Sentencia Administrativo Nº 481/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1284/2012 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0013301

251658240

Procedimiento Ordinario 1284/2012

Demandante:D. /Dña. Felisa

PROCURADOR D. /Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

Demandado:COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA S.L

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

S E N T E N C I A Nº 481 / 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª Francisca Rosas Carrión

Dª Ana Rufz Rey

_______________________________

En la Villa de Madrid, a 17 de octubre de 2016.

VISTOel recurso contencioso administrativo número1284/2012seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doñaSILVIA DE LA FUENTE BRAVO, en nombre y representación de doña Felisa , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada al Servicio Madrileño de Salud el 17 de noviembre de 2011, en concepto de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia sanitaria que estima por ella recibida con motivo de su intervención quirúrgica de tiroidiectomía total por bociomultinodular que le fue practicada.

Ha sido parte, demandada laCOMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de laCOMUNIDAD DE MADRID, habiendo comparecido en calidad de codemandada la compañía aseguradora de la administración demandada,ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,representada por la Procuradora doñaESTHER CENTOIRA PARRONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia:

'por la que se reconozca íntegramente el derecho de mi representada DOÑA Felisa a percibir la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS (194.243 €) más los intereses que se devenguen desde la reclamación administrativa, así como los intereses desde la sentencia hasta su completo pago, en concepto de daños y perjuicios causados por el funcionamiento normal o anormal de la Administración demandada, con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento, respondiendo del pago directo por cobertura de seguro la compañía Zurich Insurance PLC sucursal en España, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada en caso de oponerse a esta pretensión'.

SEGUNDO. El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 5 de octubre de 2016, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Felisa , se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada al Servicio Madrileño de Salud en fecha 17 de noviembre de 2011, en concepto de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia sanitaria que estima por ella recibida con motivo de su intervención quirúrgica de tiroidiectomía total por bociomultinodular que le fue practicada.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Felisa solicitando se reconozca su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 194.243 €, más los intereses que se devenguen desde la fecha de su reclamación administrativa, así como los intereses desde la sentencia hasta su completo pago, cantidad en la que cifra los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria por ella recibida con motivo de la intervención quirúrgica de tiroides. En apoyo de su pretensión, y en esencia, alega que fue intervenida el día 7 diciembre 2009 habiéndosele practicado una tiroidiectomía total por bociomultinodular y que en dicha intervención quirúrgica se le produjo una lesión bilateral de los nervios recurrentes y nervios laríngeos superiores que le ha producido disfonía y dificultad respiratoria. Considera la actora que el documento de consentimiento informado por ella firmado con anterioridad la intervención quirúrgica es deficiente dado que no informó de la disnea por lesión recurrencial bilateral permanente como riesgo típico de la tiroidiectomía total y, por tal motivo, considera que la información recibida con anterioridad a dicha intervención fue insuficiente, tal y como reconoce el informe de la inspección sanitaria obrante en el expediente administrativo; asimismo, considera que se ha producido una fracción de la lex artis en la intervención quirúrgica porque en el protocolo quirúrgico consta que necesitó una transfusión y porque la operación duró 2 horas y 35 minutos y porque no se llega a explicar cómo se lesionaron los nervios recurrentes y laríngeos superiores; que el informe pericial por ella aportado, elaborado por el doctor Alonso , permite estimar que hubo mala praxis y que la lesión por ella sufrida en dicha intervención quirúrgica podría tener su explicación en la inexperiencia del equipo de cirujanos que no supo abordar la técnica con la pericia suficiente o bien tomar decisiones dadas las complicaciones sobrevenidas en una operación de 2 horas y 35 minutos; que no se ha expresado en el protocolo de dicha intervención quirúrgica que se hubieran preservado los nervios recurrentes y laríngeos superiores; que sufre apneas y constante sensación de falta respiración que limita su actividad diaria, le produce dificultades diarias y disminuye su calidad de vida al no poder realizar determinadas tareas de su vida cotidiana con normalidad; que considera que el daño sufrido es desproporcionado porque aún dándose el peor escenario posible de riesgos infrecuentes típicos y atípicos, informados y no informados, no se puede concluir que tenga la obligación de soportar las secuelas que padece; en orden a la acreditación de los hechos en los que descansa la mala praxis que alega expresa la actora que estima que ha cumplido con su carga de acreditar los hechos en los que descansa la mala praxis que alega, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte, la administración demandada así como su compañía aseguradora solicitan la desestimación de la demanda en atención a las alegaciones de sus escritos de contestación en los cuales sostienen que la actuación sanitaria se ajustó en todo momento a la buena praxis. En cuanto al consentimiento informado firmado por la paciente se expresa por la compañía aseguradora que en el documento suscrito por la interesada se le informó de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida y que en dicho documento consta como riesgo típico la lesión de los nervios recurrentes y/o laríngeos superiores, por lo que, en consecuencia, no se puede estimar que exista un defecto de información debiéndose considerar que las consecuencias de dicha lesión constituyen una consecuencia terciaria. La administración demandada alega en su escrito de contestación a la demanda la prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial al afirmar que en la fecha en la que se presentó la reclamación del día 17 noviembre 2011 la actora conocía perfectamente el alcance de sus lesiones al menos, con un año de anterioridad a dicha fecha dado que dichas sesiones se evidenciaron en los días posteriores a la intervención quirúrgica realizada el día 7 diciembre 2009.

