Sentencia CIVIL Nº 485/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 136/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000136/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001536/2012

SENTENCIA Nº 485/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a doce de diciembre de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001536/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Pilar , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Luis Miguel Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sra. Caridad Enc. Martínez Hernández, y como apelada D. Marcial y Fidiet, S.L., propietaria de la Clínica Odex Corporación, representados por el Procurador Sr. Juan Carlos Molla Carrazoni y dirigida por el Letrado Sr. Antonio Soler Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de Junio de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'DESESTIMOla demanda presentada por el procurador Luis Miguel Alacid Baño en nombre y representación de Pilar contra Marcial Y FIDIET (CLÍNICA ODEX) yABSUELVOa Marcial Y FIDIET (CLÍNICA ODEX) de todos los pedimientos que en su contra pudieran derivarse de este procedimiento.

CON IMPOSICIÓNde costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Pilar en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000136/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1 de Diciembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia la demanda que por responsabilidad profesional interpuso la actora contra el médico que le opero los pechos en el año 2007, para retirarle los implantes mamarios que tenía desde el año 1992 reclamando 100.000€ por daños y perjuicios incluyendo daños físicos y morales.

Recurre la actora alegando en síntesis, la necesidad de practicar una pericia, acordada finalmente en esta instancia. Error en la valoración de la prueba, el testimonio del Dr. Torcuato acreditaría la mala praxis, falta de control posoperatorio de la paciente pues conociendo los defectos de la prótesis PIP nada hacen. Que la intervención del Dr. Torcuato que fue más allá de la simple renovación de las prótesis, se le practica capsulectomia y mastopexia, lo que evidencia que la intervención del demandado no fue correcta afectando a su salud física y mental. Que el resultado no fue el esperado como se deduce de la duración del posoperatorio superior al normal. Que de las fotografías aportadas se aprecian mamas totalmente asimétricas y colgantes resultado inaceptable, cita una STS de 26/4/2007 que en la cirugía satisfactiva se exige mayor garantía en el resultado. Que con posterioridad a la intervención hay un amala praxis pues conociendo el Dr. Los problemas de las prótesis PIP nada hace para remediar, los posibles daños y complicaciones que efectivamente ha sufrido. Que todo ello le ha supuesto un daño psicológico acreditado y por ende un daño moral que ha determinado el sometimiento a dos nuevas intervenciones.

Se opone la recurrida alegando en síntesis Que ya no se alega la falta de consentimiento, lo que evidencia que la actora conocía a que se enfrentaba. Que no fue una mera intervención estética, sino que se practicó mastopexia y capsulectomia así lo dijo el Dr. Juan Pablo , y lo constata la Perito ambas mamas estaban encapsuladas. Niega que no se le advirtiese a la paciente la defectuosidad de los implantes PIP cuando se conoció su susceptibilidad para romperse, que además es cuestión nueva y sin consecuencias nocivas.

SEGUNDO.- En sentencia de esta Sección y en supuesto similar decíamos: La doctrina sobre la responsabilidad médica en la llamada medicina satisfactiva ha ido evolucionando, hasta asimilarse en el campo de la culpabilidad a la curativa y reservando la objetividad para los supuestos en los que contractualmente se comprometió un resultado.

