Sentencia Civil 943/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 985/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Demanda y motivos del recurso.

En la demanda inicial del proceso el Concejo de Axpuru reclama frente a los de Larrea, Hermua y Heredia, titulares catastrales, que se declare que el demandante: " ... es dueño (copropietario) de un tercio del monte no catalogado descrito y delimitado en el informe pericial que acompaña con la demanda y según los linderos establecidos en el segundo testimonio del expediente judicial de información ad perpetuam rei memoriam seguido por el Ayuntamiento de Barrundia (Álava) para justificar el aprovechamiento común inmemorial de varios fundos o montes, sitos en la jurisdicción del pueblo de Larrea, librado por el Notario D. Ramón González de Echávarri en Vitoria el 18 de agosto de 1.888 ...". También señala el expediente de deslinde abierto en la Diputación Foral de Alava (DFA), renovado en 2.016, donde asimismo se hace mención al monte público no catalogado, de titularidad catastral de las Juntas Administrativas de Larrea, Hermua y Heredia y, según el expediente de información ad perpetuam rei memoria, de la pertenencia de los pueblos de Larrea, Heredia y Axpuru, folio 116.

Resumidamente, conforme al informe pericial del Sr. Salvador aportado con la demanda, el demandante deduce su derecho inmemorial en esa información ad perpetuam rei memoriam y la referencia al " ... trozo de terreno titulado monte alto de sexta clase entre Catiluiturri y Usabacoechena ..." de cuyo linderos y superficie el perito establece el límite norte con la provincia de Guipuzkoa, entre los referidos términos, y el linde este por la regata que baja de Zufiaur. Como límites sur y oeste describe una línea definida por la curva de nivel cuyo trazado establece una cabida aproximada a la reflejada en dicha información, sesenta y tres hectáreas y catorce áreas, folios 84 y 85. En la demanda, antecedentes primero y segundo y fundamento segundo II, también se señala las dudas sobre la delimitación del monte alto y que viene fijada por los referidos linderos norte y este; por la línea mojonera de Itola, de este a oeste, establecida en el año 1.765; y la línea de mojones de norte a sur de 1.819.

-El concejo de Larrea se opuso a la demanda. Alega falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo, al entender que debió ser demandada asimismo la DFA. Prescripción de la acción declarativa del dominio por no uso desde más de treinta años. Prescripción extintiva del hipotético derecho de Axpuru sobre el monte y correlativa prescripción adquisitiva o usucapión por parte del concejo de Larrea del monte no catalogado y denominado "Monte Alto" que es de su exclusiva propiedad. No admite la delimitación del Monte Alto no catalogado como lo presenta la demandante en el informe pericial del Sr. Salvador. Finalmente, opone que no se identifica con claridad la finca, el monte, objeto de la acción declarativa.

-Por su parte, el codemandado concejo de Hermua, en su contestación a la demanda, hace mención al proceso histórico del despoblado y la titularidad de los cuatro concejos sobre la Comunidad de Mendieta y en concreto al denominado Monte Alto, así como la titularidad del mismo, si bien niega que su delimitación e identificación física sobre el terreno sea la reclamada en la demanda con referencia al informe pericial que aporta. Sobre la delimitación del Monte Alto y Bajo de Mendieta, destaca la Concordia compromisoria de 1765, que estableció la denominada mojonera de Itola, que delimita todo tipo de aprovechamientos al norte para Aspuru, Larrea y Heredia, pero cuestiona que en la demanda se delimite correctamente el Monte Alto. Señala asimismo el acuerdo de las demandadas, Larrea, Hermua y Heredia, firmado en 1974 para el reparto catastral de los montes de la Comunidad de Mendieta y la vigencia del expediente de deslinde en la Diputación Foral de Álava en relación con los montes de utilidad pública 346, 329 y 347. Sobre el contrato con Eólicas Euskadi, hace mención a la intervención de Axpuru sólo en relación con el monte de su propiedad, no con las parcelas NUM000 y NUM001.

-El concejo de Heredia se opuso asimismo a la demanda. Como primer motivo hace mención a su propia falta de legitimación pasiva, pues en la demanda sólo se cuestiona la titularidad de Hermua, no la cotitularidad con Larrea y Heredia. Cotitularidad que aun negada por Larrea en su contestación, sin embargo, en el suplico solo interesa la desestimación de la demanda. Considera asimismo que existe un expediente de deslinde administrativo a cuya resolución debió esperarse antes de interponer la demanda. Opone la prescripción de la acción y la falta de los requisitos para la acción declarativa e infracción de la doctrina de los actos propios en relación con el contrato suscrito con Eólicas de Euskadi.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Básicamente considera que, pese a la compleja evolución histórica y pleitos en relación con el despoblado de Mendieta, la demandante no ha hecho uso de los montes objeto de la demanda y existen actos consentidos en los que no aparece como titular y sí las demandadas, por ello estima producida la usucapión en favor de las demandadas por la posesión pacífica con título y de buena fe. Asimismo, añade que la delimitación del monte en el informe pericial aportado con la demanda es artificial y carente de soporte documental en relación con el linde sur, con un punto noroeste no georreferenciado sino con un topónimo situado en el límite oeste.

Frente a la sentencia el concejo demandante interpuso recurso de apelación. Como motivos expone los siguientes:

-Existencia de título. Así lo deduce de la Concordia Compromisaria de 1765, la declaración ad perpetuam rei memoriam, de 1877 y del catálogo de Montes de utilidad Pública, así como de lo expuesto en la sentencia nº 117/22 dictada por la AP en otro procedimiento seguido en relación con los montes bajos.

-No procede la prescripción extintiva de la acción de declaración de la propiedad, que es imprescriptible. Solo Hermua, a quien se niega la titularidad, pudo invocar la usucapión, pero no lo hizo. Si la sentencia estima que se perdió el título, implícitamente reconoce que existía.

-Incongruencia. En la sentencia se exige la identificación de la finca para justificar el título, pero no se exige para la usucapión que invalidaría el título.

-Larrea opuso la prescripción extraordinaria del art. 1959 del Código Civil, sin embargo, la sentencia aprecia la ordinaria que no concurre. El demandante sí acudió al apeo de 2.016. Hermua no ha probado la posesión excluyente. No concurren los requisitos para la prescripción

-El contrato con Eólicas, que no incluye Axpuru en lo que afecta al Monte Alto, no es título que reconozca el dominio de las demandadas. Ese contrato no conforma un título de propiedad a efectos de la prescripción, en los términos que establece la sentencia de primera instancia. Añade que ese contrato es nulo, al no existir acuerdo de la Asamblea Vecinal que lo apruebe, y tampoco concurre buena fe en la posesión de Hermua, que está reteniendo las cantidades que recibe por el contrato con Eólicas de Euskadi. Finalmente considera que no cabe aplicar la doctrina de los actos propios.

-El monte está identificado, como consta en el expediente administrativo de deslinde, aunque pueda existir confusión de linderos.

-Costas. Serias dudas de hecho y de derecho. No procede la imposición.

El concejo de Larrea se opuso al recurso. Reitera sus argumentos en el sentido de afirmar su propiedad exclusiva del monte objeto de la demanda y que la información ad perpetuam rei memoriam invocado por el demandante no le confiere propiedad, solo reconoce aprovechamientos. Opone la prescripción, sobre la base de que el uso ha sido exclusivo de Larrea desde hace más de treinta años, con una valla que le separa del monte propiedad de la demandante. Señala asimismo la pasividad de la demandante en el contrato de 2.003 con Eólicas de euskadi, pese a su intervención en el mismo. Finalmente destaca la falta de identificación del monte por la demandante.

El concejo de Hermua en su oposición al recurso considera incorrecta la relación de hechos que en el escrito del recurso se consideran incontrovertidos y se refiere a la confusión entre titularidad dominical y titularidad de aprovechamientos. Asimismo, pone de relieve la inexistencia de incongruencia en relación con la prescripción y el título, así como la inscripción catastral, que justifica la posesión por más de treinta años, y a la explotación forestal y el contrato con Eólicas de Euskadi. Contrato sobre el cual, como hecho nuevo, no es admisible la alegación de nulidad referida en el recurso, del mismo modo que tampoco la nulidad de la renuncia a la cesión del uso, pues la firma del convenio es precisamente un acto propio en cuanto a su no participación en el monte de autos. Rechaza el principio de adquisición procesal en relación a la identificación del bien, como requisito para el éxito de la acción ejercitada y el efecto de la ausencia del deslinde en relación con la acción declarativa. Finalmente, reitera la procedencia de la imposición de las costas.

