Sentencia Civil Nº 295/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 319/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 319 (M-125) 16

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 689/15

JUZGADO Mercantil nº 3 Alicante

SENTENCIA Nº 295/16

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiocho de octubre del año dos mil dieciséis

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante con el número 689/15, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª . Aurelia y D. Juan Miguel , representados en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Sánchez Cabezas y dirigido por el Letrado D. Salvador Reyes Torres; y como parte apelada la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª . Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. Rafael Castellano Lasa, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 689/15, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación íntegra de la demanda presentada por doña Aurelia y don Juan Miguel , que comparecen representados por el Procurador José Antonio Sánchez Cabezas, debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda. No procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 14 de junio de 2016 donde fue formado el Rollo número 319/M-125/2016 en el que, tras denegar la prueba documental propuesta por Auto de este Tribunal de fecha 29 de junio de 2016 , se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2016, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Se solicitaba en la demanda que se declarara la nulidad de la estipulación primera apartado 3 bis-3 -límite en la variación del tipo de interés aplicable- del contrato de préstamo hipotecario de 11 de enero de 2002 y que se condenara a la demandada a la restitución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la citada cláusula de limitación del tipo de interés aplicable desde la fecha de la primera revisión y hasta la inefectividad de la cláusula, pretensiones sobre las que se alcanzó una transacción en la Audiencia Previa en los términos que obran en el proceso y que por tanto, quedaron fuera del litigio.

Pero también se solicitaba la nulidad de la cláusula de tipo de intereses de referencia 'conjunto de entidades, tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades de crédito', conocido con el acrónimo 'IRPH' -cláusula 3 bis-1, parrafo tercero- y la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la aplicación de la citada cláusula y, aunque no se citase de forma expresa en el suplico, si en el cuerpo de la demanda, se planteaba la nulidad de la cláusula de demora que fijaba un interés del 19%, habiéndose unido a las cláusulas cuestionadas, al intervenir de oficio el Juzgado, la de redondeo al alza contenida en la misma cláusula 3 bis-1 escritura, si bien respecto de ésta el Juzgado concluyó que dado que no se aplicaba por la entidad desde 2007, no procedía la declaración de nulidad, denegándose asimismo dicha declaración respecto de las cláusulas sobre IRPH e interés moratorio.

Pues bien, dirigen su recurso de apelación los demandantes a obtener una respuesta favorable respecto de su pretensión de nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia IRPH, del que afirma, no supera el control de transparencia, siendo además una cláusula nula por abusiva, también en cuanto a la no declaración de nulidad de la cláusula de redondeo y, finalmente, respecto de la cláusula de intereses moratorios, cuya nulidad se impetra en el escrito de apelación.

SEGUNDO.-Defiende la nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia IRPH los demandantes en base a dos argumentos, a saber, a que, siendo condición general, no supera el control de transparencia y, en segundo lugar, a que se trata de una cláusula abusiva.

En relación con lo primero -que es la cuestión a la que dedicaremos este Fundamento- afirma la parte recurrente que la cláusula discutida es una condición general que es naturaleza no desacreditada por la por la apelada, que ni prueba que carezca de naturaleza predispuesta y general y que no está negociada individualmente con el prestatario, razón por la que es de aplicación lo dispuesto en el art 8-1 LCGC, siendo las normas imperativas vulneradas los art. 18 RDL 1/06 , sobre presentación de servicios que no induzcan a error al consumidor, y art 60-1 del mismo texto legal , sobre la obligación del empresario de exposición clara, comprensible y adaptada a las circunstancias de la información, veraz y suficiente, sobre las condiciones jurídicas y económicas objeto del contrato.