La STS 18/6/2013 abordaba la cuestión. 'Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 EDJ 2011/99508 y de 18 de mayo de 2012 EDJ 2012/89300), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC EDL 2000/77463 , salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC EDL 2000/1977463 ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC EDL 1889/1 se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 EDJ 2008/128015 ; 20 noviembre 2009 EDJ 2009/265694 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 EDJ 1998/1501 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 EDJ 2001/46496 , 7 de junio EDJ 2010/22236 y 23 de diciembre de 2002 EDJ 2002/59158 , 29 de septiembre EDJ 2005/149422 y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 EDJ 2007/194923 , 13 de julio 2010 EDJ 2010/152957)'. Esta misma sentencia hacia una matización importante 'lo que no es posible pues no resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico , en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.7 de la LEC EDL 2000/1977463, sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo. El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC EDL 2000/77463, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo EDJ 1996/903 , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 EDJ 1999/21402 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 EDJ 2001/1287 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 EDJ 2003/80429)'. La STS 3/2/2015 hace un perfecto resumen de la evolución jurisprudencial en orden a la responsabilidad medica y se trae a colación también por lo que de similar tiene con nuestro supuesto, dice la sentencia: 'Son hechos acreditados de la sentencia los siguientes: Dª Esther acudió a la Clínica Dorsia con la finalidad de someterse a una intervención para mejorar su pecho. Atendida en esta primera visita D. David el facultativo le informó sobre las técnicas existentes, características y efectos de las mismas, acordándose descartar la elevación de pecho a través de la mastopexia dadas las cicatrices residuales que produce dicha técnica y optando únicamente por el aumento de pecho mediante el implante de prótesis mamarias. En fecha 4 de julio de 2005 se suscribió contrato entre las partes para la práctica a la paciente de drenaje linfático manual y aumento de pecho. Asimismo suscribió en fecha 19 de octubre del mismo año otro contrato para la eliminación total del vello de axilas e ingles mediante el sistema de foto depilación. Para el pago de los referidos tratamientos suscribió la demandante sendos contratos de préstamo por importes de 4.100 euros y 746 euros respectivamente La Sra. Esther fue operada el 7 de septiembre de 2005 por D. Gaspar , recurrente, al que conoció el mismo día de la operación y quien le informó de D. David no podía llevar a cabo la intervención, aceptando la paciente ser intervenida por el codemandado y suscribiendo previamente al inicio de la operación los documentos de consentimiento informado, practicándose a la actora una operación de aumento de pecho -o mamoplastia de aumento- mediante el implante de sendas prótesis mamarias de gel cohesivo de silicona con superficie rugosa de 310 ml. de volumen, de la casa francesa Poly-Implant-Prothesis en plano parcialmente subpectoral y por incisión periareolar. Tras esta intervención se aprecia que ha aumentado el volumen de los pechos, si bien continua la asimetría (mayor la izquierda) preexistente pero aun no ha disminuido la ptosis (caída). Descontenta la Sra. Esther con el resultado de la primera operación, en cuanto no se había producido el efecto de levantamiento de pecho deseado, formuló queja ante los servicios de la clínica demandada sometiéndose a una segunda intervención el día 24 de noviembre de 2006 llevada a cabo nuevamente por el doctor Gaspar sin coste alguno para la paciente en la que la técnica empleada fue la de la mastopexia peroareolar y vertical, previa suscripción del correspondiente consentimiento informado. En fecha 18 de mayo de 2008 la paciente acude al servicio de urgencias donde tras el preceptivo reconocimiento se aprecia una tumoración de unos 2x2 cms. de tamaño en el cuadrante inferior externo de la mama derecha y adenopatía dolorosa en la axila derecha. En fecha 5 de junio de 2008 la Sra. Esther es nuevamente intervenida por el doctor Olegario extrayéndosele los implantes mamarios que se encontraban en mal estado con colocación en el espacio retropectoral y la asociación de una mastopexia en T invertida. La demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 5 de junio de 2008 hasta el 2 de julio de 2008 siendo el diagnóstico de la baja: mastopexia. En cuanto al tratamiento de foto depilación, suscribió el consentimiento informado en fecha 26 de octubre de 2005 recibiendo seis sesiones. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda con el argumento de que la técnica empleada fue correcta, de que la actora no cumplió el calendario de revisiones y de que lo que ocurrió realmente es que los implantes que se le pusieron pertenecían a una partida defectuosa, lo que no es normal. Se deterioraron y le produjeron graves molestias, lo que no fue debido a una mala praxis. La sentencia de la Audiencia Provincial EDJ 2012/182686 resuelve el caso a partir de la doctrina jurisprudencial que considera de aplicación al caso enjuiciado sobre la obligación de medios y de resultados en una intervención como esta. Dice lo siguiente: 'en relación al contenido de la prestación del profesional sanitario en los supuestos de cirugía estética como el que aquí nos ocupa, el Tribunal Supremo ha establecido entre otras en STS de 29-10-2004 EDJ 2004/159580 que si bien en principio el contrato que vincula al médico y paciente en la medicina curativa es de prestación de servicios, ya que aquél no se obliga a la curación de éste, sino a prestar los servicios adecuados a tal fin, como obligación de actividad o de medios; sin embargo, también en la actuación médica se da el contrato de obra, con obligación de resultado, en casos de cirugía estética ( Sentencias de 21 de marzo de 1950 28 de junio de 1997 EDJ 1997/4831 y 22 de julio de 2003 EDJ 2003/80455) de ahí que se haya distinguido jurídicamente dentro del campo de la cirugía entre una 'cirugía asistencial' que identificaría la prestación del profesional con la 'locatio operarum' y una 'cirugía satisfactiva' (operaciones de cirugía estética como la presente) que identifican aquella con la 'locatio operis', esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso ( STS de 11-5-2001 , 25 abril 1994 y 14 noviembre 1996 ), añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero 1997 que esta distinción tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, pues en lo que aquí importa, la relación contractual médico-paciente al derivar de contrato de obra, por el que una parte - el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra, la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado y en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso surge la responsabilidad del facultativo. La STS Sala 1ª de 22 de junio de 2004 EDJ 2004/62145 cita expresamente como representativas de la doctrina sobre obligación de resultado en los casos de medicina satisfactiva las sentencias de 11 de febrero de 1997 EDJ 1997/258 , 28 de junio de 1999 EDJ 1997/4831 y 11 de diciembre de 2001 EDJ 2001/47118. La Sra. Esther acudió a la clínica Dorsia con un propósito claro: el de conseguir una mejora de su imagen, a través de la cirugía estética. Y este resultado no se produjo ni en la primera ni a través de la segunda de las operaciones practicadas por el doctor Gaspar , tal como evidencia claramente la simple visualización de las fotografías obrantes, en Autos en cuanto la primera operación no hizo más que agudizar el problema de ptosis que la paciente intentaba solventar, y en lo atinente a la segunda porque concluyo con una serie de defectos o irregularidades que los propios los doctores Olegario y Jose Daniel , enumeraron durante el curso de su intervención en el acto del juicio'. Consiguientemente, salvo al daño moral, no indemniza más que el coste de las intervenciones. Se formulan dos motivos en el recurso de casación. El primero por oposición a la jurisprudencia de esta Sala sobre obligación de medios y de resultados. El segundo, sobre inversión de la carga de la prueba en materia de información. Se estima el primer motivo. La sentencia de la Audiencia EDJ 2012/182686 desconoce la doctrina reiterada de esta Sala, como si no existiera, respecto de la obligación de medios y de resultados, como criterio general. La sentencia de 7 de mayo de 2014 EDJ 2014/70966, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 EDJ 2009/265694 , 3 de marzo de 2010 EDJ 2010/16361 y 19 de julio 2013 EDJ 2013/150004, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 EDJ 2008/124051 ; 30 de junio 2009 EDJ 2009/158045)'. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 EDJ 1994/3636 , 11 de febrero de 1997 EDJ 1997/258 , 7 de abril de 2004 EDJ 2004/14245 , 21 de octubre de 2005 EDJ 2005/165831 , 4 de octubre de 2006 EDJ 2006/275326 , 23 de mayo de 2007 EDJ 2007/70127 y 19 de julio 2013 EDJ 2013/150004). También se cita en la recurrida EDJ 2012/182686 la sentencia de 26 de abril de 2007 EDJ 2007/28968. Pero no se hace una lectura adecuada de la misma. En ella se condena al facultativo porque 'ha habido un resultado prometido u ofertado que no se ha conseguido en la forma satisfactoria y adecua da que el interesado esperaba' y porque su actuación profesional se presenta efectivamente responsable por no resultar ajustada a la 'lex artis ad hoc'. Y es que una cosa es el origen del daño, contractual o extracontractual, y otra distinta la responsabilidad que, en medicina voluntaria o satisfactiva, se establece la sentencia que se cita, no por el hecho de no haberse obtenido el resultado sino porque ese resultado fue prometido u ofertado al paciente, no cliente, y porque este no se obtuvo en razón a una mala praxis médica'.