SEGUNDO.- Debemos analizar, en primer lugar, si, como sostiene la administración demandada, procedería desestimar la pretensión de que se declare la responsabilidad patrimonial en la que hay incurrido la administración demandada como consecuencia de estar prescrita la acción de reclamación en la fecha en la cual fue formulada por la actora.

Es necesario partir de la consideración de que la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración debe ejercitarse, por exigencia de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 142 y 4.2, respectivamente, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993, en el plazo de un año computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la actio nata recogido en el artículo 1969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2010 (RC 2403/2009 ) nos recuerda que 'para apreciar si concurre la prescripción de la acción el 'dies a quo' no será aquel en que se produjo el daño, sino aquel en que terminó el efecto lesivo, o se alcanza la curación o la determinación de las secuelas físicas, con lo que el perjudicado adquiere cabal y perfecto conocimiento de la transcendencia y del mal que padece';y ello independientemente de que se alargue en el tiempo la evolución de la enfermedad ó la asistencia médica.

También la sentencia del Tribunal Supremo de20 de diciembre de 2013 (RC 4606/2012 ) respecto de la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción, recordando la teoría de la 'actio nata' y de la importancia del conocimiento del alcance de las secuelas, nos recuerda que 'La determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción parte de la teoría de la 'actio nata', que tal y como ha sido formulada por nuestra jurisprudencia se basa en un completo conocimiento de las consecuencias dañosas que el evento le ha causado, y que en el caso de lesiones y secuelas se sitúa en el momento en el que el lesionado conoció el alcance de las mismas, tal y como expresamente dispone el art. 142.5 de la Ley 30/1992 . Y este conocimiento puede coincidir con el alta médica o situarse en un momento anterior, ello dependerá de los datos existentes y de que estos sirvan para determinar que la lesión o secuela se ha estabilizado o consolidado y sea posible conocer el alcance real del daño que se reclama. La determinación de cuando se produce esta circunstancia y, por lo tanto, cuando es posible ejercitar la acción, comenzando el computo del plazo de prescripción, depende de las circunstancias de cada caso en concreto, y de las pruebas practicadas, sin que exista, como pretende la parte recurrente, una jurisprudencia que cifre ese momento tan solo y únicamente en el momento del alta médica, pues si bien ese puede ser un momento adecuado en determinados supuestos concretos, en otros es posible anticiparlo, atendiendo a las circunstancias del caso, si se alcanza la convicción por el tribunal sentenciador de que el afectado conocía el alcance definitivo de sus lesiones o secuelas cuyo daño reclama.'