Critica el recurrente las consideraciones hechas en la sentencia sobre la existencia de un control de falta de transparencia reforzada o material de las cláusulas suelo y sobre la aplicación de dicho control solo respecto de una previsión contractual de apariencia secundaria porque, ni las cláusulas suelo están sometidas a un especial control ni el que definan el objeto principal del contrato impide que se les aplique el doble control de transparencia propio de toda condición general como recogió la STS de 9 de mayo de 2013 , que es el mismo, por ello, al que debe someterse la cláusula que establece el IRPH como tipo de referencia del préstamo hipotecario y que se extiende a la forma en que se negoció y al examen de la cuestión relativa a si el cliente fue debidamente informado para comprender las implicaciones que tendría y las diferencias con otros índices, según los criterios establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , siendo así que en el caso, ninguno de tales criterios se ha cumplimentado, pues no se hicieron simulaciones sobre escenarios diversos en relación a la evolución del IRPH, ni una comparación de costes en relación con otros productos con otras referencias -euríbor, por ejemplo-, no informándose a los clientes de la forma en que se calcula el IRPH ni de que se incluyen las comisiones bancarias ni que por cualquier modificación del precio de las hipotecas de cualquier entidad se produce una subida del IRPH, no aportándose ni siquiera una oferta vinculante.

En suma -concluye el apelante- la cláusula no supera el doble control de transparencia.

Posición del Tribunal.

Debemos partir para nuestro análisis de tres afirmaciones que entendemos no están controvertidas, a saber, en primer lugar de que los actores reúnen la condición de consumidores, en segundo lugar, de que la cláusula debatida es una condición general de contratación y, en tercer lugar, de que la cláusula que fija el índice de referencia a los tipos de interés aplicables en los periodos pactados define el objeto principal del contrato de préstamo, es decir, su precio, pues como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2015 (...)el tipo de referencia...acordado en nuestro préstamo hipotecario establecen el tipo de referencia que sirve para fijar el interés variable, que es lo que constituye el precio que los prestatarios han de abonar como contraprestación al disponer del capital.

El análisis de la transparencia, de la superación por la cláusula general de dicha condición, requiere examinar tanto lo relativo a la incorporación -o transparencia formal- como el conocimiento sustantivo por el consumidor de la cláusula -control de transparencia material-.

Exige en relación a ello el art. 5.5 LCGC que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, estableciendo en su apartado 7º que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones que no hayan tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, las ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Pues bien, entendemos que la cláusula impugnada supera fácilmente el control de incorporación.

En efecto, si se trata de valorar si la información que se facilita en el tenor de la cláusula confiere oportunidad real de su conocimiento por el usuario adherente al tiempo de la celebración del contrato, la respuesta es positiva, pues en absoluto puede calificarse la cláusula de ilegible, ambigua, oscura o incomprensible.

Y es que tiene la cláusula la siguiente redacción:

--REGLAS E INDICES DE REFERENCIA

(Los índices que a continuación se expresan están establecidos con carácter oficial en la Norma Sexta bis, número 3 de la Circular 8/90 del Banco de España y se definen en el Anexo VIII de la misma a la que se remiten las partes. En todos los casos, se tomara el valor del último índice que en la fecha anterior más próxima a la fecha inicial del periodo haya sido publicado en el Boletín Oficial del Estado)

INDICE DE REFERENCIA PRINCIPAL: ÍNDICE 'CONJUNTO DE ENTIDADES'. (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades de crédito).--

Esta redacción garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del IRPH pues permite a los demandantes conocer esencialmente que la variabilidad de los tipos de interés se hará conforme a un determinado índice que actuará de referenciador para fijarlos, siendo aquél índice el IRPH. Es por ello que hemos afirmado que la cláusula supera el control de incorporación.

TERCERO.-Más compleja resulta sin embargo la cuestión desde la perspectiva del control de transparencia material, pues implica analizar la cuestión de si los clientes, hoy demandantes, comprendieron el significado de la cláusula que hemos trascrito y si la entidad prestamista entidad ofreció otras alternativas más favorables para el cliente.

Como ha señalado el Tribunal Supremo - STS 9 de mayo de 2013 -, este examen de la cláusula tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', lo que implica que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio -es el caso del índice IRPH- y a la contraprestación cuando no es transparente.

Este control de transparencia está descrito 'como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' - STS 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 .

Y se desprende de la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 con relación a la cláusula suelo, la cláusula IRPH forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y por ello, del objeto principal del contrato.