TERCERO.-La intervención litigiosa, ciertamente no se limitó a la extracción de prótesis e implantación de las llamadas PIP, conllevó también, como confirmó el demandado y la historia recogida por el Médico Forense, eliminar el encapsulamiento y elevar el pecho. La jurisprudencia ciertamente como hemos visto tiende a equiparar medicina voluntaria y curativa, pero en cualquier caso en nuestro supuesto la intervención iba mas alla de una medicina meramente satisfactiva o estética.

En cuanto a la mala praxis no se acredita. Como de forma airada se dice en el traslado de la pericial Forense, ningún médico ha puesto en cuestión que la praxis del Dr. Juan Pablo haya sido la correcta. El planteamiento sería, si ello es así porque no ha concurrido tal mala praxis. La operación en la seguridad social parte, según el Informe del Hospital, de la visita de la actora refiriendo 'molestias en el pecho derecho' e implantación de prótesis PIP y ello unos siete años después de la intervención del Dr. Juan Pablo . La operación se acuerda tras la ecografía que evidencia que las prótesis están rotas, pues han de extraerse y se apuntan sus efectos, nódulo con silicona y ganglios conteniendo silicona además de un ganglio calcificado estable al menos desde 2012. Recordar ahora, que cuando se implantan la prótesis PIP, ninguna contraindicación tenían. Ciertamente la intervención en la sanidad pública va mas allá del mero recambio de prótesis, de hecho también se practica mastopexia y capsulectomia además de trasposición del pezón. El diagnostico principal es complicación por prótesis mamarias, contractura capsular, ptosis de mama y depresión.

Tratándose de una cuestión necesitada de conocimientos médicos para su fijación, no existe una pericia que atribuya al demandado este diagnostico.

Dejando aparte la rotura de las prótesis PIP no imputable al demandado, ninguna de las medidas tomadas por el Dr. Torcuato en su intervención dijo fueran reparadoras como consecuencia de una mala praxis anterior. Si las prótesis estaban encapsuladas, ya explicó el demandado que era tendencia de la prótesis el encapsularse, de hecho en el consentimiento informado existe un apartado especifico para la contractura capsular, que se dice se da al menos en el 20% de los casos.

Ya la intervención del demandado tuvo como objeto eliminar el encapsulamiento de las anteriores prótesis.

En cuanto a la ptosis de pecho, no se cuestiona que concurriese, de hecho se lleva a cabo en la sanidad pública una elevación del pecho. Pues bien la intervención tiene lugar en marzo de 2014, la intervención presuntamente causante casi siete años antes, en diciembre de 2007. En este sentido como dice la Perito la caída del complejo aureola pezón por debajo de su situación normal (CAP), es un estado morfológico secundario a fenómenos fisiológicos normales como el envejecimiento o la gestación o a procesos patológicos como la hipertrofia la hiperplasia mamaria o la obesidad. En las fotografías no se aprecia nada relevante, unas son de tres años antes de la intervención 2004. Las posteriores de 2008 no revelan nada para un profano, pero es que además según la propia demandante mejoran su imagen respecto de 2004, aunque se siga diciendo en la demanda, 'pero no unos pechos espectaculares que puedan considerarse el resultado de una operación de estética de casi 8000€, como le habían asegurado iba a tener'. Ya el consentimiento informado daba cuenta de la posibilidad de asimetría en las mamas o desplazamiento insatisfactorio. Finalmente le pericia de la Médico Forense no ha podido valorar las secuelas estéticas debidas a la intervención del demandado, debido a cirugía posterior.

Pues bien y ya como premisa, como recoge la jurisprudencia que hemos transcrito, que es la vigente, tampoco en la medicina satisfactiva, y esta no lo era plenamente, los actos practicados ' comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida'. A pesar de la afirmación de la recurrente de que se aseguro un mejor resultado no consta probado ni está documentado que se ofreciera ningún resultado especifico.

Finalmente en cuanto a los padecimientos psíquicos de la actora, dice la Perito que se remontan a la primera intervención, y que como consecuencia de todas las cirugías realizadas sobre las mamas, junto con otros estresores vitales, presenta una reacción depresiva prolongada que persiste. Específicamente hace constar que precisamente tras la intervención del Dr. Juan Pablo mejoró su estado anímico. De cualquier forma si hemos descartado una mala praxis del demandado operando, no podemos establecer su actuación como causante de los padecimientos psíquicos de la actora y ello aunque la misma así lo perciba.