Respecto de los tratamientos rehabilitadores la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 nos recuerda que estos tratamientos no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción en los supuestos en que están determinados los efectos del quebranto, y, así, '...nuestra jurisprudencia, de la que son muestra entre otras muchas las sentencias de 5 , 19 y 31 de octubre de 2000 , 20 de febrero de 2001 , 25 y 29 de junio , 10 de octubre y 29 de noviembre de 2002 , 11 de mayo y 13 de octubre de 2004 , 28 de febrero y 21 de junio de 2007 , 18 y 29 de enero y 1 de diciembre de 2008 y 14 de julio de 2009 , distingue entre daños continuados, que no permiten conocer aún los efectos definitivos del quebranto y en los que, por tanto, el 'dies a quo' de aquel plazo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que se refieren, por el contrario, a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, así, cuantificables, de suerte que los tratamientos paliativos ulteriores, encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance.

En este sentido se lee en la citada sentencia de 28 de febrero de 2007 que 'El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten'.

Por tanto, será necesario saber en el presente caso si cuando presentó la actora la reclamación en vía administrativa estaban estabilizadas sus lesiones, y valorar los tratamientos posteriores que le fueron aplicados y su carácter, o no, paliativo o directamente dirigidos a la curación o mejora de las secuelas que se habían evidenciado, así como saber si se conocía su alcance o concreta extensión.

En el análisis de la alegada prescripción debemos diferenciar dos aspectos: por una parte si concurre la prescripción respecto de los daños por la paciente sufridos como consecuencia de no haber sido informada adecuadamente de los riesgos de la intervención quirúrgica, esto es, por defectos en el consentimiento informado al no resultar ilustrativo, informativo y comprensible para el paciente de los riesgos de la cirugía a la que se iba a someter; y, por otra parte, si concurre la prescripción como consecuencia de haberse realizado dicha intervención quirúrgica sin sujeción a las reglas constitutivas de la buena praxis y como consecuencia, según alegan su demanda, de no resultar indicada dicha intervención quirúrgica, así como por no haberse realizado la misma correctamente extremo, este último, respecto del cual desliza la actora en su demanda la alegación de que 'algo debió de ocurrir' durante la intervención quirúrgica dado que fue necesaria una transfusión de sangre y dado que la intervención quirúrgica duró 2 horas y 35 minutos y dado que se produjo la lesión bilateral de los nervios recurrentes.

Este tribunal estima que la acción para reclamar los daños y perjuicios como consecuencia de los alegados defectos del consentimiento informado en los que descansa una de las causas alegas por la actora como constitutiva de mala praxis, por un defecto de información, debe de considerarse prescrita habida cuenta de que la intervención quirúrgica se realizó el día 7 diciembre 2009 (habiendo firmado el documento de consentimiento informado el día 4 septiembre 2009), resultando que en el posoperatorio inmediato ya consta que la paciente presenta disfonía precoz y sensación de atragantamiento para líquidos y dificultad respiratoria debido a la insuficiencia del espacio glótico, siendo dada de alta el día 10 diciembre 2009. Dicho documento de consentimiento informado expresa que uno de los riesgos de la intervención quirúrgica de tiroidectomía total, considerado riesgo típico de la misma, puede consistir en el 'daño de los nervios recurrentes y/o laríngeos superiores, que pueden ocasionar trastornos en el tono y timbre de voz'. Ciertamente dicho documento parece ilustrar que el daño de los nervios recurrentes y/o laríngeos superiores únicamente podría provocar trastornos en el tono y timbre de voz al referirse únicamente ha dicho efecto como consecuencia de aquel daño y omitir otros posibles efectos de dicho daño, esto es, el de los nervios recurrentes y/o laríngeos superiores. Sin embargo los informes técnicos e informes periciales aportados al procedimiento, así como los incorporados al expediente administrativo, también ilustran acerca de que el daño de los nervios recurrentes y/o laríngeos superiores, riesgo típico de aquella intervención quirúrgica, también puede provocar otros efectos como disnea. Sin embargo, dicho aspecto, el relativo a si la omisión de dicho efecto como consecuencia del daño de los nervios recurrentes y/o laríngeos superiores, no procede ser abordado en la presente resolución habida cuenta de que la acción de reclamación, por tal concepto, debe de considerarse prescrita: al margen de que, una vez constatado dicho padecimiento los tratamientos aplicables a la dolencia de la paciente puedan ser calificados como tratamientos paliativos, rehabilitadores, o tratamientos curativos, desde el momento en el que se constató y diagnosticó dicho padecimiento, que representa el riesgo de dicha intervención quirúrgica, la paciente ha podido reclamar como consecuencia de no haber sido informada convenientemente mediante el documento de consentimiento informado. Tal y como consta en la historia clínica la dificultad respiratoria que presentó la actora se relata en los informes clínicos que expresan que la actora tiene dificultad respiratoria, que presenta paresía cordal que no es completa porque tiene ligera movilidad. Teniendo en cuenta que la reclamación fue por ella formulada el día 7 noviembre 2011 y teniendo en cuenta que dicho padecimiento ya estaba constatado en la fecha en la que fue dada de alta por el Servicio de Cirugía General y Digestiva y Endocrinología del Hospital Universitario Severo Ochoa de Leganés, el día 10 diciembre 2009, debe de estimarse que en aquella fecha había transcurrido con creces el plazo de un año, sobre todo si ponemos en relación aquella fecha con la fecha en la cual se realizó la intervención quirúrgica o se firmó el documento de consentimiento informado.

Sin embargo, a distinta conclusión nos lleva el análisis de si concurre dicha excepción respecto de la alegada mala praxis y por las razones por la actora expresadas en su demanda dado que no se puede determinar con absoluta claridad que la actora conociera el alcance de sus lesiones así como del carácter del tratamiento que debía ser instaurado, sino hasta en un momento posterior, quedando acreditado que la paciente continuó, después de ser dada de alta, realizando revisiones en dicho hospital en el cual consta el informe de fecha 20 enero 2011 que expresa que su caso fue visto en sesión clínica habiéndose propuesto a la paciente tratamiento quirúrgico para la apertura de cuerdas vocales y mejorar la función respiratoria, tratamiento que la paciente dijo que lo meditaría. Dado que no consta con claridad la naturaleza de los tratamientos y/o terapias a los que fue sometida la paciente después de que quedó establecido el diagnóstico de lesión bilateral de los nervios recurrentes y laríngeos superiores, no podemos afirmar que concurra en este aspecto la alegada prescripción de la acción habida cuenta de que sería necesario saber si los tratamientos aplicados a la paciente posteriormente únicamente pretendieron minimizar el daño, esto es, no conocemos con exactitud tal y como exige la jurisprudencia que hemos venido citando si las terapias y tratamientos aplicados a la paciente tendían meramente a su rehabilitación o bien a su recuperación dado que si es éste el caso, el de la recuperación de la paciente, no podemos situar la fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción en el momento en el que la paciente fue dada de alta por el Servicio de Cirugía General y Digestiva y Endocrinología del Hospital Universitario Severo Ochoa de Leganés el día 10 diciembre 2009, especialmente si tenemos en cuenta que el último de los informes emitidos por dicho hospital, según refiere la propia inspección sanitaria, fue elaborado el 20 enero 2011 en el que se propuso a la paciente tratamiento quirúrgico para la apertura de las cuerdas vocales, y consta que la paciente solicitó valoración terapéutica por los Servicios de Otorrinolaringología de otros hospitales y, en concreto, del Hospital 12 De Octubre y del Hospital Universitario LP.

TERCERO.-Continuando con el análisis del presente asunto debemos pasar a analizar si, como se sostiene por la actora, la intervención quirúrgica de tiroidectomía total que le fue practicada el día 7 diciembre 2009 se realizó infringiendo las reglas de la buena praxis y no sólo porque su realización no resultara indicada sino porque en su realización se incurriera en defectos, errores o deficiencias (la actora se refiere de manera indirecta, como más arriba hemos expuesto, a la falta de experiencia de los cirujanos o del equipo quirúrgico) que determinaron la lesión bilateral de los nervios recurrentes y sus consecuencias.

La acreditación de que la actuación sanitaria se ha realizado infringiendo las reglas de la buena praxis corresponde a la parte que así lo alega pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Dichas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Pero, en el caso que venimos analizando debemos de tener en cuenta que refiere la actora en su demanda al carácter desproporcionado del daño por ella sufrido, carácter que podría determinar una inversión de las reglas de la carga de la prueba, pero debemos de tener en cuenta también que a pesar de que la actora realiza dicha afirmación en su demanda sin embargo no anuda a dicha afirmación la consecuencia que podría derivarse de la misma en el sentido de que proceda aplicar la doctrina de la inversión de las reglas de la carga de la prueba como consecuencia del carácter desproporcionado del daño por ella alegado. Es por ello por lo que este tribunal estima que dicha alegación no se refiere al concepto propiamente dicho y elaborado jurisprudencialmente del daño desproporcionado sino que más bien se viene a referir al grave daño por ella sufrido. No obstante lo cual, y para despejar dudas al respecto, debemos expresar nuestra consideración de que teniendo en cuenta que el daño sufrido por la actora es un daño referido como riesgo típico de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida, y teniendo en cuenta la doctrina del daño desproporcionado, no concurren los requisitos necesarios para que proceda, en sentido propiamente dicho, estimar que el daño por ella sufrido constituye un daño desproporcionado por más que estemos en presencia de un daño incapacitante.

Debemos de atenernos, en consecuencia, a las reglas de distribución de la carga de la prueba, reglas citadas por la actora en su escrito de demanda, así como en su escrito de conclusiones, y a las que también nos acabamos de recibir más arriba, cuando se refiere a la obligación que tiene, como parte demandante, de acreditar los hechos constitutivos en los que descansa su pretensión, lo que determina consecuentemente que recaiga sobre la actora caída la obligación de acreditar que la intervención quirúrgica, por defecto de técnica empleada, o porque no resultara indicada, fue practicada con infracción de la buena práctica.

Y dicha acreditación debemos entender que en el presente caso no ha tenido lugar dado que los informes periciales aportados a las actuaciones así permiten concluir: ninguno de los dos informes periciales aportados al proceso lo afirman, y, entre ambos, tampoco el aportado por la actora con su demanda, observándose que del contenido del informe elaborado por la inspección sanitaria, incorporado al expediente administrativo, tampoco se pueden extraer conclusiones diferentes dado que en dicho informe se considera que la situación clínica de la paciente con anterioridad a la intervención quirúrgica teniendo en cuenta el diagnóstico establecido determinarán que la intervención quirúrgica de tiroidectomía resultara necesaria, esto es, dicho tratamiento, la intervención quirúrgica era el tratamiento indicado para la paciente; y, por otra parte, porque según dicho informe además de no referir el protocolo quirúrgico que si hubiera producido incidencia alguna durante la intervención quirúrgica más allá de que hubiera sido necesaria una transfusión de sangre y la duración de dicha intervención quirúrgica (2 horas y 35 minutos) se hace constar en dicho informe, en referencia a dicho protocolo quirúrgico, que el tiroides de la paciente se encontraba muy vascular izado y friable, con hemitiroides izquierdo intratorácico muy aumentado de tamaño, que se identifica la técnica empleada así como que durante la intervención quirúrgica se identificaron las glándulas para tiroides y nervios recurrentes, habiendo confirmado el diagnóstico anatomopatológico de hiperplasia multinodular benigna con cambio adenotomatoso, expresando el peso de la pieza.

El informe pericial aportado por la compañía aseguradora, informe que consta elaborado colegiadamente por distintos especialistas en cirugía general y digestivo, y en cirugía torácica, fechado el 22 octubre 2012, también describe que la cirugía se realizó en tiempo y forma correctos y que la cirugía indicada, a la vista de las pruebas diagnósticas realizadas, fue la correcta; también se expresa que se disecaron ambos nervios LRs además de las glándulas para tiroideas, antes de proceder a la extirpación completa de la glándula tiroides, siendo ésta una técnica recomendada por la AEC, reconociendo que en el posoperatorio inmediato presentó escritor, disfonía y disnea, habiendo consultado inmediatamente con ORL que diagnosticó parálisis en posición intermedia de ambas cuerdas vocales, siendo tratada con corticoides; también refiere que la parálisis de las cuerdas vocales está producida por la lesión de los nervios laríngeo los recurrentes, o laríngeos inferiores, durante las maniobras de extirpación de la glándula tiroidea, siendo la lesión del nervio recurrente durante la cirugía del bocio una lesión recogida en toda la literatura de este tipo de cirugía cuya incidencia puede variar de unas series a otras situándose en las más comunes entre un 0,5 y un 5% en parálisis temporales y entre un 0,5 y un 3% definitivas, calificándose como una lesión inherente al procedimiento con una baja frecuencia.