El concejo de Heredia, presentó escrito de oposición al recurso. Como argumentos pone de relieve que en la sentencia se cuestiona el derecho de Hermua pero no el de Larrea y Heredia. Hace mención a que el demandante, aun dando por bueno la propiedad histórica de los cuatro concejos sobre el despoblado de Mendieta, no acredita mejor derecho que Hermua sobre una tercera parte y a la falta de ejercicio por el actor de algún derecho como titular del aprovechamiento. Refiere la existencia de hechos propios, vallados, inasistencia a apeos, situación catastral y contrato con eólicas de Euskadi, éste novedosamente se impugna su validez en la apelación, que revelan desinterés y falta de uso por la recurrente. Asimismo, reitera lo ya alegado sobre la identificación de la finca y el deslinde previo, así como sobre lo artificioso de la delimitación propuesta en el informe pericial aportado con la demanda. Sobre las costas, considera que no concurren circunstancias extraordinarias.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, modificada por la Ley 21/2015, de 20 de julio, los montes, por razón de su titularidad, pueden ser públicos o privados.

Son montes públicos los pertenecientes al Estado, a las comunidades autónomas, a las entidades locales y a otras entidades de derecho público.

Son montes privados los pertenecientes a personas físicas o jurídicas de derecho privado, ya sea individualmente o en régimen de copropiedad o propiedad comunitaria, ya sea de tipo germánico (Montes vecinales en mano común) ya de tipo romano (Comunidades y sociedades de montes de vecinos).

Los montes públicos, por su parte, pueden ser de dominio público o demaniales (bien por razón de servicio como los incluidos en la especial figura del Catálogo de Montes de Utilidad Pública), bien por razón de su aprovechamiento (montes comunales) o bien por cualquiera otra afección a un uso o servicio público. Todos ellos gozan de un régimen jurídico especial y son inalienables, imprescriptibles e inembargables y no están sujetos a tributo alguno que grave su titularidad. Los montes públicos también pueden ser patrimoniales o de libre disposición sin estar afectos al dominio publico

Los montes privados se gestionan por su titular, aunque la ley prevé que se ajuste al correspondiente instrumento de gestión o planificación forestal, cuya aplicación es supervisada por el órgano forestal de la comunidad autónoma. Dentro de ellos existen determinadas categorías singulares por sus valores o propiedad colectiva.

Los montes vecinales en mano común o comunidad germánica son montes privados de naturaleza especial que, con independencia de su origen, pertenecen a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como entidades administrativas y se aprovechan consuetudinariamente en mano común por los miembros de aquéllas en su condición de vecinos. Se regulan por la Ley 55/1980, de 11 de noviembre donde se reconoce su función social e interés público. Comunidad que la doctrina ha señalado, en sentido estricto, como una titularidad plural y unos derechos cualitativamente idénticos sobre un mismo conjunto patrimonial indivisible con un mismo origen.

Los montes vecinales en mano común son bienes individuales, inalienables, imprescriptibles e inembargables. Su titularidad dominical corresponde, sin asignación de cuotas, a los vecinos integrantes en cada momento del grupo comunitario de que se trate. No obstante, podrán ser objeto de permuta, cesión temporal y de expropiación.

De otra parte, cabe destacar la Norma Foral de Montes de Álava, 11/2007, de 26 de marzo, sobre la naturaleza y régimen jurídico de los montes.

Las cuestiones suscitadas en el presente proceso traen causa en situaciones y derechos históricos cuya exposición cronológica nos permite una aproximación a lo que es objeto del mismo, más teniendo en cuenta que en origen, como veremos, hay una pluralidad de comunidades, pues los derechos pertenecen a más de una agrupación vecinal o concejo.

TERCERO.- Derechos históricos. Evolución, titularidades y delimitaciones.

La compleja situación del entorno de los montes de la Sierra de Elgea-Urkilla, donde se ubica el que denominaremos para su mejor identificación, como recomienda el Sr. Eulalio, "Monte Alto de Mendieta" objeto del presente proceso, exige una breve y singular descripción de los antecedentes históricos que permita adquirir una idea próxima tanto a su ubicación como a la descripción de sus linderos, para así poder referenciar sobre el terreno la materialidad de los derechos que constituyen la razón jurídica en las pretensiones del demandante y los argumentos defensivos de oposición alegados por los concejos o juntas administrativas demandadas. Denominación que permite diferenciar el monte de autos del colindante por el oeste, también denominado monte alto, en el que no tiene ninguna participación el Concejo de Axpuru, teniendo en cuenta la infundada referencia que el Sr. Salvador hace al paraje Usabakotxena, totalmente ajeno al claro e indudable límite oeste del monte de autos, marcado por el mojón de Burgamendi, y el monte alto nº 352 del CMUP, como razonamos en los siguientes fundamentos.

Como ya expusimos en la sentencia nº 117/22, de 3 de febrero, de esta Audiencia Provincial, el pueblo de Mendieta, situado entre Axpuru y Larrea, quedó despoblado en la Edad Media, lo cual propició diversos litigios entre los cuatro concejos del entorno, los que ahora son partes en este proceso, para hacerse con el aprovechamiento de los terrenos del despoblado, dando lugar a diversas sentencias y concordias que cronológicamente resumimos a continuación.

En 1418 se dicta sentencia por D. Higinio (Alcalde de Salvatierra) y D. Isidro (Alcalde de Guevara) en la que se determinan los límites del territorio de Mendieta, donde Axpuru conjuntamente con los de Larrea y Heredia tienen derecho a realizar aprovechamiento de madera. Colocan mojones en los parajes de Carita (donde el rio grande), fuente los Malatos (sobre un pedregal), en Ycarduya, en la Pedrera de Muelas, en la pedrera grande que llaman Juarisasia, y el mojón en el término de Oñati. Todos estos mojones se pueden apreciar en el plano, folio 330, incorporado al informe pericial que presenta el Concejo de Hermua, realizado por Gorosti Neurketak SL y firmado por el ingeniero técnico Sabino. El fallo de la sentencia reza: " que debemos mandar y declarar y mandamos y declaramos que de aquí adelante los términos de Mendieta y por donde se han de conocer por tales y por donde se han de gozar por comuneros para los dichos Lugares de Larrea, Heredia y Hermua y Aspuru, sea por los límites y mojones siguientes ... ". Y describe el mojón que está en la Estada de Mendieta (el postrero en la sentencia Arbitraria de 1.493).

La sentencia de la Real Chancillería de Valladolid de 1.493, viene a resolver el pleito en el que los Concejos de Larrea, Hermua y Heredia negaban el derecho de uso y posesión del despoblado de Mendieta a Axpuru. La sentencia declara probado el derecho de uso y posesión de Axpuru sobre el despoblado de Mendieta y confirma la anterior de 1.418, que había marcado los mojones y determinado el territorio de Mendieta.

En 1538 se emite sentencia arbitraria que divide los Montes Altos y Bajos y los aprovechamientos por parte de Larrea, Hermua y Heredia, comunidad colindante por el Oeste con la comunidad de Mendieta. Esta sentencia se refiere a montes colindantes, pero fuera del despoblado de Mendieta.

El 10 de julio de 1.573 se dicta sentencia por los jueces Árbitros Martín López de Galarreta, Pedro Ruiz de Luzuriaga y Juan Pérez de Albéniz, sobre los límites del lugar de Mendieta, indicando que el mojón que está en la estada de Mendieta, es el "postrero", y que " ... dende el dicho mojón arriba hacia la parte de Oñate y los otros mojones declarados en dicha sentencia valgan y sean firmes, según y como en la dicha Sentencia Arbitraria se contiene, según que por virtud de las dichas partes han gozado y poseído".

La sentencia describe los mojones y concluye: "... y mandamos que dado lo que es dende los dichos mojones y límites de suso son nombrados y declarados, lo que es hasta los otros mojones que están hacia la parte de Larrea y declarados en la dicha primera Sentencia y Carta Ejecutoria de ella, que todo sea termino propio en propiedad y posesión, del dicho Lugar despoblado de Mendieta, según y como en la dicha primera Sentencia Arbitraria se contiene y que la jurisdicción finque y sea siempre de los dichos lugares de Larrea, Heredia y Hermua y de la dicha hermandad de Barrundia, sin parte de la dicha villa de Salvatierra ni el dicho lugar de Aspuru, salvo ende que los dichos Lugares de Larrea, Heredia y Hermua y el dicho lugar de Aspuru, el dicho término de Mendieta, vayan por comunero, como en la dicha Sentencia se contiene ..."

Esta sentencia describe el territorio de Mendieta, lo deslinda con los mojones descritos, linde Este y Oeste, ambos llegan al término de Oñate. Concluye que el término de Mendieta es comunero de los Lugares de Larrea, Heredia, Hermua y del dicho lugar de Aspuru.

En 1.580 se realiza un reconocimiento de los mojones que determinan el término de Mendieta. Acuden escribanos y procuradores de Salvatierra y Barrundia. También vecinos de Hermua, Heredia, Larrea y Aspuru. Comienzan en la Estada de Mendieta, después colocan un nuevo mojón en Ysasburu (les parecía demasiada extensión). Después se colocó otro intermedio de piedra negra. Se continua hasta San Juan de Mendieta. En este apeo se verifican los mojones que ya se describían en la sentencia de 1.573.

Por la Concordia de 1.730, se divide el arbolado del Monte Alto de los tres pueblos de Larrea, Hermua y Heredia, colindante por el Oeste con la Comunidad de Mendieta. Se divide el monte en tres trozos, Jausasi (que es amojonado), Laracola, Usabacochena y Orrola para uso Común, estos se amojonan en 1.759.

La Sentencia Arbitraria de 1.754 pronunciada por Joaquín Landázuri, abogado de la Real Chancillería de Valladolid y Juez Árbitro, trata sobre el monte común de Larrea, Hermua y Heredia al este de Mendieta y que linda por el Oeste con éste. En la misma sentencia en relación al despoblado de Mendieta se dice que a Hermua y sus vecinos le corresponde " el mismo e igual aprovechamiento en pastos, árboles, corta y tala y demás utilidades que han tenido y gozan los dichos lugares de Heredia y Larrea y sus vecinos; y manda su merced que los concejos y vecinos de dichos dos lugares de Heredia y Larrea comuniquen y den parte al concejo y vecinos del lugar de Hermua de todos los dichos aprovechamientos de que ellos gozan en dicho despoblado de Mendieta, en que tiene comunidad el lugar de Axpuru, y de la corta de árboles y leña en las porciones, sitios y parajes, que sin participación de los de Axpuru se adjudicaron y apropiaron a dichos lugares de Larrea y Heredia " por las Sentencias Arbitrarias de los años 1.418 y 1.429.

En 1.765 los cuatro Concejos otorgan una Concordia Compromisaria ante el escribano y vecino de Foronda Amador, para los aprovechamientos de Mendieta que pretende acabar con las discordias existentes, folio 11. Reconocen la Carta Ejecutoria de 1.493 en la que se manda guardar la sentencia arbitraria de 1.418 y en la que se declara la comunidad en dichos términos y heredades de Mendieta, según mojones y declaraciones de los cuatro Concejos. Acuerdan colocar cinco nuevos mojones desde la Estada de Mendieta (ya existía mojón), hasta el paraje de Osazulueta. Declaran que estos cinco mojones pertenecen a los Concejos y vecinos de los lugares de Larrea, Hermua y Heredia, en común, todo género de aprovechamientos y al de Aspuru y los suyos de las hierbas y aguas para todos sus ganados. Y de esta nueva mojonera para arriba hasta los sitios y mojones de Arriluzea, Buargalmendi y río Urdaola, tienen los Concejos de Aspuru, Larrea y Heredia derecho a todo género de aprovechamiento sin participación de otro.

El expediente judicial de información ad perpetuam rei memoriam, seguido en Vitoria, el 18 de agosto de 1.888, por el Ayuntamiento de Barrundia (Álava) para justificar el aprovechamiento común inmemorial de varios fundos o montes, sitos en la jurisdicción del pueblo de Larrea, librado por el Notario D. Ramón González de Echávarri, hace mención al " ... monte alto de sexta clase ... en comunidad entre los pueblos de Larrea, Aspuru y Heredia", folio 56.

En los años 1.819, y también en 1.883, 1.891, se realizan reconocimiento de los mojones que venimos describiendo.

En el siglo XX se realiza reconocimiento de mojones en los años 1.910, 1.924, 1.939 y 1.958. En todas las actas se hace referencia a los mojones existentes instalados a lo largo de los siglos por los representantes de los Concejos a los que hemos hecho referencia en este resumen y descritos en las sentencias y concordias históricas. Estos reconocimientos fueron documentados.

En concreto, como pone de relieve el informe del Sr. Sabino, en el año 1.924 se reconocen los mojones del linde Oeste del comunero de Mendieta y el límite entre las partes Alta y Baja del comunero. En el año 1.939, se reconocen el límite Este y Oeste del comunero de Mendieta. En 1958, al revisar los montes comunes de Larrea, Hermua y Heredia, se reconocen los mojones del lindero Oeste de la Comunidad de Mendieta. Y en 1.958, Heredia solicita a la Dirección de Montes de la DFA la repoblación de montes en consorcio y hace una expresa mención al límite por oriente de uno de su propiedad con "montes comunes de Larrea, Heredia, Aspuru y Hermua".

Los mojones se conservan en la actualidad. El informe pericial del Sr. Sabino no solo los describe, ha realizado un reportaje fotográfico y ha determinado su situación, levantando los planos anexos. La comunidad de Mendieta está delimitada al Este por una línea desde Carita, que pasa por la estaca de Mendieta, y río Urdaola hasta Oñate (Gipuzkoa); al Oeste por varios mojones desde Carita, pasando por pedrera de las Muelas, Osazulueta, Bulgalamendi, hasta Oñate. Y entre los Montes Altos y Bajos, línea de Itola, cinco mojones que dividen el territorio.

En el año 1.877 la Diputación Foral de Álava comunica al Ayuntamiento de Barrundia que va a formalizar un Catálogo público de Montes. Es entonces cuando el Ayuntamiento encarga al agrimensor vecino de Larrea, D. Amadeo un informe pericial de los montes comunes de ésta localidad. El informe fechado el 21 de agosto de 1.877 incluye, entre otros, los siguientes montes:

Quinto. Ytola y Zavale. Linda por el este con terreno común del pueblo de Hermua, por el Sur con heredades particulares, por el Oeste con el Monte de Heredia y por el Norte con el camino carretil público y con la comunidad de los pueblos de Larrea, Azpuru y Heredia. Recoge una superficie de cuatro mil doscientas noventa y un áreas (429.100 m2), siendo de aprovechamiento común las aguas y yerbas de los pueblos de Larrea Hermua, Aspuru y Heredia.

Sexto. Ytola y Zavale. Linda por el este con terreno común del pueblo de Azpuru, por el Sur con heredades particulares y camino carretil público, por el Oeste con terreno común de Larrea y por el Norte con la comunidad de los pueblos de Larrea, Aspuru y Heredia. Ocupa una superficie de mil ciento cincuenta y ocho áreas (115.800 m2); tienen derecho de aprovechamiento de las aguas y yerbas los pueblos de Larrea, Hermua, Aspuru y Heredia y el derecho al corte de la leña el pueblo de Hermua.

Octavo... Monte Alto de sexta clase, entre Catilu-Iturri y Usabacochena, despoblado completamente; linda por el Este con regata que baja del alto a la choza de Zufiaur y con el camino carretil público; por el Sur con montes de Heredia, Larrea y Hermua; por el Oeste con Monte de Heredia; y por el Norte con la Provincia de Gipúzcoa; mide sesenta y tres hectáreas y catorce áreas; este terreno tiene en Comunidad entre los pueblos de Larrea, Aspuru y Heredia.

El mismo año el Ayuntamiento de Barrundia con motivo de la abolición del régimen foral y las leyes de desamortización, para evitar la privatización de los montes, inicia un expediente de información ad perpetuam rei memoria ante Notario para intentar acreditar que estaba poseyendo desde tiempo inmemorial varios terrenos por aprovechamiento común. Incluyen once trozos. No consta que los vecinos de Hermua, Larrea o Aspuru participasen en este expediente. Entre los terrenos declarados incluye los número octavo y noveno.

El octavo, "Monte Alto, de sexta clase, entre Catilu-Iturri y Usabacochena" y el noveno cuyo linde Este es con la Comunidad de los pueblos de Heredia, Larrea y Aspuru.

Concluido el expediente, en el año 1897 se forma el Catálogo de Montes de Utilidad Pública, cuya aprobación definitiva se produjo en el año 1910. En dicho CMUP no consta ninguno como de pertenencia de la comunidad de los pueblos de Larrea, Aspuru y Heredia, si bien de los datos referidos a los linderos de los catalogados bajo nº 352, 346 y 612, resulta indubitada la existencia del Monte Alto de Mendieta, referido a esa Comunidad de Larrea, Aspuru y Heredia.

Así el nº 346 linda al Norte con camino y monte comunidad de Aspuru, Heredia y Larrea; el nº 352, al norte con el mismo; el 612, éste propiedad de Aspuru, al Oeste con monte común de Aspuru, Heredia, Hermua y Larrea.

Lo que evidencia la existencia del monte común no catalogado de Aspuru, Larrea y Heredia.

En el año 1910, los cuatro concejos, convocados por Larrea, se reunieron para " ... reconocer las mojoneras del monte alto ... visitando y reconociendo la mojonera de cinco mojones que se llama Itola ... que tira desde dichos dos mojones mayor y pequeño a la parte norte o hasta llegar al término titulado Echazulueta. Se hallaron permanentes los dichos cinco mojones, dando lectura en cada uno de ellos de su contenido por el Secretario de Larrea y del de Heredia, y terminada ésta, se comenzó con la otra mojonera de cuatro mojones que es la que donde los de Aspuru pueden en llegar toda clase de aprovechamientos con Larrea y Heredia que es desde el término titulado anteriormente hasta la Cima y altura de Burgalmendi. Los que visitados y reconocidos y dada lectura de en cada uno de su contenido se hallaron todos permanentes en sus correspondientes sitios y terminada esta se pasó a la de Catiloiturri y río abajo hasta donde reconocimos y encontramos también existentes y en buen estado, con lo cual terminamos nuestra misión y quedamos todos conformes de dicho reconocimiento.

Reunidos todos los comisionados en Larrea, como centro de los cuatro pueblos, se mandó levantar una acta para cada pueblo y en conformidad de todo su contenido firman todos los Alcaldes de Barrio y los Secretarios de Larrea y Aspuru ..."

En años sucesivos, 1.924, 1.939 y 1958 se llevaron a cabo reconocimientos de mojones de cuyas actas se deduce claramente la delimitación del Comunero de Mendieta, comunidad de los pueblos de Larrea, Hermua, Heredia y Aspuru, tal y como se describen, con las correspondientes referencias documentales, en el informe pericial del Sr. Sabino.

Como hecho probado podemos concluir que el "Monte Alto de Mendieta" objeto del presente proceso, se encuentra identificado y delimitado sobre el terreno en los términos expresados, sin ninguna duda en su representación sobre los planos correspondientes aportados con el informe del Sr. Eulalio, folios 431 y 432. Asimismo, resulta acreditada en esos términos la identidad del Monte Alto de Mendieta reflejado en los distintos hechos históricos contenidos en sentencias y concordias.

En el Catastro de Rústica vigente lo que hemos identificado y delimitado como "Monte Alto de Mendieta" se corresponde con la parcela catastral NUM002 al completo y parte de las parcelas NUM003 y NUM004, todas ellas del polígono NUM005. Parcelas cuya titularidad catastral figura a nombre de las Juntas Administrativas de Larrea, Hermua y Heredia, con el 33'34% de participación para cada pueblo. Así se expone en la página 36 del informe pericial del Sr. Sabino.

La numeración catastral implantada en el año 2.009, fincas NUM002, NUM003 y NUM004, se corresponde respectivamente con las anteriores NUM001, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM001 y NUM010; y, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM000 y NUM016. Se dieron de alta el 1 de enero de 1.985, figurando como titular la Junta de Hermua. El 19 de enero de 1.993 cambia la titularidad a las Juntas Administrativas de Hermua, Heredia y Larrea.

El Servicio de Montes de la Diputación Foral de Álava inició, con nº 5/2002, expediente de deslinde y amojonamiento de los montes públicos del término de Larrea, publicando en el BOTHA de 17 de enero de 2.003 la relación de los montes catalogados de utilidad pública objeto del expediente. En las jornadas de apeo de 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2.003 se reconocieron los mojones del límite este del Monte Alto de Mendieta, el correspondiente con el Monte Abarduia nº 612, propiedad de Axpuru, así como el linde norte, límite con el T. H. de Gipuzkoa. También los del límite oeste y dos mojones del límite norte del Sel de Otsazulueta. Reconocimiento que sin embargo se llevó efecto sin que los representantes de los concejos mostraran una idea clara sobre el significado de aquellos mojones. Así lo pone de relieve el Sr. Eulalio en su informe. Añade que en una segunda época del expediente de deslinde se publicó, el 15 de abril de 2.016, una relación de los montes en estado de deslinde en la que también se incluye, folio 170, el siguiente:

" Montes públicos no catalogados de la titularidad catastral de las Juntas Administrativas de Larrea, Hermua y Heredia y, según expediente de información ad perpetuam, de la pertenencia de los pueblos de Larrea, Heredia y Axpuru."

En el apeo realizado el 24 de mayo de 2.016, en el expediente de deslinde, se reconoció el mojón del extremo Noroeste del Sel de Otsazulueta, donde confluyen las dos líneas de mojones que cierran el "Monte Alto de Mendieta" por el Oeste y por el Sur. Así lo afirmaron los representantes de Hermua, sin que el resto de los asistentes se pronunciara sobre tal extremo.

Todo ello, reiteramos, resulta de la prueba documental aportada por las partes y la pericial del Sr. Sabino e informe del Sr. Eulalio, de los que se deduce sin género de duda y con la precisión que resulta de los referidos linderos y mojones, la existencia histórica del denominado "Monte Alto de Mendieta" y la concreción del derecho de la demandante en las reiteradas expresiones como la de " gozar por comuneros para los dichos lugares de Larrea, Heredia y Hermua y Aspuru" o similares que denotan y reafirman una comunidad, con expresiones tales como: " todo género de aprovechamientos", " vayan por comunero" o " tiene comunidad" junto con Larrea y Heredia.

Hechos que básicamente, sin perjuicio de otras alegaciones, reconocen las partes, incluida Hermua que defiende sus derechos históricos sobre el despoblado de Mendieta y sustancialmente se opone cuestionando la identificación que la demandante hace de los derechos de aprovechamiento en el Monte Alto de Mendieta con el título de propiedad y la relación de éste con la "declaración ad perpetuam", que a su juicio no es un título de dominio.

Finalmente es un hecho asimismo acreditado, folio 302 y ss., que con fecha 13 de marzo de 2.003, los respectivos Presidentes, como representantes de las Juntas Administrativas de Larrea, Hermua, Heredia, Aspuru y Narvaja, firmaron con la entidad Eólicas de Euskadi, S.A., un contrato de autorización y ocupación del terreno necesario para la construcción del Parque Eólico de Elgea-Urkilla. En el contrato, Larrea, Hermua y Heredia intervienen como propietarios del monte nº NUM000 y NUM001, Polígono NUM017, del catastro de rústica, "pendiente del resultado del deslinde administrativo" y Aspuru lo hace como propietaria de la finca nº NUM018, denominada "Monte Albarduya".

CUARTO.- Monte Alto de Mendieta, localización y delimitación.

El informe elaborado por el Sr. Eulalio, Jefe de la Sección de Producción y Conservación Forestal del Servicio de Montes de la Excma. Diputación Foral de Álava, resulta de gran utilidad, valorado en los términos del art. 348 LEC, dada su evidente objetividad e imparcialidad en relación con las partes y la indudable aportación del valor añadido resultante del expediente de deslinde administrativo, gestionado en dicho Servicio, cuyo estado, aún pendiente de todos los apeos necesarios y de la efectiva concreción de la contradicción entre las entidades interesadas, sin embargo ya cuenta con numerosas alegaciones y antecedentes documentales para aportar elementos de juicio sobre los derechos objeto del presente proceso. Se debe tener además en cuenta que se trata de un informe realizado conociendo el aportado con la demanda, del ingeniero agrónomo Sr. Salvador, que es objeto de la correspondiente crítica.

Crítica que desautoriza la definición de los lindes oeste y sur marcados en ese informe. Pero al mismo tiempo ratifica la mención que en la demanda se hace precisamente los linderos definidos con la denominada la línea de Itola, entre los mojones de la Estrada de Mendieta y Remate de Otsazulueta, y la línea de mojones norte-sur.

El Sr. Eulalio hace mención a los antecedentes históricos remotos y más actuales y delimita con claridad y precisión el contorno del denominado "Monte Alto de Mendieta" reflejado en el plano nº 2 de los aportados con su informe, folio 431, con el límite Norte con el T.H. de Gipuzkoa, entre los términos Burgamendi y Katilu-Iturri; Este, MUP nº 612; Sur, MUP 346, línea de mojones de Itola; y, Oeste, línea de mojones Otsazulueta a Burgamendi.

Descripción que no nos ofrece duda, en relación con las referencias históricas relatadas y justificadas con los documentos aportados, cuyo contenido no se cuestiona pese a la dificultad para la lectura de los más antiguos, y que los informes de los Srs. Eulalio y Sabino interpretan y sitúan con precisión sobre el terreno. Además, esa descripción y evolución histórica es aceptada por las partes, del mismo modo que la ubicación actual del monte objeto del proceso, con la delimitación histórica sobre la que se extienden los derechos de las partes, básicamente reconocidos, pero ahora controvertidos en relación con la situación jurídica actual y lo que constituye la demanda formulada por Axpuru.

La discrepancia de la realidad física y localización del Monte Alto de Mendieta y la expresada en la demanda, a la que se refieren los demandados como falta de identificación de la finca objeto de la acción declarativa, resulta de la injustificada ubicación pericial de sus lindes Sur y Oeste. El linde Norte (T.H. de Gipuzkoa) y Este (MUP nº 612, "Monte Albarduya") son básicamente los mismos.

El informe pericial del Sr. Salvador, aportado con la demanda, contiene una infundada delimitación de los lindes oeste y sur, con una simple referencia a montes de Heredia, Larrea y Hermua como límite sur, y MUP nº 352 por el oeste, resultado de unir el límite oeste del término Usabacoechena con el linde este (MUP 612) por una línea sobre la curva de nivel que aproxima las referencias sobre la extensión del monte. Para ello tiene en cuenta la referencia al término de Usabacoechena, que se extiende al oeste más allá del monte de autos delimitado de forma constante y precisa por el mojón situado en Burgalmendi.

La imprecisión que en la demanda se deduce en relación con la delimitación e identificación pericial del monte objeto de la acción declarativa, no permite su desestimación por ese solo motivo, por cuanto la indefinición o falta de precisión del "Monte Alto de Mendieta" y del resto de los montes que conforman el límite al sur y oeste, propició la necesidad del mencionado expediente de deslinde, que más allá de una simple cuestión de imprecisión o incertidumbre en los linderos de fincas claramente identificadas y definidas en su titularidad, lo que constituye el supuesto para el expediente de deslinde, alcanza a la propia existencia real o ubicación de alguno de los montes o fincas que constituyen su objeto.

Es más, el monte de autos, colindante por el oeste y sur con los incluidos inicialmente en el expediente de deslinde, resulta desconocido o ignorado en los primeros apeos, cuando sin formar parte de la relación de los MUP objeto del expediente de deslinde, sin embargo, dentro de cierta confusión y desconocimiento, se reconocen los mojones de su lindero este, ajeno al deslinde, lo cual propicia que, una vez personada la Junta de Axpuru, en una segunda relación de montes objeto del deslinde, en 2016, se incluya también en el expediente, como no catalogado, el "Monte Alto de Mendieta" con los linderos referidos.

En consecuencia, debemos sentar que la eventual indefinición parcial o delimitación del monte objeto del proceso afecta a todas las partes implicadas en su titularidad y aprovechamientos.

Cabe establecer la certidumbre sobre la realidad física de la finca y el derecho o titularidad, aunque exista pendiente la concreción exacta de sus lindes, lo cual es el precedente básico para la necesidad del deslinde que en su resolución solo define una situación posesoria, no reconocimiento de derechos o titularidad. La cuestión que afecta al título es independiente al deslinde administrativo. La acción declarativa del dominio puede ser objeto del correspondiente proceso declarativo ordinario, como se establece en el art. 21 de la N.F. respecto a los montes del Catálogo de Utilidad Pública, sin perjuicio de lo que resulte del deslinde. Precisamente la determinación del título y su contenido constituye la primera referencia para resolver las indefiniciones en las zonas colindantes que justificaron la necesidad del deslinde y que ahora, como ya se ha reconocido en el expediente, requiere considerar la existencia del Monte Alto de Mendieta como una realidad física y jurídica, así resulta del art. 348 del Código Civil. Y en relación con montes catalogados en Alava, el art. 29 de la N.F.

Si bien en la demanda se toma como una referencia de la delimitación física del Monte Alto de Mendieta lo informado por el Sr. Salvador, lo cierto es que en el suplico también se hace mención a los linderos " ... establecidos en el Segundo testimonio del expediente judicial de información ad perpetuam rei memoriam seguido por el ..." lo cual significa que el demandante también asume y aporta como hecho alternativo la delimitación que pueda deducirse de un análisis de los antecedentes históricos, en los términos evidenciados con la prueba documental aportada y ratificados con pericial practicada en el juicio, los informes del Sr. Eulalio y Sr. Sabino, a los que ya nos hemos referido y que delimitan el monte controvertido en los términos que resultan de esa referencia que en la demanda se hace a la información ad perpetuam rei memoriam, con antecedente inmediato en la Concordia Compromisaria de 1.765.

Resultado de la actividad probatoria que permite delimitar físicamente el monte objeto del proceso y determinar sus linderos, sin perjuicio del deslinde, en relación con la titularidad de los derechos controvertidos. Linderos establecidos históricamente de forma clara y permanente con referencia a mojones y limites reconocidos y no alterados.

La jurisprudencia es unánime al señalar que todas las pruebas aportadas a un proceso forman parte del mismo y, por tanto, el juez debe valorarlas para fundamentar su decisión, con independencia de cuál de las partes la haya aportado y qué efectos tenga para esa aportante. Este modo de proceder, que tiene su base sobre el llamado principio de adquisición procesal o de comunidad de la prueba, opera respecto a los hechos que fueron aportados, de modo directo o indirecto, por alguna de las partes al proceso, por lo que no cabe posteriormente calificarlos de "hechos nuevos" y al tenerlos en cuenta el juzgador al decidir ninguna indefensión se produce, y obliga a valorar todas las pruebas practicadas, ya a favor, ya en contra de cualquiera de las partes, según recoge la STS de 28.11.2003.

En cualquier caso, en el supuesto de autos, es de tener en cuenta el hecho que la demandante propuso prueba en relación con el expediente de deslinde y más en concreto sobre la renovación del deslinde, su publicación en el BOTHA y los documentos aportados al expediente. Lo cual significa una mención al menos indirecta de los hechos que conforman la delimitación del monte objeto del presente proceso en los términos que resultan del mismo y la referida descripción histórica de los lindes. Se trata de la línea mojonera de Itola, de este a oeste, establecida en el año 1.765, y de la línea de mojones de norte a sur de 1.819, expresamente mencionados en la demanda. A lo que se une la no cuestionada delimitación por el este, con monte propiedad de la demandante y norte, con Gipuzkoa. Identificación y delimitación del monte objeto del presente proceso que se muestra clara en relación con lo alegado y la acción ejercitada en la demanda.

En la demanda se incurre en una imprecisión sobre los linderos en cuanto se remite a lo informado por el perito Sr. Salvador, pero sobre la base de "los linderos establecidos en el segundo testimonio del expediente judicial de información ..." Por tanto, si el informe pericial no coincide con los linderos históricos referidos es indudable que se trata de un informe erróneo, lo cual no desnaturaliza el contenido de la pretensión reflejada en el suplico de la demanda, que expresamente se refiere a esos linderos históricos, que ahora en el juicio han quedado claramente establecidos e incluso admitidos por las partes. No hay incongruencia sino error en el informe pericial. En la demanda, reiteramos, se citan expresamente la "línea mojonera de Itola" del año 1.765, y "la línea de mojones de norte a sur" del año 1.819.

En definitiva, no se puede deducir incongruente con la demanda el hecho resultante de la valoración de la prueba y la delimitación física de la finca en los términos expuestos, por cuanto aun no coincidentes con el informe del Sr. Salvador, si resultan de otros hechos asimismo expuestos en la demanda.

Cuestión distinta es la referida a la naturaleza, el contenido y requisitos de la acción declarativa a lo que más adelante nos referiremos.

QUINTO.- Título. Posesión inmemorial. Concordia de 1.765.

La sentencia de 1.418, que ya establece los límites del despoblado de Mendieta, asimismo señala que " se han de gozar por comuneros para los dichos Lugares de Larrea, Heredia y Hermua y Aspuru".

La de la Real Cancillería de Valladolid de 1.493, reconoce el derecho de uso y posesión de Axpuru, cuestionado en ese proceso por Larrea, Hermua y Heredia, y confirma la de 1.418.

En la sentencia arbitraria de 1.573 se concluye que el término de Mendieta es " comunero de los Lugares de Larrea, Heredia Hermua y del dicho lugar de Aspuru". En 1.580 se reconocieron los mojones por vecinos de los cuatro concejos. La sentencia arbitraria de 1.754 hace mención al despoblado de Mendieta y a sus aprovechamientos "... en que tiene comunidad el lugar de Axpuru".

La Concordia Compromisaria otorgada por representantes de los cuatro concejos en el año 1.765, establece una línea de cinco mojones entre la Estada de Mendieta hasta Otsazulueta y acuerdan, entre otros, que desde la misma hacia arriba hasta los sitios de los mojones de Arriluzea, Burgalmendi y rio Urdaola, tienen los concejos de Aspuru, Larrea y Heredia derecho a todo género de aprovechamiento sin participación de otro.

Hasta aquí podemos extraer dos conclusiones esenciales y claramente definidas en las referidas sentencias y Concordia Compromisaria cuales son, de una parte, la continuada e histórica posesión en comunidad de los cuatro concejos del dominio en relación al territorio conformado por el Despoblado de Mendieta, delimitado y amojonado al menos desde la sentencia de 1.418. De otra, el efectivo ejercicio del derecho en relación con los usos y aprovechamientos del Monte Alto de Mendieta, que en la Concordia de 1.765 se concreta en la efectiva delimitación de esa parte alta y el acuerdo sobre sus aprovechamientos.

Posesión inmemorial que constituye la razón o causa jurídica como título para la adquisición en origen del derecho en idéntica situación para los cuatro comuneros.

Los cuatro concejos tienen el mismo título enraizado en la posesión inmemorial, cual es esa reiterada referencia a la comunidad que lo integra, art. 392 del Código Civil, si bien con las particularidades que impone el especial régimen de la comunidad en mano común. Lo cual conlleva para los comuneros por igual el derecho inherente de gozar y disponer del bien sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, art. 348 del Código Civil.

Las relaciones internas de la comunidad en virtud de las cuales se reordena el aprovechamiento en los términos expresados, reservándose para Larrea, Heredia y Axpuru el derecho a "todo género de aprovechamiento sin participación de otro" no significa que Hermua renunciara a más que a ese aprovechamiento, la renuncia al derecho de copropiedad derivado de la comunidad no consta expresamente manifestado o aceptado.

La renuncia de los derechos, art. 6º.2º del Código Civil, conforme reiterada jurisprudencia, para que se eficaz, ha de producirse de forma explícita, clara y terminante, no pudiéndose deducir de expresiones de dudosa significación, SS.TS. 30 junio de 1.965 y 7 abril 1.986. En la de 5 marzo 1.991, con cita de otras muchas, se destaca que la renuncia al derecho es aquella manifestación de voluntad que lleve a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, siendo evidente que dicha renuncia, aparte de tener que ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, admitiéndose no sólo la forma escrita y expresa, sino también la tácita, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos.

Circunstancias que no concurren en el supuesto de autos, donde nada consta acerca de la eventual renuncia de Hermua a su derecho en la Comunidad del Monte Alto de Mendieta, salvo la clara y evidente renuncia a sus aprovechamientos en el acto concluyente que representa lo acordado en la Concordia Compromisaria de 1.765, que como tal acuerdo conforma asimismo el título de los derechos derivados del mismo.

En esa situación, los hechos históricos posteriores, básicamente los reconocimientos de mojones, ratifican la situación y delimitación del Monte Alto de Mendieta, al no constar ninguna alteración o modificación, simplemente consta la comprobación de la ubicación de los referidos mojones. Ubicación que en la actualidad permanece, como resulta de los informes de los Srs. Sabino y Eulalio.

Los hechos deducidos de la redacción del Catálogo Público de Montes y las referencias en el mismo al Monte Alto de Mendieta, que se incluye como el "octavo", así como las referencias de colindancia con éste y los incluidos más tarde, en 1.897, del Catálogo de Montes de Utilidad Pública, a lo que nos hemos referido en el fundamento tercero, acredita asimismo la participación de los cuatro concejos que son parte en este proceso como titulares en la Comunidad del Monte Alto de Mendieta, sin perjuicio de los aprovechamientos.

Situación que se mantiene hasta la actualidad y se ha incorporado al expediente administrativo de deslinde donde, como ya se ha dicho, en 2.016 se incluyó el Monte Alto de Mendieta, con los lindes referidos, y titularidad de Hermua, Heredia y Larrea, según el catastro y de Larrea, Heredia y Axpuru, según la citada información ad perpetuam rei memoriam.

La citada mención al registro del monte de autos en el catastro de rústica, en 1.985 como titular la Junta de Hermua, y en 1.993 las Juntas de Hermua, Heredia y Larrea, no altera la situación jurídica de los titulares del derecho como lo hemos valorado, aunque no conste la Junta de Axpuru.

Sobre el valor probatorio del catastro, a efectos del dominio, la S.TS. de 26 de mayo de 2000, con cita de otras anteriores, mantiene que " la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos"; doctrina expuesta en otras resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 según la cual "el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño".

A ello debemos añadir la evidente falta de correspondencia del que venimos analizando como Monte Alto de Mendieta y las fincas catastrales que parcialmente se solapan sobre la clara y constante delimitación, con los mojones y linderos mencionados, del primero. Se desconoce los criterios y títulos que para esa delimitación catastral se tuvieron en cuenta.

Finalmente, la acreditada existencia de un contrato de autorización y cesión del terreno necesario para la instalación de un parque eólico en la Sierra de Elguea-Urkilla, nada aporta sobre la titularidad del Monte Alto de Mendieta, pues si bien, en cuanto quedó afectado por dicho parque eólico, no participó Axpuru, aunque sí lo hizo en el mismo contrato y en relación con el monte colindante de su propiedad, Albarduya, ello no significa que renunciara a la titularidad o derecho alguno en el primero. Como hemos expuesto tal hecho no representa más que una mera cautela en relación con las dudas sobre la titularidad, delimitación y cesión de un aprovechamiento que además, como pone de relieve la Junta de Larrea en su contestación, folios 221 y 233, afectaba asimismo a los firmantes y por ello acordó con Hermua y Heredia retener el canon correspondiente, por la colocación de los aerogeneradores, hasta que se aclarase que alguno de los concejos no tenga derecho de propiedad, pues, como ya se ha dicho, Larrea mantiene ser la propietaria única del monte.

Con ello damos por reproducida la expuesta teoría sobre la renuncia del derecho, para concluir que no podemos deducir ningún hecho concluyente en relación con la titularidad de Axpuru, teniendo en cuenta que su mera pasividad en relación a una simple y limitada afectación del uso, la instalación de los aerogeneradores en la cumbre de la línea del límite norte, no constituye ni puede fundar una presunción de renuncia al título o sus derechos sobre todo el monte.

Del mismo modo se rechaza la invocación de la teoría de los actos propios.

Los actos propios, contra los que no es lícito accionar, son aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieren creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. SS.TS. 25 ene., 4 y 10 may. 1.989 y 20 feb. 1.990. Cuando en determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de manera que produce en el otro una fundada confianza de que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho subjetivo ( art. 7.1 del CC.) y convierte en inadmisible la pretensión que resulte contradictoria con dicha precedente forma de proceder. SS.TS. 21 may. y 18 oct. 1.982, 7 ene. y 25 may. 1.984, 1 mar. 1.988 y 28 jun. 1.989.

