrato de arrendamiento de fecha 14 de febrero de 1.961, haciendo entrega de las llaves y de la posesión del inmueble, dada la declaración de incapacidad de DOÑA Milagros para gobernarse por sí misma y ante la imposibilidad de residir en la vivienda, renunciando a cuantos derechos dimanan del contrato de arrendamiento, haciendo constar que no existe ninguna de las personas mencionadas en el artículo 12 de la LAU interesada o con derecho a continuar en el referido contrato, y que la vivienda se declara libre, vacua y expedita y a disposición de la propiedad.

Como ha dicho repetidamente la jurisprudencia, existe precario cuando se posee sin título o en virtud de título nulo o que haya perdido su validez ( sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 1969).

Por lo tanto, extinguido el contrato de arrendamiento existente entre INDICESA L'ILLA, S.L. y DOÑA Milagros , DON Carlos María se halla poseyendo el inmueble sin título, por lo que la posesión del demandado debe ser calificada de precarista.



CUARTO.- Falta de requerimiento previo.

Alega, asimismo, la parte apelante que la parte actora en ningún momento se ha personado en el inmueble a fin de acreditar la titularidad del mismo, ni ha reclamado la posesión por ningún medio, como podía haber sido su personación en la finca o el envío de un burofax.

Actualmente, el desahucio por precario es un juicio verbal con carácter plenario.

Con la regulación del desahucio por precario contenido en la LEC de 2000, ya no es preceptivo el requerimiento previo exigido en la anterior LEC ( artículo 1.565.3º de la LEC de 1881) que establecía para la procedencia del desahucio contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, la necesidad de requerimiento con un mes de antelación, para que la desocupe.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.



QUINTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Carlos María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número.22 de BARCELONA, en los autos de juicio Verbal de desahucio por precario número 472/18, de fecha 18 de diciembre de 2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :