Sentencia Social 451/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2386/2020 de 27 de junio del 2023

PRIMERO. Las cuestiones planteadas y la sentencia recurrida.

1. De mediar la identidad y la contradicción que exige el artículo 219.1 LRJS, las cuestiones planteadas en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) son dos.

En primer lugar, si el beneficiario del subsidio por desempleo para mayores de 52 años tenía que haber reintegrado los 20.822,98 euros reclamados por el SPEE, en concepto de prestaciones indebidas Y, en segundo término, si el SPEE puede ser condenado en costas.

2. Por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 10 de Octubre de 2008 se reconoció a D. Celso el derecho al subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde el 24 de septiembre de 2008 al 19 de julio de 2019.

Para el reconocimiento de dicho subsidio el SPEE solicitó informe al INSS sobre si D. Celso cumplía todos los requisitos para poder jubilarse salvo el de la edad. El 7 de octubre de 2008, la entidad gestora informó negativamente sobre dichos extremos, al no reunir los periodos de cotización legalmente exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, como se requiere para tener derecho al subsidio de desempleo referido.

En los últimos cuatro años D. Celso percibió un total de 20.550,48 euros.

3. El 16 de julio de 2019, el SPEE interpuso demanda contra D. Celso, solicitando la revocación del subsidio de desempleo para mayores de 52 años y la devolución al SPEE de lo percibido por este concepto por un total de 20.822,98 euros.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Vitoria-Gasteiz de 12 de noviembre de 2019 (autos 422/2019) desestimó la demanda del SPEE.

4. El SPEE interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

La sentencia de la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco de 26 de mayo de 2020 (rec. 384/2020) desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia del juzgado de lo social. La sentencia del TSJ condenó en costas al SPEE en la cuantía de 300 euros.

Como ya lo había hecho la sentencia de instancia, la sala de lo social del TSJ fundamenta la desestimación de la demanda en previas sentencia de aquella sala que se habían basado en la STEDH 26 de abril de 2018 (caso Cakarevic v. Croacia).

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal.

1. El SPEE ha recurrido en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ del País Vasco de 26 de mayo de 2020 (rec. 384/2020).

El recurso invoca, para el primer punto de contradicción, la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña 1877/2019, 9 de abril de 2019 (rec. 5480/2018). Y, para el segundo punto de contradicción, la STS 612/2018, de 12 de junio (rcud 684/2017).

En su primer motivo, el recurso denuncia la infracción de los apartados 1 y 3 del artículo 55 LGSS, del artículo 146 LRJS y de la jurisprudencia que cita.

Y, en su segundo motivo, el recurso denuncia la infracción del artículo 2 b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, en relación con el artículo 235.1 LRJS y con la jurisprudencia que cita.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida.

2. El recurso ha sido impugnado por D. Eladio, hijo y heredero de D. Celso. La impugnación solicita la inadmisión del recurso por ausencia de contradicción y, subsidiariamente, la confirmación de la sentencia recurrida.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación de los dos motivos del recurso.

TERCERO. El examen de la contradicción en el primer motivo del recurso.

1. Debemos examinar, con carácter previo, si existe contradicción entre la sentencia recurrida y las invocadas de contraste.

Según hemos anticipado, para el primer motivo del recurso la aportada como referencial es la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña 1877/2019, 9 de abril de 2019 (rec. 5480/2018).

2. Ciertamente, son claros los elementos de coincidencia entre la sentencia recurrida y esta primera sentencia de contraste.

En efecto, también en el supuesto de la sentencia referencial se reconoció por error a la afectada un subsidio por desempleo para mayores de 52 años, demandando posteriormente el SPEE la revocación del derecho a dicho subsidio y la devolución al SPEE de lo percibido por este concepto. Y, asimismo, igualmente la sentencia de contraste parte de la STEDH 26 de abril de 2018 (caso Cakarevic v. Croacia).

Sin embargo, aquí acaban las coincidencias y comienzan las diferencias entre las sentencias comparadas. Diferencias que, como se habrá de ver, impiden apreciar la existencia de la identidad y de la contradicción que requiere el artículo 219.1 LRJS.

3. La primera y seguramente más significativa diferencia radica en la distinta conducta de las personas afectadas en una y otra sentencia, conducta de los afectados que es, por cierto, y así ha de señalarse, un elemento central y determinante en la consideración de la STEDH 26 de abril de 2018 (caso Cakarevic v. Croacia).

En la sentencia de contraste, consta que, desde mayo de 2014, la afectada "ya tenía conocimiento de que no reunía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación", sin que existiera -refiere el TSJ- "ninguna actuación al respecto por su parte para regularizar dicha situación."

Y el caso es que en el hecho probado cuarto de la sentencia referencial consta que, así como en el año 2013, la afectada recibió por subsidio de desempleo 3.961,80 euros, en los años 2014, 2015 y 2016 percibió por tal concepto, respectivamente, 5.112 euros, 5.112 euros y 1.562 euros. Es decir, la mayor parte de las cantidades recibidas por la afectada lo fueron cuando ya tenía conocimiento -lo que ocurrió en mayo de 2014- de que no cumplía los requisitos para percibirlas.

En efecto, en el supuesto de la sentencia referencial, tal como consta en el hecho probado tercero, la afectada presentó en mayo de 2014 solicitud de pensión de jubilación, solicitud que le fue denegada por el INSS por no reunir la cotización necesaria. Desde esa denegación, la afectada conocía que no reunía los requisitos para percibir el subsidio por desempleo y, sin embargo, siguió percibiendo dicho subsidio durante el resto del año 2014, durante todo el año 2015 y hasta abril de 2016, sin que -como afirma la sentencia de contraste- realizara ninguna actuación para regularizar su situación.

Nada de lo anterior sucede en el supuesto de la sentencia recurrida, en la que no consta que, en momento alguno, el afectado tuviera conocimiento de que no reunía los requisitos para estar percibiendo el subsidio de desempleo y que, a pesar de ello, siguiera percibiéndolo sin intentar regularización alguna al respecto.

Como hemos anticipado, el distinto conocimiento y comportamiento de los afectados en las sentencias comparadas hace que entre ellas no exista la identidad que exige el artículo 219.1 LRJS. Y, según hemos asimismo avanzado, la conducta de los afectados es un dato muy relevante en el análisis que realiza la STEDH 26 de abril de 2018 (caso Cakarevic v. Croacia), sentencia esta que tienen en cuenta y de la que parten las dos sentencias comparadas.

Desde esta perspectiva, no es lo mismo, ciertamente, tener conocimiento de que se están percibiendo indebidamente determinadas cantidades -como consta expresamente en la sentencia de contraste-, que no tener conocimiento de dicha circunstancia -como es el caso de la sentencia recurrida-. De lo anterior podría llegar a inferirse que los distintos fallos de las sentencias comparadas se pueden explicar por los diferentes hechos que en ellas quedan acreditados, teniendo especialmente relieve el que estamos ahora considerando del conocimiento o no conocimiento de que los pagos eran indebidos.

Apreciamos que la señalada divergencia fáctica impide, en sí misma, apreciar que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

4. Pero existen otras dos diferencias que, aunque menos relevantes, refuerzan la conclusión anterior.

La primera de ellas es la ya referida de que en el supuesto de la sentencia de contraste la afectada solicitó del INSS la pensión de jubilación, lo que no es el caso de la sentencia recurrida.

Más importante es, no obstante, señalar la distinta actuación del SPEE en el supuesto de la sentencia recurrida y en el supuesto de la sentencia referencial. Y cómo hayan actuado las autoridades competentes es también un criterio de gran relevancia para la STEDH 26 de abril de 2018 (caso Cakarevic v. Croacia).

Pues bien, en el caso de la sentencia recurrida ya hemos reflejado que el SPEE reconoció al afectado el subsidio del desempleo, a pesar de que el INSS le había informado expresamente que no reunía los requisitos para ello (cumplir todos los requisitos para jubilarse menos el de la edad).