En definitiva no queda acreditada una mala praxis por parte del Dr. Juan Pablo que haya causado daños a la demandante.

CUARTO.-En relación con el primer motivo de recurso, se alega falta de información a la paciente de la necesidad de controlar las prótesis PIP, pues a pesar de que en marzo de 2010 ya se detectaron los problemas que las mismas presentaban, no fue llamada a la clínica demandada lo que le produjo además de complicaciones daño psicológico y moral.

Se niega esta responsabilidad contestando el recurso alegando, que se trata de una cuestión nueva, no es cierto basta con, ver los hechos decimo y undécimo y el suplico de la demanda.

Se alegan después en su descargo por la recurrida hechos confusos y no comprobables, en estos autos. Se dice que el cirujano le avisó y se dice consta en el folio 97 vuelto (inexistente) en una hoja de evolución que no consta en autos se habla de que la paciente se hizo una resonancia magnética en la seguridad social en septiembre de 2011 que se la llevó al demandado en 17 de octubre de 2011 y le hizo un presupuesto lo que constaría al folio 34 de los autos. Se constata que tal folio corresponde a un fundamento de la Sentencia de 4/11/2009 .Evidentemente la recurrente confunde estos autos con otros así también hay otras referencias erróneas al folio 121, al 129 o al doc. 9 de la demanda. En cualquier caso no se acredita que se le informara de la necesidad de extraer las prótesis, ni la disposición a realizar la intervención.

Tampoco consta en la historia clínica, ni puede constar pues termina en enero de 2009, cuando aún no había saltado la alarma sobre las prótesis PIP. La última anotación medica, después constan unos masajes, es la de 21/11/2009 'Buena evolución, prótesis algo encapsuladas'.

Así las cosas, la facilidad probatoria estaba de parte de la demandada, en quien residía, STS 18/6/2013 : 'lo que no es posible pues no resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico , en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.7 de la LEC EDL 2000/1977463, sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo. El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC EDL 2000/77463, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo EDJ 1996/903 , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 EDJ 1999/21402 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 EDJ 2001/1287 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 EDJ 2003/80429)'.

Se alega también que ignorándose cuando se produjo la rotura, no pude asegurarse que el resultado final hubiese sido distinto faltando el nexo causal pues en todo caso las prótesis habían de ser retiradas

QUINTO.-Pues bien por la demandante se insiste en el recurso, en que tanto la clínica como el Dr. que intervino a la Sra. Pilar se desentendieron de la misma tras darle unos masajes, que cesan en enero de 2009 (historia clínica). En marzo de 2010, dijo el Dr. Juan Pablo , concretamente el 31 según la oposición al recurso, aflora la problemática de las prótesis PIP y su necesidad de control, que lógicamente correría a cargo de las clínicas privadas si ellas las habían implantado. Era preciso según el demandado hacer una ecografía y control. Siendo lo cierto que las prótesis PIP habían de ser controladas, ni se acredita se llame a la paciente, ni consta que se haga ninguna ecografía. De hecho, esta termina por acudir a la medicina pública. No explico el Dr. Juan Pablo en su interrogatorio ni cuando llamó a la paciente ni que información le dio ni cuál fue la respuesta de aquella, ni se reflejo en la historia clínica. El legal representante de Odex no recordaba que se llamase a la Sra. Pilar . Sin embargo el legal representante de Odex si recordaba que se recibió una documentación en 2010 o 2012 y que todos los cirujanos recibieron una carta de la Generalitat en la que se decía que se dejasen de implantar por el riesgo de rotura que tenían. No pertenece a la normalidad, que de haberse llevado a cabo el control y prueba no conste en la historia clínica, siendo creíble la tesis de la demanda, de que la Sra. Sra. Pilar solo sabe que se le implantan prótesis PIP cuando se entrega la historia clínica en 24/1/2012.

El Dr. Torcuato , respecto de los implantes PIP dijo que se inició un protocolo con reconocimiento, si hay sospecha de rotura extracción y en todo caso se recomienda a la paciente la extracción. Que la valora en Octubre de 2013 procede a una exploración inicial de la paciente. Como síntoma solo refería molestias en la mama izquierda, no había evidencia de rotura, ni contractura capsular, la exploración era relativamente normal y mandó una ecografía que era lo que aconsejaba el protocolo. Tras la ecografía realiza un diagnostico de rotura de las prótesis, lo que exigía según el protocolo su retirada, al tiempo se realizó una capsulectomia total (extirpación de las capsulas que envolvían los implantes) la implantación de nuevas prótesis y una mastopexia (elevación del pecho). Que existe la posibilidad de que queden restos de las prótesis rotas extraidas y que estas generen algún problema, inflamación. Que volverá a ser intervenida para solventar la movilidad que ha presentado de una de las prótesis.

A este respecto podemos concluir. Que a la demandante se le hace por la demandada un seguimiento inicial fundamentalmente a base de masajes para evitar el encapsulamiento y que se termina, sin cerrar la historia, con alta, en 8/1/2009. En el año 2010, así lo afirma el propio Dr. Juan Pablo tiene conocimiento de que la prótesis PIP tienen un alto riesgo de rotura, así se afirma en el documento que como 15 acompaña con riesgo de filtración que causa reacciones físicas. La Agencia Española de medicamento, tal como confirma la Sentencia aportada a estos autos, indicaba que habían ser localizadas las personas portadoras de prótesis PIP . Ciertamente también se les indicaba a ellas mismas que controlasen sus tarjetas. Pues bien en esta tesitura nada se acredita hagan los demandados.

En definitiva consta documentalmente que la rotura de ambas prótesis se evidencia en la sanidad pública, como consta en el informe de alta hospitalaria, en febrero/marzo de 2014 mediante ecografía que revela rotura extracapsular de las prótesis o de fuga de silicona extracapsular y se constata en la operación el día 3/4/2014.

Así pues, existió un incumplimiento contractual, enmarcado dentro del deber de seguimiento que los demandados no cumplen. No puede ponerse a cargo de la demandante la obligación de hacerse revisar. Ciertamente las etiquetas de las prótesis constan en la historia clínica pero su vision nada revela. No consta que la Sra. Pilar conociese el alcance de la nota de la Agencia de Medicamento, ni que recibieses noticia alguna de los Órganos correspondientes de la Generalitat Valenciana, de hecho la sanidad pública no tenia porque conocer que la demandante había sido implantada.

Por lo demás y con independencia de cualquier obligación ética o de seguimiento de los pacientes, la obligación de los demandados en este supuesto deriva directamente del art 1258 del CC . El contrato convenido por la paciente con los demandados obligaba a estos no solo a lo pactado, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza eran conformes a la buena fe al uso y a la Ley. No cabe duda de que implantadas las prótesis PIP y conocida su grave posibilidad de rotura y los protocolos aprobados por las autoridades sanitarias, los demandados no habían de esperar a que su paciente adquiriese la información precisa que ellos como profesionales si tenían. Avisar a la paciente y explicarle la oportunidad de extraerle las prótesis, tanto si estaban rotas como si no, es el deber que no cumplieron. De haberse actuado diligentemente la cuestión de la prótesis hubiese quedado solventada en 2010.

Se dice que ningún perjuicio se siguió. Pues bien de haber cumplido los demandados con su obligación, hemos de valorar el hecho de que las prótesis en el año 2010, cuando se detecta el problema, aun no se habían roto. Consta en el doc. 13 de la demanda ( informe del servicio de prevención del cáncer de mama) que en 13/4/2010, previa mamografía y en especial ecografía, las prótesis no tenían 'signos de complicación'. Los riesgos de rotura, si bien no de gravedad, se recogen en el doc. 15 Informe del Servicio de Salud del Reino Unido aportado por la demandada 'síntomas de dolor o inflamación del los ganglios linfáticos, o reacciones físicas derivadas de la rotura. Además existía la posibilidad, que puso de manifiesto el Dr. Torcuato , de que quedasen restos de las prótesis extraídas y que estas generen algún problema como inflamación. Pero en cualquier caso como afirmo el Dr. Torcuato , aun sin rotura lo aconsejado era la extracción. Lo cual es absolutamente lógico dado que la probabilidad máxima de rotura es el doble que en cualquier otra prótesis, un 30% en las PIP frente a un 14% en las demás según del doc. 15 de la contestación y confirma la pericial de la Médico Forense que pone de manifiesto el alto riesgo de rotura. Hecho al que debió ponerse solución en el año 2010.

Sin embargo tiene razón la recurrente en que no se constatan daños físicos derivados de la tardía extracción de las mamas PIP, ni ha sido ese el objeto del pleito ni de prueba. Sin embargo es claro que de haberse controlado en su momento a la paciente, podría haberse evitado la rotura que forzó la intervención y se le hubiesen evitado lo que describe ya en junio de 2012 como inquietud por el alcance y evolución de las lesiones derivadas de la operación y temor a que pueda llegar a ser más grave y en especial los perjuicios que podía tener por llevar prótesis PIP, perjuicios que considera difíciles de determinar . Como dice en su demanda al día de presentación de la misma desconoce 'el perjuicio que puede sufrir por ser portadora de prótesis mamarias PIP). Toda esa inquietud por la evolución de sus lesiones y por no saber los perjuicios que podía conllevar el ser portadora de prótesis PIP, evitable de haberse ocupado de la paciente en su momento, es valorable como daño moral indemnizable.

Por lo demás y como se dice en la SAP Barcelona 18/1/2016 'De tales hechos ha de responder no sólo la facultativa demandada, sino también la clínica codemandada, conforme a la doctrina de la denominada solidaridad tácita, contenida -entre otras- en las SSTS de fechas de 2 de marzo de 1981 , 15 de marzo de 1982 , 13 de diciembre de 1986 , 13 de febrero , 19 julio y 11 de octubre de 1989 , todas ellas citadas por la STS de fecha 26 de julio de 2000 , que precisa «aunque el art. 1.137 del Código Civil establece en materia de obligaciones como regla general el principio de la mancomunidad, y como excepción la solidaridad, sin embargo la doctrina jurisprudencial admite la doctrina de la solidaridad tácita, aplicable cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos, con lo que se trata de facilitar la garantía de los perjudicados, descartándose únicamente cuando hay una mera casual identidad de fines o prestaciones»; doctrina reiterada en otras recientes resoluciones, como la STS de fecha 31 de enero de 2001 , que indica que «la solidaridad tácita surge cuando del contexto de la relación contractual y obligaciones contraídas se infiere», o la STS de fecha 17 de mayo de 2000 , conforme a la «que tal solidaridad no ha de requerir para su establecimiento su expresión con constancia, expresa, escrita, literal, ni por lo tanto el empleo específico del vocablo que la represente, sino que basta que aparezca de modo evidente la voluntad de las partes de poder prestar o exigir íntegramente la cosa objeto de la obligación»; siendo claro que en el supuesto enjuiciado la prestación referida a la obtención del resultado perseguido por la actora al someterse a la intervención quirúrgica le había sido ofrecida conjuntamente por ambas codemandadas'.

No se cuestiona por los codemandados que la actora 'como paciente de la Clínica Odex Corporación' fue intervenida quirúrgicamente por el cirujano demandado (hecho segundo de la contestación). De hecho es la Clínica propiedad de Fidias SL, la que factura, docs. 1 y 2 de la demanda y en la factura se incluye como concepto especifico , 'honorarios cirujano' honorarios ligados a la prestación de su servicio a la paciente. La obligación que consideramos incumplida competía tanto a la Clínica como al cirujano. La responsabilidad de los codemandados que litigan bajo una misma representación y dirección letrada es solidaria, ex art 1101 CC pues no es posible individualizar responsabilidades, toda vez que ambos demandados, venían obligados frente a la paciente y a ambos les era exigible la obligación incumplida.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los, arts. 1101 y 1108 CC . los codemandados están obligados a abonar el interés legal de la cantidad a cuyo, pago se les condena desde la interposición de la demanda.

SEPTIMO.- Estimándose en parte el recurso no se hace pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia art. 398 LEC y se deja sin efecto la condena en la instancia art 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Pilar contra la sentencia de fecha 2 de Junio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en Procedimiento Ordinario 1536/12, que revocamos y en su lugar acordamos condenar a D. Marcial y Fidiet, S.L., a que solidariamente paguen a la actora la cantidad de 15.000€ en concepto de daño moral. Sin costas en ninguna de las instancias y con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.