El informe técnico de la inspección sanitaria resulta coincidente, en el aspecto que venimos aquí analizando, con el informe pericial aportado por la compañía aseguradora pues en dicho informe se afirma que el tratamiento de elección en los casos de bocio multimodular con extensión intra torácica es la tiroidectomía total, que el procedimiento diagnóstico previo fue correcto y que también fue correcto la indicación de abordaje cervical, expresando que en el presente caso se trataba de un bocio multi modular de grado III con extensión a mediastino superior, anterior e izquierdo, con desplazamiento y compresión traqueal, con resultado histológico de una PAAF insuficiente, con riesgo de crecimiento progresivo y de malignizacion nodular; también expresa dicho informe que la lesión recurrencia al bilateral es una complicación poco frecuente aunque de consecuencias graves y que la tiroidectomía practicada a la paciente fue dificultosa por la vascularización y la friabilidad del tejido glandular así como por el tamaño del LTI intratorácico, hallazgos que aumentan el riesgo de presentación de complicaciones quirúrgicas, expresando que como consecuencia de dicha intervención quirúrgica la paciente presenta una parálisis de las cuerdas vocales en aducción por lesión bilateral de los nervios recurrentes y laringe o superiores con clínica de disnea y de disfonía.

Analizando, y valorando, el informe pericial aportado por la actora, elaborado por el doctor Alonso , especialista en otorrinolaringología, de 27 febrero 2013, resulta que dicho informe no resulta categórico a la hora de realizar las afirmaciones en las que la actora sustenta su demanda dado que plantea determinadas dudas acerca de la corrección de la técnica, acerca de la indicación de la intervención quirúrgica y sobre la pericia y experiencia de los profesionales se realizaron dicha intervención quirúrgica, pero en dicho informe, más allá de dichas dudas ('lo que es mucho más excepcional, es la lesión de los dos nervios uno de cada puerta y lesionar los dos nervios y por tanto las dos cuerdas'; 'esta cirugía, se hace regularmente, no suele presentar problemas aunque en este caso los debió presentar hubo que realizar una transfusión, situación que no es normal en una tiroidectomía'; 'normalmente, cuando alguien no tiene mucha experiencia en la cirugía de tiroides, se realiza una hemitiroidectomía...'), no se llega a afirmar la mala praxis bien porque no estuviera indicada la intervención quirúrgica, bien porque la técnica de abordaje no fuera la correcta o bien porque los profesionales que practicaron la tiroidectomía hubieran actuado con falta de pericia. Las dudas que se expresan no resultan suficientes para afirmar la existencia de mala praxis por dichos conceptos, afirmación que tampoco se realiza en dicho informe, sobre todo si tenemos en cuenta que en el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria, coincidente con el informe aportado por la compañía aseguradora, ya se expresan las circunstancias que en el presente caso determinaron una mayor dificultad en la intervención quirúrgica de tiroidectomía, representadas por la vascularización y la friabilidad del tejido glandular así como por el tamaño del LTI intratorácico.

Por todo lo expuesto, es por lo que estimamos que procede desestimar la demanda al estimar que el daño que sufre la actora, cuya relación de causa a efecto con la tiroidectomía que le fue practicada no ha sido cuestionada por ninguna de las partes y se afirma está unida causalmente con la misma, no es antijurídico. En reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo ha reiterado que la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria exige infracción de la lex artis y, así, en su Sentencia de 2 de noviembre de 2011 con referencia a las de 14 de octubre de 2002 y 22 de diciembre de 2001, expresa que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/.992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1.999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, y teniendo en cuenta que no ha sido dictada la resolución expresa en respuesta a la reclamación de la actora y el contenido del informe técnico elaborado por la propia administración sanitaria que contiene conclusiones importantes respecto de efectos de información en el documento de consentimiento informado, no procede realizar declaración en cuanto a las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número1284/2012, interpuesto por la Procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo en nombre y representación de doña Felisa , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por la recurrente frente al Servicio Madrileño de Salud con fecha 17 de noviembre de 2011 sobre responsabilidad patrimonial; sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-1284-12 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1284-12 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. Mª Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública el 25 de octubre de 2016, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.