Por el contrario, en el supuesto de la sentencia de contraste, el INSS certificó por dos veces (en enero de 2013 y en agosto de 2013) al SPPE que la afectada cumplía los requisitos para acceder al subsidio solicitado. Fue solo cuando la afectada solicitó del INSS el reconocimiento de la pensión de jubilación -que le fue denegada-, cuando el INSS comunicó al SPEE que la afectada no reunía los requisitos.

Lo anterior revela que, desde el principio de buena gobernanza de las autoridades competentes, al que tanta importancia da la STEDH 26 de abril de 2018 (caso Cakarevic v. Croacia), en el supuesto de la sentencia de contraste es difícil reprocharle nada al SPEE, al contrario de lo que sucede con la sentencia recurrida, en el que la actuación del SPEE fue bien distinta: a pesar de que el INSS le advirtió expresamente que el afectado no reunía los requisitos legalmente exigidos, el SPEE le reconoció indebidamente el derecho al subsidio.

Esta distinta actuación del SPEE en uno y otro caso dificulta igualmente poder apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas.

5. Las consideraciones anteriores conducen, en la actual fase procesal y por falta de contradicción, a desestimar el primer motivo del recurso.

CUARTO. La condena en costas al SPEE.

1. Según hemos recordado en el fundamento de derecho primero, la sentencia recurrida condenó en costas al SPEE en la cuantía de 300 euros.

Y como hemos anticipado asimismo en el fundamento de derecho segundo, en su segundo motivo, el recurso invoca de contraste la STS 612/2018, de 12 de junio (rcud 684/2017) y denuncia la infracción del artículo 2 b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, en relación con el artículo 235.1 LRJS y con la jurisprudencia que cita.

La contradicción es clara entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial.

Así como la recurrida condena en costas al SPEE, la de contraste declara, por el contrario, que el SPEE no puede ser condenado en costas.

2. Adelantamos que, en coincidencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, el segundo motivo del recurso debe ser estimado.

En efecto, el SPEE tiene la condición de entidad gestora de la Seguridad Social a los efectos del derecho de asistencia jurídica gratuita reconocido en el artículo 2.1 b) de la Ley la Ley 1/1996, de 10 de enero, por lo que no debió ser condenado en costas en el presente supuesto.

La doctrina correcta está, en consecuencia, en la sentencia referencial, la citada STS 612/2018, de 12 de junio (rcud 684/2017).

Esta sentencia estima el recurso de casación para la unificación de doctrina del SPEE en cuanto al pronunciamiento que impone al SPEE el pago de las costas causadas en el recurso de suplicación.

3. Se reproduce a continuación, la STS 612/2018, de 12 de junio (rcud 684/2017), que menciona anteriores precedentes:

"La argumentación que ha llevado a esta Sala a considerar que el SPEE goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita a los fines de que en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación no se le impongan las costas en los términos previstos en el. 235.1 LRJS, consiste básicamente en entender que el citado Organismo tiene la naturaleza propia de una entidad gestora de la Seguridad Social. En apoyo de esta conclusión se señala de un lado que entre las competencias del SPEE se incluye "la gestión y el control de las prestaciones por desempleo", como se establecía en el art. l3. j) de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y se recoge en el art. 18 j) del Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo, que deroga la Ley 56/2003. Por otra parte, se sostiene que dicho Organismo Autónomo vino a sustituir al INEM conforme a lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 56/2003, por lo que la calificación de entidad gestora en las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo y reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones que se efectúa en el art. 226 LGSS/1995 en referencia al INEM, debe entenderse hecha al SPEE. Así se recoge ya en el art. 294 LGSS en vigor desde el 1 de enero de 2016.

Consiguientemente, el SPEE, en su condición de entidad gestora de las prestaciones de desempleo en sus niveles contributivo y asistencial, incluidas en el ámbito de la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social tal y como preceptúa el art. 42.1.c) LGSS ( art. 38.1.c LGSS/1995), es titular del beneficio de asistencia jurídica gratuita de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, que se lo concede a "las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social en todo caso".