Como se recordará, laratio decidendide la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo era básicamente, que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. Para el consumidor, el precio del crédito estaría constituido por el diferencial aplicable al tipo de referencia variable.

Pero incluso en los contratos de adhesión con consumidores rige la autonomía de la voluntad de los contratantes, tanto respecto del precio como la contraprestación, lo que presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

Para ello es necesario que el consumidor tenga un conocimiento real y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, en caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

De ahí que el control de transparencia permite valorar cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación y por eso, si pasa inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, se modifica el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

En este sentido lo que dice la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 es que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap. 72). Concluye el Tribunal señalando que 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' (ap. 73).

Pues bien, si proyectamos esta doctrina a nuestro caso, en que la cláusula controvertida, en el contexto de un préstamo con interés variable, referenciado al IRPH, la exigencia de transparencia requiere no solo que la redacción de la cláusula sea clara y comprensible para los demandantes sino también que éstos pudieran hacerse cargo de las consecuencias económicas derivadas a su cargo, esto es, que pudieran ser conscientes de que el interés variable del préstamo se fijaría en los periodos de revisión conforme a un determinado índice referencial que presenta determinadas características diferenciales frente a otros índices, señaladamente, frente al más común Euríbor.

Hemos afirmado que la cláusula sí goza de claridad y comprensibilidad en su tenor literal.

Por otro lado, la ubicación de la indicación del índice de referencia al IRPH, tampoco es equívoco.

De este modo, no sólo la redacción de la cláusula es clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es correcta y lógica, pues viene con ocasión de la explicación de qué índice de referencia se aplicará y más aún, como se conforma o calcula éste.

Ello supone que no estemos ante una cláusula oculta ni desde luego aparece introducida en un lugar del contrato que impida se la pueda poner en relación con el interés pactado.

Por otra parte, que en el marco de un contrato con interés variable se pacte conforme a un determinado índice de referencia, no es, en si mismo, algo extraño o sorpresivo y desde luego la forma en que opera es fácilmente comprensible.

De hecho, basta la simple lectura para que un consumidor pueda comprender 'las consecuencias económicas derivadas a su cargo' (expresión empleada por la reseñada STJUE de 30 de abril de 2014 ).

El plano más general o abstracto en el que se mueve este enjuiciamiento del control de transparencia, nos permite realizar valoraciones generales sobre lo que podía o no llegar a ser comprensible para un consumidor y en qué medida podía conocer que el interés del préstamo era variable conforme al concreto índice que se fijaba, sin que pueda entenderse críticamente que tal información pudiera resultar difícil para los prestatarios.

En efecto, al pactarse un interés variable se tenía que establecer que éste estará referenciado a un determinado índice y ello, en sí mismo considerado, eso no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo.

Por otro lado, el índice fijado no es extraño en el mercado inmobiliario, ni presentaba al tiempo del contrato, contraprestación diferencial evidente con el otro índice utilizado, el Euríbor, siendo notorio que estas cláusulas con índice de referencia IRPH se utilizaron, menos que el Euríbor sin duda, pero no de forma excepcional.

Es por ello que entendemos que en el caso los clientes sí pudieron conocer de la existencia del concreto índice de referencia para fijar el interés debido aunque no conste que hubiera oferta vinculante por más que sí se referencia en la escritura notarial y lo más importante, que era un índice distinto al Euríbor en su formación pero sometido, al igual que el Euríbor, a circunstancias de mercado, aunque tales circunstancias fueran distintas.

En suma, no cabe declarar intrasparente la cláusula que fija el IRPH como índice de referencia, tanto más teniendo en cuenta que se trata de un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, modificada por la Circular 4/1994 del Banco de España, lo que implica que no es la entidad crediticia quien ha fijado las pautas para decidir el IRPH en cada periodo.

TERCERO.-Además de la falta de transparencia de la cláusula que contiene el índice de referencia IRPH,, se afirma en el recurso de apelación que la cláusula es nula por ser abusiva.

Lo que defiende el recurrente es que la abusividad deriva del hecho de que el índice IRPH es perjudicial para el consumidor al ser manipulable por parte de las entidades bancarias al no estar referenciado al precio del dinero sino a la actividad de las entidades, invocándose los art. 8-1 LCGC , art 3-1 Directiva 93/13/Consejo , art. 82-1 y apartado 4 TRLCU para concluir que la cláusula es abusiva porque es manipulable.

Argumenta en concreto el apelante que el índice en cuestión fue impuesto de manera opaca, no informándose adecuadamente a los clientes de que se trataba de un índice más gravoso que el euríbor ni, desde luego, de que dicho índice depende exclusivamente de la actividad del conjunto de entidades de crédito, incluida el BBVA, por lo que, de forma directa, condiciona el pago de los intereses del contrato a la propia actividad y voluntad del empresario bancario, tanto más en la actualidad donde se ha reducido el número de entidades de crédito de las 41 existentes en el año 2009 a 16 hoy en día.

Y aporta el recurrente la evolución de los tipos según índice IRPH y Euríbor (desde el año 2005), para demostrar que las diferentes evoluciones responde al modo de calcularlos con la circunstancia de que, al sustentarse el índice IRPH en el interés al que los bancos prestan el dinero a particulares y empresas decidiendo el tipo que imponen, incoporándose además las comisiones a la hora de hacer los cálculos del siguiente indicador IRPH, hay evidentes instrumentos de manipulación, siendo ello lo que explica que hoy en día este índice esté en cotas superiores al 2%.

Sin embargo, afirma el apelante, dichos argumentos no son analizados por el Tribunal de instancia que se limita a rechazar la alegación con tres argumentos, a saber, primero que es un índice público y oficial del Banco de España, lo que no excluye la posibilidad de manipulación, reconocida por la propia entidad central, segundo, porque el hecho de ser más gravoso no lo hace abusivo, cuando lo afirmado es que es más gravoso porque es manipulable y, en tercer lugar, por el temor a las consecuencias de la nulidad del IRPH, lo que no sana la abusividad.

Posición del Tribunal.

Ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre las circunstancias que no hacen intransparente la cláusula.

En cuanto a la pretensión de nulidad del indice IRPH, además de por lo expresado en el anterior fundamento, en nuestra Sentencia número 309/2015, de 18 de diciembre hemos dichoque es un índice legal, trayendo a colación la SAP Guipúzcoa, Secc 2ª, de 23 de enero de 2015 y la SAP Castellón, Secc 3ª, de 4 de septiembre del mismo año.

Y aunque es sin duda cierto que el cálculo del indicado índice es complejo, admitiéndose en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación, lo mismo cabría predicar del euríbor, también influenciable y manipulable del citado índice. Por tanto, si el euribor se admite como válido por tratarse de un índice oficial, y se pretende aplicar como sustitutivo conforme a lo pactado, la misma validez se ha de reconocer al IRPH

Téngase en cuenta que las entidades bancarias remiten los datos necesarios para su cálculo, a partir de estos datos se halla la media por el Banco de España sin que las entidades puedan influir en su determinación.

Y es lo cierto que la supuesta manipulación del índice por parte de las Cajas o las Entidades no se ha acreditado, ni siquiera se ha formulado prueba al respecto, a lo que debe añadirse un argumento no menor, a saber, que el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el ya citado art. 4-1 de la Directiva 93/13 que señala que(...)el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71) y el art. 82-3 TRLCU, siendo así que, insistimos en ello, estamos ante un índice oficial que las entidades financieras podía utilizar en sus productos, sin que en absoluto conste que el BBVA hubiera manipulado el índice a su favor como ya hemos expuesto con anterioridad .

En conclusión, si la cláusula supera el control de transparencia y fija un método referencial para fijar el precio del dinero que consiste en el uso de un índice aprobado para el mercado bancario por la entidad reguladora del mismo, sin que conste actuación concreta del prestamista para alterar el índice del mercado ni maniobra alguna de la que se desprenda incidencia del prestamista en el valor del índice en concreto, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que no estamos ante una cláusula nula porque no se presenta ni contraria a la buena fe ni refleja una situación de desequilibrio prestacional en los términos del art. 82 TRLCU.

CUARTO.-Solicita en su motivo tercero la parte apelante la nulidad del particular de la cláusula 3 bis-1 del contrato de préstamo que fija el redondeo al alza del tipo de interés vigente en cada periodo de interés variable.

Recuerda que introducida la cuestión de oficio por el Juez, denegó la nulidad a pesar de la doctrina del Tribunal Supremo en la consideración de que no se aplica desde el año 2007 por aplicación de la Ley 44/2006, argumento que critica el apelante al considerar que obvia el hecho de que la cláusula permanece en el contrato y que, siendo abusiva, es nula de pleno derecho por lo que es preciso efectuar tal declaración.

Posición del Tribunal.

Es absolutamente cierto que la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, vino a incluir -art 1-14ª- en la Disposición Adicional primera, una nueva cláusula, la 7 bis, hoy recogida en el art. 87-5 RLD 1/2007, por la que se incorporaba en las 'listas negras' de cláusulas abusivas, las cláusulas de redondeo al alza.

Pero también lo es que éstas cláusulas, dice en el texto legal vigente hoy el art. 83 (como antes el art. 10 bis), son nulas de pleno derecho y que por ello se tendrán por no puestas, añadiendo sin embargo que a tal efecto el Juez declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato.

Lo que vino a activar en el proceso la intervención judicial, poniéndola en manos de la parte demandante, fue una pretensión declarativa y consecuentemente, resulta precisa la declaración judicial, en defecto de acuerdo modificativo entre las partes, para declarar la nulidad de la cláusula en cuestión no bastando, a falta de allanamiento, con una remisión a la norma que fundamenta la nulidad pues el que haya norma, en defecto de acuerdo, no elude la necesidad de pronunciamiento judicial de aplicación de la norma al caso a falta de acuerdo de supresión entre las partes.

Procede en consecuencia declarar la nulidad de la cláusula en cuestión.

QUINTO.-Finaliza el recurso de apelación los demandantes, trayendo a colación la nulidad de la cláusula 6ª sobre intereses moratorios.

Recuerda el apelante que aunque no se incluía la pretensión de nulidad de esta cláusula en el suplico de la demanda, sí se argumentaba sobre ello tanto en los hechos -el sexto- como en los fundamentos de derecho, habiendo presentado alegaciones al respecto en la contestación a la demanda la demandada, por lo que no hay indefensión alguna si hay pronunciamiento judicial, siendo en todo caso controlable de oficio, como de hecho hizo el Juzgado respecto de otra cláusula, por lo que no es comprensible que no citase la cláusula de intereses en la Sentencia a pesar de la abundante jurisprudencia existente sobre este tipo de cláusulas que determina que una cláusula del 19,00% es abusiva en tanto supera en más de tres veces el interés legal del dinero, acompañándose en la demanda, una tabla sobre el tipo de interés legal del Banco de España, concluyendo el argumento con diversa relación legislativa y jurisprudencial.

Posición del Tribunal.

Es doctrina del Tribunal de Justicia permitir que el Juez pueda, aun cuando no haya sido alegado por las partes en el procedimiento, declarar el control abusivo de las cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento -Sentencia BANESTO - Sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito ( C-618/10 )-, debiendo el Juez, si tiene los elementos de hecho y de derecho necesarios para declarar una cláusula abusiva, hacer ese control.

El Tribunal de Justicia también ha recordado que el control de oficio del juez se configura no como un derecho del juez, sino como una verdadera obligación, tal y como recuerda el Tribunal de Justicia en la Sentencia BANIF - Apartado 23 de la Sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank ( C-472/11 )-: 'el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata, no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.

Esa apreciación de oficio, debe poder ejercitarse en cualquier momento. Así, en la Sentencia Pannon - Sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM ( C- 243/08 )- expresamente señaló que 'deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'(apart 35) No existe, pues, límites ni de procedimiento ni de plazos. De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis ( C-473/00 )-- expresamente indicó que la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- 'se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato.'

En esta línea de máxima protección, la potestad del juez debe incluso extenderse a la práctica de las diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula es o no abusiva.

En definitiva, el derecho-deber del juez de controlar de oficio una cláusula abusiva se debe extender todo lo necesario para garantizar los derechos del consumidor. El modo de ese control será diferente en función de cada caso.

Ahora bien, es cierto que el control de oficio por el Juez está sujeto a límites, en particular los que marcan el derecho de defensa.

La sentencia BANIF PLUS BANK - Sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank ( C-472/11 )- establece de forma muy clara la necesidad de garantizar el derecho de defensa de la otra parte (el profesional). Así en esta sentencia se disipa cualquier duda que pudiera existir sobre la necesidad de dar audiencia a todas las partes del proceso para que realicen alegaciones sobre el posible carácter abusivo de una cláusula para garantizar el principio de contradicción.

Después de citar el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales, y la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las partes, el Tribunal de Justicia señala: 'De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.' Para añadir después que 'la obligación de informar a las partes y ofrecerles la posibilidad de expresar su opinión no puede considerarse, en sí misma incompatible con el principio de efectividad'.

El segundo límite fundamental es que el consumidor puede excluir el carácter específicamente abusivo de la cláusula. Así, en la Sentencia BANIF, con remisión a sentencias anteriores, expresamente declaró 'que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'.

En la Sentencia Asturcom - Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones ( C-40/08 )-, de hecho se preguntaba hasta qué punto era necesario 'reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas obliga al juez que conoce del procedimiento ejecutivo a brindar una protección absoluta al consumidor, aun cuando éste no haya ejercitado acción judicial alguna para hacer valer sus derechos y pese a las normas procesales nacionales de aplicación del principio de cosa juzgada.', dejando finalmente su apreciación al órgano judicial nacional.

Y al examinar el principio de efectividad, en el párrafo 47 de dicha Sentencia destaca:'En cualquier caso, el respeto del principio de efectividad no puede llegar, en circunstancias como las del procedimiento principal, hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no sólo subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos, como en el asunto que dio lugar a la sentencia Mostaza Claro, antes citada, sino también suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado que, como la demandada en el procedimiento principal, ni participó en el procedimiento arbitral ni promovió la anulación del laudo arbitral que, en consecuencia, pasó a ser firme'.

Consecuentemente la conducta del consumidor debe ser examinada por el propio órgano judicial para que en función de la buena fe, la acción ejercitada y demás circunstancias pueda o no tenerla en cuenta. La absoluta pasividad del deudor no puede ser suplida por el órgano judicial pero también es cierto que el juez deberá garantizar esa tutela cuando no se perciba la pasividad como un hecho imputable al deudor.

Pues bien, en el caso es lo cierto que sobre esta cuestión se han hecho las oportunas alegaciones que han sido contradichas por la parte demandada. Por tanto no hay infracción del límite relativo al derecho de defensa, lo que nos permite entrar en el fondo para afirmar que es evidente que la tasa de interés moratorio es abusivo, en primer lugar porque no consta que la cláusula de intereses de demora se hubiera negociado individualmente, sin que al examen de abusividad se oponga la función punitiva que la cláusula de intereses de demora cumple y que el apelante vincula al desequilibro de prestaciones para argumentar que no es dable efectuar tal juicio en tanto responde a la sanción de una conducta censurable del deudor.

Dice al respecto la STS de 22 de abril de 2015 que 'El argumento tampoco puede estimarse. Que el consumidor prestatario haya incumplido su obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo en las fechas fijadas en el contrato no justifica que puedan anudarse cualesquiera consecuencias a tal incumplimiento contractual, sin respetar la proporcionalidad con el perjuicio que al profesional causa tal incumplimiento. Como acertadamente afirmaron las sentencias de instancia, la previsión legal aplicable al supuesto es la contenida en la disposición adicional primera, apartado 3º, último inciso, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente cuando se celebró el contrato de préstamo (actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley ): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3 , si bien en este suponía solamente la posibilidad de ser considerada abusiva, mientras que en la normativa nacional supone que necesariamente ha de considerarse abusiva. Por tanto,es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (que en ningún caso serán los derivados del ejercicio de la acción judicial, como afirma el recurrente, puesto que esos daños resultan resarcidos por la condena en costas),y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización «desproporcionadamente alta». La Audiencia Provincial ha considerado que concurre esta desproporción, por lo que el hecho de que la aplicación del interés de demora tuviera como presupuesto un incumplimiento contractual del consumidor no supone que la decisión de la Audiencia Provincial infrinja precepto legal alguno. Lo determinante para decidir sobre la corrección de la solución adoptada por la Audiencia Provincial será el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.'.

Los criterios que fija la mentada STS para efectuar el juicio valorativo de la abusividad de una cláusula de intereses de demora, reiterados en la más reciente Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , incluyen un juicio comparativo con las normas aplicables de derecho nacional aplicables en el caso de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores, como el tipo del interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal con la finalidad, como dice la STS, de '...verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos..., como incluso la comprobación de si ...el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera legal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Asís, párrafo 69)...criterio para pronosticar cuál sería el interés de demora que,...en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal(es el caso tratado en la STS)supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo...,

Tomando en consideración estos criterios, que se analizan pormenorizadamente en la STS con referencia al artículo 1108 CC , al crédito al consumo, al artículo 114-3 LH , al art 20 LCS , al art. 7 Ley 3/2004 y al artículo 576 LEC , y que en el caso, un préstamo hipotecario, siendo igualmente atendibles al ser común al préstamo personal la naturaleza de la cláusula de interés de demora, la conclusión que alcanzamos, retrotrayendo nuestra propia doctrina al caso que se refuerza con los criterios contenidos en la doctrina de la STS y la doctrina de la jurisprudencia menor que en relación a una tasa o tipo de demora para este tipo de préstamos del 18% lo ha considerado abusivo - SAP Madrid, Secc 28, de 26 de julio de 2013 y SAP Pontevedra, Secc 1ª, de 14 de mayo de 2014 -, es que la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato porque las previsiones legales en materia de intereses de demora en los distintos ámbitos de contratación, incluido también el financiero, pone de relieve que el interés legal de nuestro país ha oscilado en la última década entre el 3,75 y el 5,50 (habiéndose reducido para el 2015 al 3,5) mientras que el interés de demora tributario del mismo periodo se ha movido entre el 4,75% y el 7%, habiendo estado fijo en el 5% desde 2010 al 2014, dándose la circunstancia que para el año 2015 ha bajado también dicho tipo al 4,37%.

En el supuesto que nos ocupa, el interés moratorio fijado en el préstamo fue del 19% en el año 2002, año en que el interés legal del dinero estaba en el 4,25% y el demora legal en el 5,5%. Por tanto, la comparación entre los distintos tipos de interés pone de relieve la desproporción del tipo de demora pactado (19%) en relación no sólo a los aplicables en los distintos sectores. Así resulta que excede en 14,75 puntos del interés legal y rebasaba en 13,5 puntos el interés de demora tributario en la fecha en que se fijó. Y tomando en consideración el fin del préstamo -adquisición de vivienda según el propio contrato-, que la operación estaba garantizada con hipoteca, con lo que ello significa en cuanto nivel de garantía tanto sustantiva como procesalmente y que el tipo para la subasta en caso de ejecución se cuantificó en 86.281,04 euros sobre un préstamo de 72,121,45 euros, la conclusión que alcanzamos es que no sólo el bien garantiza la suficiencia del préstamo, sino que el interés pactado es desproporcionado en orden al fin que le es propio de estimulación al correcto cumplimiento de la obligación del prestatario, condiciones en las que debe confirmarse la declaración de abusividad por imponer una indemnización desproporcionadamente elevada al consumidor prestatario por el incumplimiento de sus obligaciones, y en relación con el apartado 1º del Anexo al que se remite el artículo 3.3 Directiva 93/13 y que considera abusivas las 'cláusulas que tengan por objeto o por efecto:...imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta.'.

En suma, la cifra del interés de demora es contrario a las exigencias de la buena fe, porque atenta a las expectativas legítimas de la prestataria como resulta del propio conjunto de normas legales y tasas de interés en el mercado, sin que el hecho de que en esa época fuera común dicha tasa, incluso otras más altas, libere a la cláusula de su naturaleza desproporcionada y por tanto, contraria a la buena fe; y provoca un desequilibrio importante, al que se refiere el artículo 82-1 TRLCU, porque la posición del Banco queda reforzada de manera innecesaria por excesiva en lo que se pretende con la cláusula, sin equivalente ninguno. Hay desequilibrio porque no hay reciprocidad y a la prestación de la prestataria no sigue contraprestación de otra.

Tales conclusiones son además acordes con la doctrina de este Tribunal.

Baste además traer a colación nuestra Sentencia de 5 de junio de 2014 donde declarábamos nula una cláusula de intereses moratorios del 20% por los siguientes motivos:

'El planteamiento de la abusividad de la cláusula de intereses de demora en tanto fijados en una tasa del 20% anual debe ser estimado ya que la STJUE 14/03/13, asunto C 415/11 Aziz/Caixa dÂ?Estalvis de Catalunya señala que entre los criterios a valorar para determinar la abusividad de la cláusula de interés de demora está el examen de relación entre el tipo establecido y el tipo de interés legal ...con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue...y no va más allá de lo necesario para alcanzarlos..., siendo así que como es conocido el interés de demora cumple la finalidad tanto indemnizatoria como penal. Y si la primera la cubre igualando el interés remuneratorio pactado, la penal no puede ser excesivamente superior si no hay una causa que lo justifique, siendo así que en el caso la tasa del interés de demora contenido en la cláusula en cuestión multiplica por 4 el que constituía la tasa de demora legal establecido por la Ley 2/2004, de 27 de diciembre de 2005, que lo fijaba en el 5%.'

Pero también, en nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2015 , declarábamos abusiva por desproporcionada, una tasa de interés moratorio del 18%.

SEXTO.-Siendo nula, la cuestión no es de reducción sino de examen de las consecuencias de la nulidad.

La STS 265/2015, de 22 de abril , vino a establecer el criterio aplicable al caso de las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora en los casos de préstamos sin garantía real concertados con consumidores. Y en relación a los préstamos hipotecarios con consumidores, da respuesta el Alto Tribunal en su Sentencia 705/2015 , señalando al respecto que

'...respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.'

lo que significa, dice la STS 265/2015 , que

'...la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.'.

Consecuentemente procede, conforme a dicho criterio, estimar en parte el motivo estableciendo conforme al criterio expuesto que se acuerda eliminar el incremento que con respecto del interés remuneratorio fijado en el contrato, implica la cláusula nula de intereses moratorios, siguiendo devengando el préstamo el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación de la parte demandante, no procede imponer al apelante las costas conforme lo prevenido en los artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y quedando estimada en parte la demanda, por tal circunstancia, no procede modificar el criterio de imposición de costas procesales de la instancia, dado que el pronunciamiento, por motivo de dudas, es el acordado en la instancia - art 394-1 LEC -.

OCTAVO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandante, Dª . Aurelia y D. Juan Miguel , representados en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Sánchez Cabezas, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante de fecha 31 de marzo de 2016 , debemos,

1) Declarar la nulidad de pleno derecho por su carácter abusivo de la cláusula sexta de las estipulaciones del préstamo hipotecario suscrito con fecha 11 de enero de 2002 y que establece un interés de demora del 19% anual.

2) En consecuencia, teniendo por eliminado el incremento que supone el pacto de interés de demora nulo por abusivo, se acuerda que siga el préstamo devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

3) Se declara la nulidad de pleno derecho del particular de la cláusula 3bis-1 sobre redondeo al alza del tipo de interés vigente en cada periodo de interés variable.

4) No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula 3 bis-1 párrafo segundo fijando el índice de referencia, confirmándose el pronunciamiento de la instancia.

5) Y en cuanto a las costas de esta alzada, sin hacer expresa imposición de las mismas a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-