La mera pasividad del demandante ante un acto dispositivo limitado a la cesión temporal del uso de una parte mínima de la superficie del monte, es evidente que no alcanza a determinar la situación jurídica de la propiedad sobre todo el monte, siquiera sobre el derecho cedido, pues esa pasividad no representa crear o fijar definitivamente la posición jurídica de Axpuru en relación con la cesión temporal del uso de esa zona limitada del monte y menos sobre el resto de su superficie y aprovechamientos. Más teniendo en cuenta que efectivamente la situación jurídica del derecho de Axpuru, en relación con los "aprovechamientos" compartidos con Larrea y Heredia, permite introducir dudas sobre su participación, y la cuestión evidentemente práctica que determinó la necesidad de firmar el contrato, en relación con todo el borde la Sierra afectado por la cesión para el desarrollo del parque eólico, más allá de lo que pudieran representar las dudas o disputas internas.

SEXTO.- Acción declarativa de la propiedad.

La acción reivindicatoria, art. 348 de Código Civil, como reiterada jurisprudencia viene declarando, SS.TS. 3 noviembre 1.993, 10 de febrero y 26 mayo 1.994, requiere de la justificación de tres elementos esenciales o básicos cuales son: el título de dominio; identificación de la finca reivindicada y la desposesión por el demandado. Identificación que comprende la física sobre el terreno y la jurídica en relación al título.

Tanto la acción reivindicatoria como la declarativa del dominio participan de requisitos comunes en orden a la necesidad de identificar la cosa y de probar el derecho de propiedad, cuya carga corresponde, en principio, al actor mediante la existencia de un título justificativo del dominio, no siendo imprescindible el escrito, pudiendo utilizarse los distintos medios probatorios reconocidos.

Ahora bien, al actor ¿le bastará probar su mejor derecho frente al demandado? o, por el contrario ¿tendrá que acreditar con plenitud su dominio? La respuesta a lo anterior tiene relación con la subsistencia de la acción publiciana en nuestro derecho.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, como ha señalado algún autor, "es contradictoria, y ha mantenido en vigor tres líneas": la acción publiciana como autónoma e independiente, solapada por la reivindicatoria (o la declarativa en su caso) o exigir la prueba plena del dominio.

No obstante, aunque sólo sea desde el punto de vista pragmático, las tendencias doctrinales y jurisprudenciales parecen inclinarse por la virtualidad de la acción publiciana embebida dentro de la reivindicatoria o declarativa de dominio, de forma que se trata de dilucidar el mejor derecho o calidad del título invocado por el actor, no exactamente la prueba plena del dominio, pues en ambos casos lo que sucede es que se oponen dos títulos relativamente incompletos y es preciso determinar la mejor calidad de alguno de ellos evitando la indefinición del dominio.

La acción declarativa de dominio es la que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido caracterizando como aquella que se limita a constatar la propiedad del actor, declarándola, sin pretender recuperar la posesión de la cosa, de forma que ésta es irrelevante, pues de lo que se trata es de pronunciarse sobre el dominio, siendo compatible con la existencia de un título posesorio por parte del demandado y con la propia posesión del actor.

En el supuesto de autos, el demandante ejercita frente a las demandadas una acción declarativa del dominio en relación con el denominado Monte Alto de Mendieta, si bien lo hace desde la negación del derecho al Concejo de Hermua y la afirmación de la copropiedad con los de Larrea y Heredia.

Como hemos expresado, la acción declarativa para su éxito requiere la justificación del título de dominio y la identificación de la finca objeto de la acción. Identificación que comprende la física sobre el terreno y la jurídica en relación al título. Requisitos que como hemos razonado se cumplen en el supuesto de autos, si bien se debe matizar el contenido del título.

Lo expuesto en los precedentes fundamentos sobre el título y la comunidad que conforman los cuatro Concejos en relación con ese monte, sin perjuicio de la disgregación de su aprovechamiento, y la precisa e indudable identificación del mismo tanto con el título como sobre el terreno, son razón y fundamento suficiente para considerar la procedencia de la acción declarativa en favor del demandante como comunero y copropietario, si bien rechazando la pretensión de que se declare la negación del derecho a Hermua, pues este concejo es también titular del derecho y, del mismo modo que el resto de las demandadas, lo es bajo la consideración de que el título único invocado ampara el derecho de los cuatro y sus vecinos, sin perjuicio de la disgregación de los aprovechamientos de los que no participa Hermua, con lo cual difícilmente podrá deducirse en origen el mejor derecho de uno u otro, que la demandante no lo niega respecto a Larrea y Heredia.

En este apartado se debe destacar que la Comunidad se reconoce en su singularidad, como propiedad en mano común, copropiedad germánica, no por cuotas. En la demanda se reclama la propiedad de un 1/3 proindiviso que no se corresponde con la conformación de la comunidad. Solo se puede reconocer en favor de la demandante la propiedad en mano común, junto a los codemandados, y para toda clase de aprovechamientos, con Larrea y Heredia, que es lo que realmente se evidencia como derecho reconocido en los distintos actos históricos citados en la demanda, no alterados ni adaptados a modelos modernos de copropiedad. No consta que la gestión de los usos y aprovechamientos estén regulados en las relaciones de comunidad y en cada comunidad de vecinos por ordenanzas, reglamento o cualquier otro tipo de norma interna.

Finalmente cabe hacer una mera referencia a que Larrea niega el derecho de los demás Concejos comuneros, pero no ejercita acción alguna frente a ellos, con lo cual nada se puede resolver, salvo lo expresado sobre la titularidad de la demandante en relación con la comunidad del Monte Alto de Mendieta y lo que es objeto de la demanda.

Todo ello, una vez justificado el título y la identificación física y jurídica de la finca, conforma la base necesaria para poder analizar en el siguiente fundamento la excepción de prescripción extraordinaria, extintiva y adquisitiva, que oponen las demandadas Larrea y Heredia.

SEPTIMO.- Copropiedad. Acción declarativa. Prescripción. Usucapión.

Como ya hemos puesto de relieve, las codemandadas Juntas Administrativas de Larrea y Heredia opusieron la prescripción de la acción y la usucapión como fundamento de su oposición a las pretensiones de la demandante.

Larrea hace mención a que es la única que en los últimos cuarenta años ha hecho uso en exclusiva de los aprovechamientos de pastos y agua.

Sobre la prescripción de la acción declarativa del dominio y la usucapión es oportuna la cita de S.TS. nº 329/2022, de 26 de abril, que, sin confundir la prescripción extintiva de las acciones reales (singularmente la reivindicatoria y declarativa) y la usucapión, advierte que se trata de vertientes distintas pero conexas de "un mismo fenómeno jurídico". Así lo declaran también las SS.TS. de 6 de marzo de 1991 y 518/2004, de 3 de junio. Conforme a ésta:

" Sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege, (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva, si quiera pueda cuestionarse el fenómeno inverso".

Esta ligazón entre la prescripción extintiva y la usucapión, en la medida en que esta última requiere la previa pérdida de la posesión relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción y la correlativa nueva posesión ad usucapionem, con la consecuencia de hacer inviable la pretensión de la prescripción extintiva de la acción sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio, fue declarada y explicada en su fundamentación técnico-jurídica por la sentencia de esta sala 454/2012, de 11 de julio, en los siguientes términos:

" Esta correlación [entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión] resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil , que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil )."

Añade:

" [...] la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio".

En definitiva, podemos concluir que la acción declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada, como asimismo lo han declarado en relación con acciones referidas a derechos reales las SS.TS. 984/2002, de 23 de octubre, 897/2005, de 17 de noviembre y 747/2010, de 30 de diciembre.

Sin perjuicio de las normas sobre montes de utilidad pública y su imprescriptibilidad, la situación posesoria a efectos de la prescripción adquisitiva entre copropietarios tiene asimismo un singular efecto jurídico, dado que en términos generales podemos afirmar que la usucapión entre comuneros no es posible desde la posición jurídica del poseedor en relación con la comunidad.

Así, conforme al art. 1965 del Código Civil: "no prescribe entre coherederos, codueños o propietarios de fincas colindantes la acciones para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas".

Con ello podemos deducir que, si esas acciones no prescriben entre condueños, difícilmente podrá uno de ellos adquirir por prescripción.

Del mismo modo, puede cuestionarse la compatibilidad de la prescripción adquisitiva entre copropietarios con lo regulado en el art. 1933 del Código Civil, conforme al cual: " La prescripción ganada por un comunero o copropietario aprovecha a los demás".