Por ello, el mero criterio del vencimiento en el recurso de suplicación no puede servir de base para la imposición de las costas a quien, como el SPEE, goza del mencionado beneficio, por lo que, al no entenderlo así, y condenarle a su abono pese a no haber apreciado temeridad o mala fe en su actuación procesal, la sentencia recurrida incurrió en la infracción que se le achaca."

4. La doctrina de la STS 612/2018, de 12 de junio (rcud 684/2017), que ha sido reiterada por las sentencias que se mencionan más adelante en el apartado 5 del presente fundamento de derecho, es plenamente aplicable al presente supuesto y a ella debemos estar, por razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley.

Para condenar en costas al SPEE, la sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina, que no cita la STS 612/2018, de 12 de junio (rcud 684/2017), se apoya, entre otras, en la STS 850/2018, de 20 de septiembre (Pleno, rcud 56/2017).

Rectificando doctrina anterior, la STS 850/2018, de 20 de septiembre (Pleno, rcud 56/2017), seguida por la STS 951/2018, de 7 noviembre (rcud 254/2017), también citada por la sentencia recurrida, y por otras muchas STS, en base a las sucesivas modificaciones que ha experimentado la sanidad pública y el derecho a la asistencia sanitaria, y al establecimiento de los servicios de salud de las comunidades autónomas, declara que el Servicio Madrileño de la Salud y en general los aquellos servicios de salud de las comunidades autónomas, no tienen la condición de entidad gestora del sistema de la Seguridad Social.

Pero la doctrina de las SSTS 850/2018, de 20 de septiembre (Pleno, rcud 56/2017) y 951/2018, de 7 noviembre (rcud 254/2017), no es aplicable al SPEE, al que ha de aplicársele la doctrina de la STS 612/2018, de 12 de junio (rcud 684/2017), que es, como venimos diciendo, la sentencia referencial en el presente recurso.

Y no es aplicable porque, como se recoge en esta última sentencia, la acción protectora de la Seguridad Social comprende el desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial ( artículo 42.1 c) LGSS) y el SPEE es la "entidad gestora" de las prestaciones por desempleo ( artículo 294.1 LGSS y artículo 18 j) del texto refundido de la Ley de Empleo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre). No es relevante, a estos efectos, que el artículo 66.1 LGSS no mencione al SPEE, pues, como acabamos de decir, el SPEE es calificado expresa y específicamente como "entidad gestora" de las prestaciones de desempleo ( artículo 294.1 LGSS y artículo 18 j) del texto refundido de la Ley de Empleo) y dichas prestaciones forman parte de la acción protectora de la Seguridad Social ( artículo 42.1 c) LGSS).

5. La doctrina de la STS 612/2018, de 12 junio (rcud 684/2017), ha sido reiterada por las SSTS 1153/2021, de 24 de noviembre (rcud 2002/2019); 1157/2021, de 24 de noviembre (rcud 4719/2019); 1160/2021, de 24 de noviembre (rcud 2596/2020); 1161/2021, de 24 de noviembre (rcud 3422/2020); 1168/2021, de 25 de noviembre (rcud 3822/2020); 367/2022, de 26 de abril (rcud 2202/2019); 847/2022, de 25 de octubre (rcud 2871/2019); y 29/2023, de 12 de enero (rcud 2863/2019).

6. No es dudoso, así, que el SPEE tiene la condición de entidad gestora de la Seguridad Social a los efectos del derecho de asistencia jurídica gratuita reconocido en el artículo 2.1 b) de la Ley la Ley 1/1996, de 10 de enero, por lo que no debió ser condenado en costas en el recurso de suplicación del presente supuesto.

Procede estimar, en consecuencia, el segundo motivo del recurso.

QUINTO. La estimación parcial del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. Lo expuesto conduce, oído el Ministerio Fiscal, a la estimación parcial del recurso de casación para la unificación de doctrina y a la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida, eliminando la condena en costas al SPEE y declarando la firmeza del resto de sus pronunciamientos.

2. Sin costas en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.