El comunero aun siendo detentador único, lo es como coposeedor, participando todos ellos en las ganancias y pérdidas, arts. 392 y ss. del Código Civil, y por ello no puede prescribir en perjuicio y contra los demás comuneros o copropietarios.

Los demandados al oponer la excepción de prescripción de la acción declarativa y la usucapión, hacen mención a la posesión exclusiva y al abandono del derecho por parte de Axpuru, así como al cumplimiento del tiempo para la prescripción. En concreto, Larrea opone que Axpuru no ha realizado ninguna actividad como dueño en el monte de autos desde hace más de sesenta años y que Larrea es el único concejo que ha autorizado y cobrado el canon a sus vecinos por los pastos. Señala la pasividad de Axpuru en el contrato con Eólicas en relación con el Monte alto de Mendieta y a que respecto a éste se han reservado el canon correspondiente a la ocupación con los aerogeneradores hasta aclarar si algún otro conejo, Hermua y Heredia, tiene derecho. Finalmente señala que Axpuru tiene cerrado el monte de su propiedad, Albarduya, colindante con el de autos, lo cual, a su juicio, es un signo de abandono que además le impide a la demandante acceder a los pastos. Heredia, por su parte, hace mención al contrato con Eólicas, que a su juicio revela el reconocimiento de Axpuru de la titularidad de los otros tres sobre el monte de autos, y al tiempo anterior en el que ha permitido ese reparto, y concluye que ha transcurrido el tiempo para el ejercicio de la acción declarativa.

La evolución histórica de los hechos, determinantes para justificar la titularidad inmemorial de los derechos de los cuatro concejos sobre el Monte Alto de Mendieta, son significativos del reconocimiento mutuo y contrastado de los derechos en común en los términos y forma expuestos. Situación que se mantiene hasta tiempos actuales, relativamente cercanos, deducidos de la simple comprobación de las visitas a los mojones que se han señalado y la ausencia de cualquier hecho relevante que manifiestamente represente la renuncia de alguno de los comuneros.

Las delimitaciones de fincas catastrales no coinciden con el monte de autos, que queda integrado en la total o parcial extensión de tres fincas catastrales, NUM002, NUM003 y NUM004, manifiestamente extralimitadas, como en su numeración anterior, desde los montes al oeste del de autos, también divididos en alto y bajo, en los que Axpuru no tiene ni ha tenido ninguna participación.

En nuestra sentencia nº 117/22, ya expusimos que los mojones delimitadores se revisaron en 1910, 1.924, 1.939 y 1.958, lo cual reafirma el reconocimiento del Monte Alto de Mendieta en su configuración histórica como una comunidad formada por los cuatro concejos. Configuración que no se puede desconocer indirectamente desde la descripción de los montes incluidos en el CMUP, en cuanto éstos describen sus linderos con una clara referencia al colindante que consta como titularidad de Larrea, Heredia y Axpuru. Así consta en el informe del Sr. Eulalio, folio 421, al describir los linderos norte de monte nº 346, este del nº 352 y oeste del 612. Referencias que delimitan el Monte Alto de Mendieta y representan públicamente ese título y su régimen de comunidad al menos con los titulares que señala. Registro que sin solución de continuidad es la base inicial para el expediente de deslinde administrativo que se publica en el BOTHA 17 de enero de 2.003, como refiere el Sr. Eulalio en su informe.

La inscripción catastral de las parcelas que comprenden la delimitada por el Monte Alto de Mendieta se lleva a efecto el 1 de enero de 1.985 y aparece como titular único Hermua. Después, el 19 de enero de 1.993, se inscriben como titulares Hermua, Larrea y Heredia.

De todo ello podemos deducir que los demandados no desconocían ni podían justificar su posesión, aunque fuera exclusiva o compartida en el catastro, en otro título que no fuera el fundado en el derecho de copropiedad histórica de los cuatro concejos.

La prescripción extraordinaria del art. 1959 del Código Civil solo requiere la posesión ininterrumpida de treinta años, sin necesidad de título ni buena fe, aunque aquella posesión ha de ser a título de dueño, de acuerdo con los arts. 430, 1.941 y 1942 del Código Civil, S.TS. de 29 de octubre de 1.994.

Del mismo modo las exigencias de los arts. 447 y 1.941 del Código Civil, conforme a los cuales solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir para adquirir el dominio, son exigibles tanto para la prescripción ordinaria como en la extraordinaria, S.TS. de 23 de julio de 1.963. Además, se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario, art. 436 del Código Civil.

La usucapión no es un concepto puramente subjetivo o intencional que permita alterar la posesión, en cuanto sea tolerancia de los comuneros, por el "animus dominii". No es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, SS.TS. 19 de junio de 1.984 y 28 de junio de 1.993.

En el supuesto de autos ninguna duda existe sobre el origen, la adquisición y el disfrute inmemorial del derecho sobre el Monte Alto de Mendieta por los cuatro concejos y que lo es en comunidad. Con lo que no se puede sostener la posesión por solo uno de los condueños lo sea en concepto de dueño único del Monte. La posesión es una facultad derivada de la copropiedad, pero sometida a ese régimen de copropiedad y, salvo acuerdo, si alguno de los condueños es el único poseedor directo lo es por mera tolerancia de los demás.

Con ello no podemos considerar acreditada, a efectos de la prescripción adquisitiva, que la posesión directa de ser única lo sea a título de dueño.

Además, si la posesión de autos, en cuanto alegan Larrea y Heredia, no se desconocía que lo era en concepto de comuneros o copropietarios, por tanto, no como dueños exclusivos o ajenos a la cotitularidad de Axpuru, indudablemente debemos retomar lo razonado sobre la incompatibilidad de la usucapión entre copropietarios para rechazar la excepción formulada.

Ni las inscripciones en el catastro ni la firma del contrato de cesión de uso en favor de Eólicas de Eukadi, S.A., ni la ausencia de la demandante en determinados actos de apeo o visita de mojones, son actos que permitan deducir el abandono del derecho del demandante sobre el Monte Alto de Mendieta, no se trata de hechos concluyentes que signifiquen la renuncia o cesión del derecho. Tampoco es relevante el hecho de que Axpuru tenga vallado el monte de su propiedad, colindante con el de autos, pues es mero ejercicio de sus facultades dominicales que no le impide hacer uso del monte común.

Por ello, sin perjuicio de la improcedencia de la excepción de prescripción por los motivos expuestos, improcedente entre copropietarios y posesión no a título de dueño único, tampoco se cumpliría el plazo correspondiente para la extraordinaria, art. 1.959 del Código Civil y normas de montes, de treinta años, invocada por los demandados, pues en cualquier caso la incoación del expediente de deslinde y la constancia de la referencia al monte de autos, inicialmente limítrofe y por tanto afectado, finalmente también incluido, constituiría un evidente hecho que interrumpe el plazo, en tanto se concluya tal expediente y se definan las situaciones posesorias inciertas, pues desde su incoación, como se ha dicho, ya consta la cotitularidad pública referida al demandante en relación con el monte de autos.

OCTAVO.- Estimación parcial de la demanda.

En el suplico de la demanda, Axpuru reclama que " ... se declare que el Concejo de Axpuru es dueño, (copropietario), de un tercio del monte no catalogado descrito y delimitado en el informe pericial que se acompaña a esta demanda y según los linderos establecidos en el Segundo testimonio del expediente de información ad 'perpetuam rei memoriam' seguido por el Ayuntamiento de Barrundia (Álava), para justificar el aprovechamiento común inmemorial de varios fundo o montes, sitos en la jurisdicción del pueblo de Larrea ..."

Como se ha puesto de relieve en los precedentes fundamentos, el derecho de copropiedad de los que son parte en el presente proceso se limita a una comunidad en mano común, de la que son titulares sin asignación de cuota, cuyos aprovechamientos de todo género, desde la Concordia Compromisaria de 1.765, se reservaron Aspuru, Larrea y Heredia, sin participación de otro.

Derechos que así deben reconocerse en favor de Axpuru y en relación con lo que resulta de la descripción histórica del Monte Alto de Mendieta, deducidos de la Concordia Compromisaria de 1.765 y la información ad perpetuam rei memoriam mencionadas en la demanda.

NOVENO.- Costas.

La estimación parcial de la demanda y del recurso, además de la compleja sucesión de hechos y derechos que conforman la base de la demanda y la oposición, son razones suficientes, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC, para no hacer especial declaración sobre las costas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación